1.Le différend porté devant le Conseil d'Etat est assez inhabituel en matière de secret professionnel de l'autorité de contrôle dans la mesure où ce litige n'est pas introduit par une entreprise d'assurance ou des personnes qui lui sont liées qui font l'objet d'une décision de la FSMA ou de la BNB [2] mais par un tiers (une association de consommateurs) qui demande la communication d'une décision de la BNB et des données qui ont été transmises à celle-ci par des entreprises d'assurance.

2.Début 2015, l'ASBL Association belge des consommateurs Test-Achats a sollicité de la Banque nationale de Belgique la communication de la décision par laquelle celle-ci a autorisé DKV Belgium SA et AXA Belgium SA à augmenter les primes de leurs contrats d'assurance soins de santé couvrant plus spécifiquement les frais médicaux liés à une hospitalisation. Test-Achats souhaitait ainsi obtenir une copie de « la décision motivée et le détail des données chiffrées ayant présidé à cette décision » [3].

Cette augmentation tarifaire avait été autorisée par la BNB sur la base de l'article 21octies, § 2, de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurances qui permettait à la BNB d'exiger d'une entreprise d'assurance qu'elle mette un tarif en équilibre si elle constatait que l'application de ce tarif donnait ou risquait de donner lieu à des pertes. Cet article [4] a été modifié à diverses reprises et est à présent remplacé par les articles 504 et 505 de la loi du 13 mars 2016 relative au statut et au contrôle des entreprises d'assurance ou de réassurance [5], telle que modifiée par la loi du 2 mai 2019 portant des dispositions financières diverses (afin notamment d'assurer le caractère subsidiaire [6] des prérogatives de la BNB en ce qui concerne la mise en équilibre de tarifs par rapport à l'art. 204 de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances [7]) [8].

3.En réponse à la demande de Test-Achats, la BNB a précisé les pourcentages des augmentations tarifaires mais n'a pas accédé à la demande de communication au motif que la loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l'administration prévoit, en son article 6, § 2, 2°, une exception à la publicité lorsque la publication du document administratif porte atteinte à une obligation de secret instaurée par la loi, en l'espèce l'article 35, alinéa 1^er, de la loi du 22 février 1998 fixant le statut organique de la Banque nationale de Belgique. Cette dernière disposition sanctionnée pénalement (art. 458 C. pén.) impose le secret professionnel à la BNB et aux (anciens) membres de ses organes et de son personnel hors le cas où ils sont appelés à rendre témoignage en justice en matière pénale. Cette obligation au secret professionnel est assortie de diverses exceptions [9]. L'objet de ce secret professionnel est entendu de manière large: « tous les faits, opérations ou informations à caractère personnel ou confidentiel dont les membres du comité de direction et les membres du personnel prennent connaissance dans ou à l'occasion de l'exercice de leur fonction au sein de la Banque » (Code de déontologie de la BNB, II.2.4 - disponible sur le site de la BNB).

4.Face au refus de la BNB, Test-Achats a introduit auprès de celle-ci une demande de reconsidération (art. 8, § 2, de la loi du 11 avril 1994), et a saisi simultanément d'une demande d'avis la Commission d'accès aux documents administratifs (« CADA »). Cette dernière conclut par son avis n° 2015-64 au bien-fondé de la demande: « Le secret professionnel ne s'applique toutefois pas à toutes les informations. Il se limite aux 'informations confidentielles dont ils ont eu connaissance en raison de leurs fonctions'. La décision du gouverneur de la Banque nationale n'est dès lors pas suffisamment motivée parce qu'il n'est pas concrètement indiqué que les informations figurant dans les documents administratifs demandés satisfont à cette condition (…) En tout cas, cette obligation de secret vise à protéger les acteurs économiques et non (…) les clients de ces acteurs économiques de sorte que la disposition relative à l'obligation de secret peut être invoquée à l'égard des clients de ces acteurs économiques. » [10].

5.Pour la BNB, l'interdiction de divulgation constitue la contrepartie de ses prérogatives légales de contrôle, le principe étant la confidentialité et la publicité l'exception de sorte que le secret professionnel couvre ipso facto toutes les décisions adoptées sur la base de l'article 21octies, § 2, de la loi du 9 juillet 1975, lorsqu'elles n'ont pas un caractère public et lorsque la divulgation risquerait de porter atteinte aux intérêts de la personne physique ou morale qui les a fournies ou de tiers mais également à l'intérêt général lié au bon fonctionnement du système de contrôle de l'activité des entreprises d'assurance. De surcroît, Test-Achats n'est pas une autorité ou un organisme compétent dans le domaine financier et tenu à une obligation de secret professionnel analogue au secret professionnel de la BNB.

La BNB a donc refusé d'accéder à la demande de reconsidération au motif que l'obligation de secret professionnel (art. 35 de la loi organique du 22 février 1998), « exception absolue à l'obligation de publicité », trouve en son fondement la directive Solvabilité II [11], qui « ne permet pas d'exception pour le cas sollicité » et a « une portée absolue, la Banque ne pouvant légalement procéder à une mise en balance des intérêts en présence » [12].

Elle considère que les informations réclamées par Test-Achats ressortent du régime de confidentialité institué par l'article 64 de la directive n° 2009/138/CE dès lors qu'il s'agit d'informations financières non connues du public, obtenues dans le cadre de sa mission de contrôle et dont la divulgation porterait atteinte aux intérêts spécifiques des deux entreprises d'assurance concernées (DKV et AXA).

6.Le Conseil d'Etat rappelle la jurisprudence de la Cour constitutionnelle selon laquelle les exceptions au droit fondamental à la publicité des documents administratifs doivent être justifiées et sont de stricte interprétation [13].

Il poursuit en considérant que l'exception de secret visée à l'article 6, § 2, de la loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l'administration ne peut pas non plus être interprétée de manière extensive. Ce n'est donc qu'en dernier recours, soit lorsque la publicité partielle visée par l'article 6, § 4, de la loi du 11 avril 1994 n'est pas envisageable, qu'un document doit être entièrement soustrait à la publicité.

Le Conseil d'Etat souligne que l'intervention de la BNB sur le fondement de l'article 21octies, § 2, de la loi du 9 juillet 1975 peut viser différentes hypothèses et prendre diverses formes de sorte que « le secret professionnel édicté à l'article 35 de la loi du 22 février 1998 - pas plus que celui instauré à l'article 64 de la directive n° 2009/138/CE [14] - ne couvre pas ipso facto et de manière générale toutes les décisions adoptées sur la base de l'article 21octies, § 2, de la loi du 9 juillet 1975. Raisonner autrement conduirait à instaurer un régime général de décisions administratives non publiques, ce qui est incompatible avec le droit fondamental garanti par l'article 32 de la Constitution ».

7.Procédant ensuite à une analyse de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne [15], le Conseil d'Etat retient par analogie que « le secret professionnel visé par l'article 64 de la directive n° 2009/138/CE ne protège donc pas automatiquement toutes les informations communiquées par les compagnies d'assurances à la BNB et qu'il appartient à cette dernière d'identifier celles qui relèvent de cette protection à savoir les informations qui n'ont pas un caractère public et dont la divulgation risquerait de porter atteinte aux intérêts de la compagnie d'assurance qui les a fournies ou de tiers ou encore au bon fonctionnement du système de contrôle de l'activité des entreprises d'assurances ».

8.La BNB ayant d'emblée considéré que toutes les informations qui lui étaient transmises par les entreprises d'assurances étaient des informations confidentielles protégées par son obligation de secret professionnel, le Conseil d'Etat constate que « la lecture de la décision attaquée ne permet pas d'établir que l'ensemble des documents et informations dont la communication était sollicitée constituent des informations confidentielles couvertes par le secret professionnel établi par l'article 35 de la loi du 22 février 1998, précitée ».

Le Conseil d'Etat annule donc la décision de la BNB refusant à Test-Achats l'accès à la décision motivée et au détail des données chiffrées ayant présidé aux décisions de la BNB d'autoriser DKV et AXA à augmenter leurs primes.

9.Il en résulte que l'obligation de secret professionnel ne permet pas de refuser de manière automatique l'accès à des documents ou informations et qu'il appartient à l'autorité de contrôle de motiver concrètement les raisons pour lesquelles les documents dont l'accès est demandé sont effectivement couverts par ledit secret.

10.En matière de modification tarifaire, la loi du 13 mars 2016 organise à présent une publicité partielle de la décision de la BNB [16] au Moniteur belge indiquant le pourcentage du relèvement autorisé (art. 507, al. 2, de la loi du 13 mars 2016).

Toutefois, une demande de communication d'information adressée aux autorités de contrôle dans le même ou d'autres domaines impliquant des entreprises d'assurances n'est pas, pour autant, à exclure à l'avenir.

11.A noter que la FSMA a été confrontée à la même problématique. Test-Achats avait en effet introduit une demande d'avis auprès de la CADA avec pour but « de se voir communiquer les données transmises à la FSMA par les entreprises d'assurances sur la base des articles 2 et 4 de l'arrêté royal du 1^er février 2010 déterminant les indices spécifiques visés à l'article 138bis -4, § 3, de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre [17] » [18].

La FSMA avait justifié son refus par l'obligation de secret instaurée par la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers (art. 74, al. 1^er  [19]).

La CADA constate qu'à première vue, il n'est pas certain que toutes les informations dont la communication est demandée tombent nécessairement sous l'obligation du secret professionnel et l'interdiction de diffusion. Elle suggère une approche graduelle: dans un premier temps vérification s'il est possible de déroger à l'obligation de secret, par exemple en communiquant les informations de manière agrégée (art. 74, al. 2, 5°, de la loi du 2 août 2002), pour ensuite motiver un éventuel refus de communication en application de l'article 74, alinéa 1^er, de la loi du 2 août 2002, seul ou combiné à l'article 6, § 2, 2°, de la loi du 11 avril 1994. La FSMA doit démontrer de manière concrète pourquoi la communication des documents porterait préjudice au secret professionnel.

En outre, la CADA souligne que d'autres motifs d'exception pourraient être invoqués, moyennant motivation, par la FSMA. En effet, l'article 6, § 1^er, 7°, de la loi du 11 avril 1994 prévoit qu'une autorité administrative doit refuser la publicité si elle a constaté que l'intérêt de la publicité ne l'emporte pas sur la protection du caractère par nature confidentiel des informations d'entreprise ou de fabrication communiquées à l'autorité. Dans ce cas également, cette constatation ne mène pas automatiquement au secret selon la CADA en raison de la mise en balance des intérêts entre d'une part l'intérêt général servi par la publicité et d'autre part l'intérêt protégé.

12.La protection des secrets d'affaires des entreprises d'assurances est déjà visée directement ou indirectement par l'article 41, 2., b), de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne [20] (art. relatif au droit des citoyens de l'Union à une bonne administration), la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de l'Union européenne [21], l'article 6, § 1^er, 7°, de la loi du 11 avril 1994 cité ci-avant, les dispositions du Code de droit économique relatives au secret des affaires [22] ou encore la jurisprudence belge [23].

Ainsi, dans le cadre de procédures relatives à un marché public de services d'assurances, les demandes de bénéfice de la confidentialité pour des statistiques, offres, courriers d'entreprises d'assurances ont été accueillies par le Conseil d'Etat [24].

13.La Cour de justice a examiné, dans un arrêt du 13 septembre 2018, l'hypothèse où la levée du secret professionnel était autorisée dans le cadre de la mise en liquidation forcée d'un établissement de crédit. Son raisonnement peut être transposé à l'activité d'assurance/réassurance car une disposition quasi identique à l'article 53, 1., alinéa 3, de la directive n° 2013/36/UE [25] examiné par la Cour de justice se retrouve, pour le secteur des assurances, au titre d'exception au secret professionnel:

« Toutefois, lorsqu'une entreprise d'assurance ou de réassurance a été déclarée en faillite ou que sa liquidation forcée a été ordonnée par un tribunal, les informations confidentielles qui ne concernent pas les tiers impliqués dans des tentatives de sauvetage de cette entreprise peuvent être divulguées dans le cadre de procédures civiles ou commerciales. » [26].

La question préjudicielle soumise à la Cour de justice était relative à la communication d'informations confidentielles à une personne qui en faisait la demande auprès de l'autorité de contrôle italienne en vue d'être en mesure d'engager une procédure civile ou commerciale tendant à la protection d'intérêts patrimoniaux qui auraient été lésés à la suite de la mise en liquidation forcée d'un établissement de crédit.

La Cour de justice rappelle que la mise en oeuvre efficace du régime de surveillance prudentielle des entreprises surveillées implique que les autorités de contrôle doivent être sûres que les informations confidentielles fournies conserveront en principe leur caractère confidentiel afin de protéger non seulement les intérêts spécifiques des entreprises directement concernées, mais aussi l'intérêt général lié à la stabilité du système financier au sein de l'Union.

Elle considère que « la divulgation doit porter sur des informations à l'égard desquelles le demandeur avance des indices précis et concordants laissant supposer de manière plausible qu'elles s'avèrent pertinentes pour les besoins d'une procédure civile ou commerciale, dont l'objet doit être concrètement identifié par le demandeur et en dehors de laquelle les informations en question ne peuvent être utilisées. Il incombe aux autorités et aux juridictions compétentes de mettre en balance l'intérêt du demandeur à disposer des informations en cause et les intérêts liés au maintien de la confidentialité des informations couvertes par l'obligation de secret professionnel, avant de procéder à la divulgation de chacune des informations confidentielles sollicitées » [27].

14.La confidentialité et le respect du secret professionnel sont indispensables à un contrôle effectif des autorités sur les marchés financiers et il en va de même du contrôle des entreprises d'assurances mais le Conseil d'Etat a rappelé les limites du secret professionnel: toute donnée collectée dans le cadre de la mission de supervision de la BNB ou de la FSMA ne devient pas automatiquement confidentielle et une demande d'accès à une information doit être soumise à une grille d'analyse très complète pour permettre, le cas échéant, un refus d'accès à cette information, éventuellement après une mise en balance des intérêts en présence: intérêt général servi/desservi par la publicité, droit à un procès équitable, droit au respect des secrets d'affaires, protection de la vie privée, poursuite d'une instruction pénale en cours, …