Le 3 octobre 2022, la Commission européenne (« Commission ») a adopté une version révisée de sa communication relative à des orientations informelles sur des questions nouvelles ou non résolues qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 101 et 102 du TFUE (lettres d’orientation) (« Communication »). Cette Communication prévoit les modalités permettant aux entreprises d’obtenir des orientations de la Commission lors de l’évaluation de la légalité de leurs actions au regard des articles 101 et 102 du TFUE.

La version révisée remplace celle de 2004, adoptée en même temps que le règlement (CE) n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (« Règlement »). La Commission n’a toutefois jamais publié d’orientations informelles en vertu de cette communication, probablement en raison de ses critères trop restrictifs.

La nouvelle Communication prévoit des conditions plus souples permettant à la Commission de fournir des orientations informelles sous la forme de « lettres d’orientation ». Comme souligné explicitement par la Communication, le système d’autoévaluation par les entreprises mis en place par le Règlement reste d’application. Dès lors, les lettres d’orientation doivent uniquement faciliter son application dans des circonstances justifiées.

Ainsi, les entreprises peuvent demander à la Commission des orientations informelles concernant des pratiques commerciales émergentes qu’elles envisagent et qui ont atteint un stade suffisamment avancé, y compris en cas de crises ou d’urgences. La Commission ne prendra cependant pas position sur des questions hypothétiques, sur des accords ou des pratiques unilatérales qui ne sont plus mis en œuvre, ou sur des questions posées par des parties tiers à ces accords ou pratiques.

La Commission jugera au cas par cas, et sous réserve de ses priorités, si la demande d’orientation pourra être accueillie. Celle-ci sera appréciée sur la base des deux éléments cumulatifs suivants :

• une question nouvelle ou non résolue : à savoir toute question d’application du droit qui n’est pas suffisamment clarifiée dans le cadre juridique de l’Union ou pour lesquelles il n’existe pas d’orientations générales, librement accessibles, et suffisantes au niveau de l’Union (ce qui diffère de la communication de 2004 qui se limitait aux questions nouvelles non clarifiées) ;
• un intérêt à fournir des orientations compte tenu d’un ou de plusieurs des éléments suivants : l’importance économique réelle ou potentielle des biens ou des services concernés par l’accord ou la pratique unilatérale, compte tenu notamment des intérêts des consommateurs ; la pertinence des objectifs de l’accord ou de la pratique unilatérale pour la réalisation des priorités de la Commission ou l’intérêt de l’Union ; l’ampleur des investissements réalisés ou à réaliser par les entreprises concernées en lien avec l’accord ou la pratique unilatérale ; et la mesure dans laquelle l’accord ou la pratique (est susceptible de) correspond(re) à un usage courant dans l’Union.

Les lettres d’orientation seront publiées sur le site internet de la Commission, à l’exception des secrets d’affaires qu’elles pourraient contenir. Leur publication vise à contribuer à la sécurité juridique et à une application plus uniforme des règles de concurrence dans le marché intérieur.

Si les lettres d’orientation ne lieront ni les autorités de la concurrence ni les juridictions des États membres, celles-ci pourront en tenir compte dans la mesure où elles le jugent utile.

Notons également que la Commission pourra partager les renseignements fournis dans le cadre de ces demandes avec les autorités nationales de la concurrence et recevoir des informations de leur part ainsi que de parties tiers. De plus, tous les renseignements qui lui ont été transmis resteront à la disposition de la Commission, qui pourra les utiliser pour lancer d’éventuelles procédures ultérieures.

Marie Vandenneucker et Annabelle Lepièce