1.Uitlegging van de insolventie-exceptie - In het arrest NK / BNP Paribas Fortis [2] heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over de afbakening van de Brussel Ibis-Verordening [3] en de Insolventieverordening [4]. Voorwerp van de uitspraak was de zogenaamde Peeters / Gatzen-vordering, een vordering naar Nederlands recht die kan worden ingesteld door de curator en in essentie is gesteund op de onrechtmatige daad, gesteld door een derde, die de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers [5] van de gefailleerde als gevolg heeft [6]. Deze vordering vindt dan ook zijn grondslag in de algemene bepalingen inzake de onrechtmatige daad vervat in artikel 6:162 van het Nederlands BW [7]. De Hoge Raad der Nederlanden stelde de vraag of de bevoegdheid (ook wel rechtsmacht) over de Peeters / Gatzen-vordering wordt beheerst door de Insolventievordering, dan wel door de Brussel Ibis-Verordening. Het antwoord op die vraag is in essentie terug te leiden naar de interpretatie van de insolventie-exceptie, neergelegd in artikel 1, 2., b) van de Brussel Ibis-Verordening. Volgens die bepaling is de Verordening niet van toepassing op “het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures”.

2.Beslissing en plan - Het Hof besloot dat de Peeters / Gatzen-vordering niet onder de insolventie-exceptie valt, met als gevolg dat zij onderworpen is aan de Brussel Ibis-Verordening. In wat volgt worden eerst de feitelijke context en de beslissing van het Hof toegelicht en kort geanalyseerd (2.). Vervolgens wordt nagegaan hoe de Peeters / Gatzen-vordering in de systematiek van de Brussel Ibis-Verordening past. De vraag is met name onder welke bijzondere bevoegdheidsregel de vordering zou kunnen vallen, een vraag die afhangt van de classificatie van de Peeters / Gatzen-vordering (3.).

3.Opening faillissement - De feitelijke verhouding in het bodemgeschil was een insolventieprocedure van een Nederlandse gerechtsdeurwaarder. Naast een professionele rekening bij Rabobank in Nederland op naam van de vennootschap waarvan de gerechtsdeurwaarder enige aandeelhouder was, hield de gerechtsdeurwaarder een rekening aan bij BNP Paribas Fortis in België die werd gebruikt om de gelden van Belgische debiteuren te bewaren [8]. Midden 2008 boekte de gerechtsdeurwaarder 550.000 EUR over van de rekening bij Rabobank naar de rekening bij BNP Paribas, om vervolgens dat bedrag in meerdere schijven in contanten op te nemen van laatstgenoemde rekening. Zowel de vennootschap als de gerechtsdeurwaarder ten persoonlijke titel werden failliet verklaard door de rechtbank van Maastricht, Nederland. De faillissementscurator had daarop een Peeters / Gatzen-vordering ingesteld tegen BNP Paribas Fortis met het oog op terugbetaling van 550.000 EUR, omdat de bank medewerking had moeten weigeren aan de frauduleuze opnamen van contanten van de professionele rekening. De vermeende nalatigheid van de bank zou geleid hebben tot schade aan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerden.

4.Nationale procedures - De rechtbank van Maastricht had zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering tot terugbetaling op basis van de Insolventieverordening; het gerechtshof 's-Hertogenbosch had dit bevoegdheidsvonnis bevestigd. BNP Paribas Fortis had daarop in cassatie voor de Hoge Raad opgeworpen dat het gerechtshof 's-Hertogenbosch zich ten onrechte bevoegd had verklaard op basis van Insolventieverordening, en dat in tegendeel de Brussel Ibis-Verordening van toepassing was [9]. De Hoge Raad heeft het Hof van Justitie hierover bevraagd. Het antwoord van het Hof zal uitmaken of de Peeters / Gatzen-vordering inderdaad kan worden berecht door de Nederlandse faillissementsrechter (indien de Insolventieverordening van toepassing is) dan wel in principe de Belgische rechter [10] (indien de Brussel Ibis-Verordening van toepassing is).

5.Algemeen principe: dichotomie - Het Hof van Justitie vatte zijn antwoord op de prejudiciële verwijzing aan met een herhaling van de algemene principes die de afbakening tussen de Brussel Ibis-Verordening en de Insolventieverordening beheersen. Vooreerst vormen de twee verordeningen een gesloten systeem: waar de ene niet van toepassing is, is in principe de andere van toepassing en vice versa. Het gevolg is dat wanneer een vordering is uitgesloten van het toepassingsgebied van de Brussel Ibis-Verordening krachtens artikel 1, 2., b), de Insolventieverordening van toepassing is. Wanneer omgekeerd de Insolventieverordening niet van toepassing is, is de Brussel Ibis-Verordening van toepassing [11].

6.Ruime uitlegging Brussel Ibis-Verordening - In de dichotome verhouding Brussel Ibis-Verordening/Insolventieverordening heeft de Brussel Ibis-Verordening de voorkeur. Dat betekent voornamelijk dat het begrip “burgerlijke en handelszaken” dat mede het toepassingsgebied van de Brussel Ibis-Verordening afbakent ruim moet worden uitgelegd [12]. Het toepassingsgebied van zowel de insolventie-exceptie in de Brussel Ibis-Verordening als de Insolventieverordening zelf dienen van de weeromstuit “niet ruim” [13] te worden uitgelegd. Daardoor zijn enkel vorderingen die “rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw verband houden” onttrokken aan het toepassingsgebied van de Brussel Ibis-Verordening [14]. Vanuit deze algemene interpretatierichtlijnen ging het Hof over tot een meer concrete invulling.

7.Nickel / Goeldner: rechtsgrondslag - Het doorslaggevende criterium voor de afbakening van de Brussel Ibis-Verordening en de Insolventieverordening is de rechtsgrond van de vordering [15]. Indien een vordering gebaseerd is op aanspraken die voortvloeien “uit de gemene regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht” is de Brussel Ibis-Verordening toepasselijk. Zodra de rechtsbasis ligt in “afwijkende regels voor insolventieprocedures” komt de Insolventieverordening in beeld [16].

8.Toepassing - Wanneer bovenstaande principes worden toegepast op de Peeters / Gatzen-vordering, blijkt dat de vordering essentieel is gebaseerd op de bepalingen over onrechtmatige daad uit het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, meer bepaald een vermeende tekortkoming aan de toezichtsverplichtingen die op de bank rusten. Het feit dat de curator de vordering instelt namens de gezamenlijke schuldeisers, dat het provenu van de vordering ten gunste van de boedel komt, en dat het de verweerder niet is toegelaten om excepties op te werpen die bestaan in de relatie met een individuele schuldeiser zijn slechts procedurele elementen die geen invloed hebben op de eigenlijke rechtsgrond van de Peeters / Gatzen-vordering [17]. Hieruit vloeit voert dat de Peeters / Gatzen-vordering niet kan worden beschouwd als “een rechtstreeks en onlosmakelijk gevolg” van een insolventieprocedure [18]. Bijgevolg is niet de Insolventieverordening maar de Brussel Ibis-Verordening van toepassing.

9.Toepassing Brussel Ibis-Verordening - Waar de geannoteerde beslissing duidelijkheid biedt over de scheidingslijn tussen de Brussel Ibis-Verordening en de Insolventieverordening, leidt zij tot een geheel ander vraagstuk: hoe moet de Peeters / Gatzen-vordering worden ingepast in de Brussel Ibis-Verordening?

10.Algemene bevoegdheidsregel - De verweerder, in casu een bank met zetel in België, kan in ieder geval worden gedagvaard in België op grond van de algemene regel van artikel 4 van de Brussel Ibis-Verordening. Die regel zal echter weinig soelaas bieden indien de faillissementscurator beoogt de zaak in de Nederlandse rechtbanken aanhangig te maken. Daartoe zou hij van de algemene regel van artikel 4 van de Brussel Ibis-Verordening moeten afwijken.

11.Bijzondere bevoegdheid - Of een afwijking van de algemene bevoegdheidsregel mogelijk is, hangt in dit geval af van de toepasselijkheid van de bijzondere bevoegdheidsgronden in de Brussel Ibis-Verordening [19]. De vraag stelt zich of de Peeters / Gatzen-vordering onder één van de volgende twee bijzondere bevoegdheidsregels kan vallen:

• bevoegdheid over “verbintenissen uit overeenkomst”, vervat in artikel 7, 1. van de Brussel Ibis-Verordening, aangezien de vordering beoogt de belangen van de (veelal) contractuele schuldeisers van de gefailleerde te beschermen. Deze bijzondere bevoegdheidsregel kent bevoegdheid toe aan de rechtbanken van de 'plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd';
• bevoegdheid over vorderingen uit onrechtmatige daad, vervat in artikel 7, 2. van de Brussel Ibis-Verordening, aangezien de Peeters / Gatzen-vordering is gesteund op het onrechtmatig handelen van de derde. In dit geval komt de bevoegdheid toe aan “het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan”.

12.Plan - In wat volgt wordt besproken of de Peeters / Gatzen-vordering een “verbintenis uit overeenkomst” uitmaakt (3.1.) en zo ja, welke rechtbank bevoegd zou zijn (3.2.). In de hypothese dat de Peeters / Gatzen-vordering niet is gesteund op een verbintenis uit overeenkomst wordt onderzocht of de bevoegheidsgrond inzake onrechtmatige daad van toepassing is (3.3.). Tot slot wordt de impact van deze kwalificatieproblematiek op het toepasselijk recht geschetst (3.4.).

13.“Pauliana-achtig” - De Peeters / Gatzen-vordering wordt bestempeld als een “pauliana-achtige” [20] vordering. De reden voor deze analogie ligt in het feit dat zowel de Peeters / Gatzen-vordering als de klassieke actio pauliana [21] gericht zijn tegen een frauduleuze transactie die de aanspraken van de schuldeisers hebben gefrustreerd [22]. De materieelrechtelijke analogie tussen de Peeters / Gatzen-vordering en de actio pauliana kan op IPR-vlak worden doorgetrokken. Vanuit dit oogpunt komt de recente rechtspraak Feniks / Azteca in het beeld (hierna “Feniks”) [23].

14.Recent arrest Feniks - In Feniks heeft het Hof van Justitie de actio pauliana buiten de context van faillissement [24] als contractueel geclassificeerd, met als gevolg dat de rechtbanken van de plaats van uitvoering van de verbintenis die de actio pauliana beoogt te beschermen bevoegd zijn ingevolge artikel 7, 1. van de Brussel Ibis-Verordening. De redenering in het arrest Feniks was dat de actio pauliana haar grondslag vindt in de bescherming van de aanspraken van een contractuele schuldeiser, en derhalve is gebaseerd op “een verbintenis uit overeenkomst” in de zin van artikel 7, 1. van de Brussel Ibis-Verordening [25]. Het feit dat de derde-verweerder op de actio pauliana een derde is ten aanzien van de contractuele rechten van de eiser werd onbelangrijk geacht, aangezien artikel 7, 1. niet vereist dat de contractuele aanspraak werd aangegaan door de verweerder ten aanzien van de eiser [26].

15.De Peeters / Gatzen-vordering: belangen van contractuele schuldeisers - In het licht van de beslissing in Feniks stelt zich nu de vraag of de Peeters / Gatzen-vordering kan worden geacht te zijn gesteund op “verbintenissen uit overeenkomst”, in zover de vordering betrekking heeft op de belangenschade van de contractuele schuldeisers van de gefailleerde. Die vraagstelling lijkt positief te moeten worden beantwoord, aangezien de Peeters / Gatzen-vordering haar grondslag vindt in de contractuele aanspraken van de crediteuren van de gefailleerde [27]. Bijgevolg zou geheel in lijn met de beslissing in Feniks de verweerder op de Peeters / Gatzen-vordering kunnen worden gedagvaard in de plaats van uitvoering van de verbintenis waarop de vordering is gesteund [28].

16.Voorzienbaarheid - Hoewel bovenstaande uitkomst in lijn zou zijn met de recente rechtspraak van het HvJ, mag zij verbazen. Niets garandeert immers dat de derde (in het geannoteerde arrest de bank van de gefailleerde) “redelijkerwijs kon voorzien” [29] dat hij gedagvaard kan worden in de rechtbank van de plaats van uitvoering van de betalingsverbintenis van de gefailleerde [30]. Om die reden wees de oudere rechtspraak van het HvJ een contractuele classificatie af indien er tussen eiser en verweerder geen vrij aangegane verbintenis bestond [31]. Zo werd in Handte de toepassing van artikel 7, 1. van de Brussel Ibis-Verordening (het toenmalige art. 5, 1. van het verdrag van Brussel van 1968) geweigerd op een vordering van een koper ten aanzien van een producent van een goed wegens ontstentenis van een rechtstreekse contractuele band [32]. Bij gebrek aan dergelijke band zou de toepassing van de bevoegdheidsgrond inzake verbintenissen uit overeenkomst onvoorspelbaar zijn ten aanzien van de verweerder [33].

17.Plaats van uitvoering - De toepassing van artikel 7, 1. van de Brussel Ibis-Verordening garandeert niet dat de Nederlandse rechtbanken bevoegd zullen zijn over de Peeters / Gatzen-vordering in de geannoteerde zaak. Hiervoor moet naar de aanknopingsfactor worden gekeken: voor iedere contractuele aanspraak zal individueel de plaats van uitvoering moeten worden bepaald onder artikel 7, 1., a) overeenkomstig het materieel recht van toepassing op de verbintenis [34], dan wel volgens de autonome methode uit artikel 7, 1., b), dat specifieke aanknopingspunten bevat voor koop- en dienstenovereenkomsten [35]. Dit is een beoordeling die niet kan worden gemaakt binnen het bestek van deze annotatie.

18.Curator als eiser - Het feit dat de curator als eiser optreedt en hierbij de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vertegenwoordigt heeft alvast geen invloed op de invulling van de plaats van uitvoering. De plaats van uitvoering is een objectief begrip: indien een derde, hier de curator, bepaalde rechten uitoefent voor rekening van de oorspronkelijke schuldeiser, moet de plaats van uitvoering nog steeds worden bepaald door referentie naar de oorspronkelijke schuldeiser [36]. De uitoefening van een recht door een derde kan derhalve geen nieuw forum creëren ten gunste van diegene die dat recht uitoefent [37]. Indien bijvoorbeeld een betalingsverbintenis uitvoerbaar was in Antwerpen, blijft de rechter van de plaats van uitvoering Antwerpen, zelfs indien ten aanzien van de Nederlandse curator in de geannoteerde zaak de plaats van betaling in Nederland zou liggen.

19.Kwalificatie - In de hypothese dat de Peeters / Gatzen-vordering niet als contractueel wordt gekwalificeerd, bijvoorbeeld wegens het hierboven aangehaalde gebrek aan voorspelbaarheid, stelt zich de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 7, 2. van de Brussel Ibis-Verordening. In dat geval is de vordering wellicht gebaseerd op een verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van artikel 7, 2. van de Brussel Ibis-Verordening. In het kader van die bepaling wordt vordering uit onrechtmatige daad gedefinieerd als een vordering die is gesteund op de aansprakelijkheid van de verweerder, maar niet is gesteund op een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 7, 1. van de Brussel Ibis-Verordening [38]. Voor zover de Peeters / Gatzen-vordering niet contractueel is in het licht van de eerder besproken rechtspraak van het HvJ dient zij dus als een vordering uit onrechtmatige daad te worden beschouwd, aangezien ze duidelijk is gesteund op de aansprakelijkheid van de verweerder voor de schade berokkend aan de schuldeisers [39].

20.Plaats van schadebrengend feit - Artikel 7, 2. van de Brussel Ibis-Verordening kent bevoegdheid toe aan de rechtbank van de plaats waar het “schadebrengende feit” zich heeft voorgedaan. De uitdrukking “schadebrengende feit” slaat op zowel de plaats van de schadeverwekkende gebeurtenis (het “Handlungsort”) als de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan (het “Erfolgsort”) [40]. Noteer dat hier evenzeer [41] het feit dat de curator de vordering instelt voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers geen invloed heeft op het lokalisatie van het Erflogsort: dit blijft de plaats waar de schade werd geleden door de schuldeisers zelf, niet de curator [42].

21.Financiële schade - Wanneer de schade bestaat uit louter financiële schade, d.i. immateriële schade [43], stelt zich de vraag of de bankrekeningen van de benadeelde schuldeisers in deze context als aanknopingspunt kunnen dienen, aangezien dit de locatie is waar zij economische schade hebben geleden. De rechtspraak van het Hof van Justitie is echter bijzonder restrictief in het erkennen van een bankrekening als aanknopingspunt voor het verhalen van vermeende financiële schade, aangezien “[…] het begrip 'plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan' niet extensief [kan] worden uitgelegd in dier voege dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt” [44]. Enkel indien de financiële schade zich rechtstreeks heeft voorgedaan op de bankrekening komt bevoegdheid toe aan de rechtbank van de locatie van die rekening voor zover er aanvullende specifieke omstandigheden zijn die tot die conclusie leiden [45].

22.Rome I & II - De contractuele classificatie van de Peeters / Gatzen-vordering is ook relevant voor de bepaling van het toepasselijk recht. Het recht van toepassing op burgerlijke en handelsrechtelijke verbintenissen is immers exhaustief geregeld in de Rome I- en II-Verordening, kortweg het Rome-regime genoemd [46]. Het toepassingsgebied van die verordeningen is vastgekoppeld aan respectievelijk de contractuele [47] dan wel niet-contractuele [48] classificatie van een vordering [49].

23.Parallellisme - In dit verband bestaat er in beginsel een parallellisme tussen het Rome-regime en de Brussel Ibis-Verordening. Dat betekent dat een vordering die contractueel is in de zin van artikel 7, 1. van de Brussel Ibis-Verordening binnen het toepassingsgebied valt van de Rome I-Verordening, die het recht van toepassing op contractuele verbintenissen beheerst [50]. Vorderingen die niet-contractueel zijn in de zin van artikel 7, 2. van de Brussel Ibis-Verordening zijn dan weer onderworpen aan de Rome II-Verordening. De hierboven besproken vraag of de Peeters / Gatzen-vordering contractueel of niet-contractueel van aard is zal dus een impact hebben op de toepasselijke conflictregels en bijgevolg het toepasselijk recht.

24.Strikte uitlegging insolventie-exceptie - Het geannoteerde arrest bevestigt de strikte uitlegging van de insolventie-exceptie vervat in de Brussel Ibis-Verordening. Daardoor vallen enkel vorderingen die hun grondslag vinden in het insolventierecht binnen het toepassingsgebied van de Insolventieverordening. De Peeters / Gatzen-vordering, die zijn grondslag vindt in de gemeenrechtelijke regels, valt derhalve binnen het toepassingsgebied van de Brussel Ibis-Verordening

25.Classificatie - Een nevenwerking van het geannoteerde arrest is de onduidelijkheid over de classificatie van de Peeters / Gatzen-vordering onder de bijzondere bevoegdheidsregels van artikel 7 van de Brussel Ibis-Verordening. De recente (en sterk bekritiseerbare) rechtspraak van het Hof van Justitie in de zaak Feniks / Azteca doet besluiten dat de Peeters / Gatzen-vordering een contractuele vordering is in de zin van artikel 7, 1., voor zover zij betrekking heeft op de bescherming van de belangen van contractuele schuldeisers. Het gevolg zou zijn dat de curator de derde partij-verweerder op de Peeters / Gatzen-vordering kan dagvaarden in de rechtbanken van de plaats van uitvoering van de beschermde verbintenis (bv. een betalingsverplichting), dan wel de plaats van levering van goederen of diensten indien de verbintenis die op de verweerder rust voortvloeit uit een koop- of dienstenovereenkomst (waarbij de mogelijkheid om de verweerder te dagvaarden in de rechtbanken van de lidstaat waar hij zijn woonplaats of zetel heeft onverlet blijft).

26.Toepasselijk recht - Dit classificatievraagstuk heeft ook invloed op het toepasselijk recht, aangezien het recht van toepassing op de Peeters / Gatzen-vordering zal moeten worden bepaald in het licht van de Rome I-Verordening (indien de vordering contractueel is) of de Rome II-Verordening (indien de vordering niet-contractueel is). Het classificatieprobleem is hier dwingender dan onder de Brussel Ibis-Verordening: waar onder Brussel Ibis de classificatie als verbintenis uit overeenkomst zich niet opdringt aangezien de algemene bevoegdheidsgrond van artikel 4 de basisregel uitmaakt, is een keuze voor de (niet-) contractuele classificatie noodzakelijk onder de Rome I- en II-Verordeningen, aangezien zij op exhaustieve wijze de conflictregels in burgerlijke en handelszaken regelen.