Het mededingingsrecht begrenst de mogelijkheden voor concurrenten om informatie uit te wisselen. In een arrest van 29 juli 2024 (zaak C-298/22, Banco BPN/BIC Português SA –
CURIA – Documents (europa.eu)) preciseert het Hof van Justitie in welke omstandigheden het uitwisselen van informatie tussen concurrerende ondernemingen een mededingingsbeperking ‘naar strekking’ is.

De concurrerende ondernemingen in kwestie zijn Portugese kredietinstellingen die informatie uitwisselden over hun huidige en toekomstige commerciële kredietvoorwaarden, met name renteverschillen („spreads”), risicovariabelen, en geïndividualiseerde verkoopvolumes. De informatie-uitwisseling was “opzichzelfstaand”, hetgeen betekent dat de uitwisseling van informatie niet bijkomstig was aan een mededingingsbeperkende onderling afgestemde gedraging of afspraak.

Mededingingsbeperking ‘naar strekking’

Een mededingingsbeperking ‘naar strekking” verwijst naar die vormen van coördinatie tussen ondernemingen die in een zodanige mate schadelijk zijn voor de mededinging dat hun gevolgen niet hoeven te worden onderzocht. Het vaststellen van een dergelijke mededingingsbeperking vereist een drievoudig onderzoek, meer bepaald van (i) de bewoordingen, (ii) de economische en juridische context en (iii) de objectieve doelstellingen van de overeenkomst of gedragingen in kwestie.

Het arrest van 29 juli 2024 vat de recente EU rechtspraak over mededingingsbeperkingen ‘naar strekking’ samen. Het arrest bouwt zodoende verder op en verwijst voornamelijk naar de drie arresten van het Hof van Justitie van 21 december 2023 inzake ‘sport’: International Skating Union/Commissie, C‑124/21 P; European Superleague Company, C‑333/21; Royal Antwerp Football Club, C‑680/21.

In navolging van deze arresten benadrukt het Hof opnieuw dat het onderzoek niet op abstracte of theoretische wijze kan plaatsvinden, maar dat “rekening moet worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken sector(en) of markt(en)” (punt 47).

Uitwisselen van informatie als een mededingingsbeperking ‘naar strekking’

Het Hof bevestigt in zijn arrest van 29 juli 2024 dat ook een uitwisseling van informatie tussen concurrenten een mededingingsbeperking ‘naar strekking’ kan vormen. Dit vereist dat er sprake is van een vorm van coördinatie die naar zijn aard schadelijk is voor de goede werking van de normale mededinging in het kader van die uitwisseling. Het arrest illustreert hoe de ‘inhoud’, de ‘context’ en de ‘objectieve doelstellingen’ van een informatie-uitwisseling tussen concurrenten dient te worden onderzocht.

Het normale functioneren van een markt vereist twee zaken: (1) iedere ondernemer moet zelfstandig bepalen welk beleid hij zal voeren en (2) iedere ondernemer moet “in het ongewisse verkeren” over het toekomstige gedrag van andere deelnemers op de markt, hetgeen kan slaan op het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop concurrenten hun marktgedrag in de toekomst zullen aanpassen. Het arrest van 29 juli 2024 verbindt aan elk van deze twee vereisten ook mededingingsrechtelijke gevolgen.

Iedere ondernemer moet zelfstandig zijn beleid bepalen. Wanneer de informatie-uitwisseling betrekking heeft op informatie van dien aard dat de deelnemende ondernemingen er noodzakelijkerwijze toe worden gebracht zich “stilzwijgend op dezelfde wijze” te gaan gedragen met betrekking tot een van de parameters op basis waarvan de mededinging op de betrokken markt tot stand komt, is er sprake van een mededingingsbeperking ‘naar strekking’. De uitgewisselde informatie hoeft dan zelfs niet vertrouwelijk of strategisch te zijn (punten 57 en 60). Relevant bij dit onderzoek zijn het bestaan van een oligopolistische of sterk geconcentreerde markt en van drempels om tot de relevante markt toe te treden (punten 58 en 59).

Iedere ondernemer moet ook “in het ongewisse” verkeren over het toekomstig marktgedrag van zijn concurrenten. Een informatie-uitwisseling dat het ongewisse karakter wegneemt, is ook een mededingingsbeperking ‘naar strekking’. Het hoeft in dit geval niet te worden onderzocht of de uitgewisselde informatie de deelnemende ondernemingen ertoe brengt zich stilzwijgend op dezelfde manier te gedragen. Het is in dit geval “voldoende dat de uitgewisselde informatie zowel vertrouwelijk als strategisch is“ (punt 61).