1.Ten geleide. In het geannoteerde arrest staat de vraag centraal of een aandeelhouder gerechtigd is om een foutief handelende derde zelfstandig aan te spreken voor zijn “afgeleide” schade in de vorm van de waardevermindering van zijn aandelen na de sluiting van het faillissement van de vennootschap (randnrs. 2-3). Deze noot onderzoekt daarnaast of het ontkennende antwoord van het Hof van Cassatie op die rechtsvraag mutatis mutandis geldt voor schuldeisers van de failliete vennootschap (randnr. 4) en of er een alternatief is (randnr. 5).

2.Het wachten van de aandeelhouder (op de sluiting van het faillissement) wordt niet beloond. Op 23 februari 2012 besliste het Hof van Cassatie reeds dat uitsluitend de vennootschap c.q. de curator na faillissement een vordering tot schadevergoeding kan instellen tegen een derde die schade heeft berokkend aan het vennootschapsvermogen [2]. Daaruit volgt dat een aandeelhouder niet zelfstandig kan opkomen voor schade die hij lijdt ingevolge een loutere waardevermindering van zijn aandelen, ongeacht of de vennootschap c.q. de curator na faillissement die vordering effectief zal instellen [3]. Nergens in de voornoemde uitspraak gaf het Hoogste Rechtscollege immers aan dat er een uitzondering bestond op de daarin geformuleerde stelregel.

De eiser in cassatie, zoals wel vaker in geschillen over afgeleide schade een meerderheidsaandeelhouder van de vennootschap [4], zag dat kennelijk anders. Hij argumenteerde, naar analogie met wat enkele dissidente auteurs betoogden [5], dat zijn (afgeleide) schade een zeker karakter had gekregen doordat de curator aangaf geen procedure te starten tegen de Belgische Staat wiens fout (mede) aan de basis lag van het faillissement van de vennootschap en de waardevermindering van zijn aandelen. Bovendien zouden de argumenten die het verbod op de zelfstandige vordering van afgeleide schade schragen, te weten het risico op de dubbele vergoeding voor dezelfde schade, de doorkruising van het vennootschappelijke bestuur en de miskenning van de samenloop met de schuldeisers [6], niet meer opgaan zodra het faillissement van de vennootschap werd afgesloten. Doordat het arrest a quo hem die vorderingsmogelijkheid alsnog had ontzegd, had het artikel 1 eerste aanvullend protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP EVRM) geschonden.

Het Hof van Cassatie zet in het geannoteerde arrest de puntjes op de i. De omstandigheid dat de exclusief bevoegde curator niet is opgetreden om de schade aan het failliete vennootschapsvermogen te remediëren, doet geen afbreuk aan de regel dat een aandeelhouder niet vorderingsgerechtigd is m.b.t. die (afgeleide) schade. Een aandeelhouder is m.a.w. ook na de sluiting van het faillissement niet gerechtigd om zelf op te komen voor schade aan het (failliete) vennootschapsvermogen, wanneer de curator tijdens de faillissementsprocedure passief bleef. Daarmee bevestigt het Hof onomwonden zijn arrest van 2012 voor de hypothese na de sluiting van het faillissement.

De aanwezigheid van afgeleide schade verhindert overigens niet dat een aandeelhouder persoonlijk benadeeld kan zijn. Dat is met name het geval indien de schade van de aandeelhouder een andere oorzaak heeft dan de loutere waardevermindering van zijn aandelen ten gevolge van de schade aan het vennootschapsvermogen. Voor die persoonlijke schade heeft de aandeelhouder een zelfstandige rechtsvordering (d.w.z. voor eigen rekening). Dat principe staat al lang in cassatiesteen gebeiteld [7].

3.Leerstuk van afgeleide schade vormt geen inbreuk op eigendomsrecht. Vervolgens oordeelt het Hof van Cassatie dat er geen sprake kan zijn van een schending van artikel 1 EP EVRM. De manier waarop het Hof dat oordeel onderbouwt, doet denken aan het syllogisme uit de logica- en argumentatieleer.

De eerste premisse luidt dat een vorderingsrecht (door het EHRM) als eigendom wordt beschouwd in de zin van artikel 1 EP EVRM, op voorwaarde dat het gaat om een aanspraak die voldoende vaststaat om opeisbaar te zijn zodat degene die zich daarop beroept, kan bogen op een legitieme verwachting dat zijn aanspraak zal worden gehonoreerd. In de tweede premisse verwijst het Hof van Cassatie naar zijn eigen arrest [8] van 23 februari 2012 waarin het aandeelhouders een eigen rechtsvordering ontzegt om schadevergoeding te vorderen van een derde door wiens fout het vennootschapsvermogen werd aangetast. De conclusie van het geannoteerde arrest dat de aandeelhouder niet kon bogen op een legitieme verwachting dat zijn vordering gehonoreerd zou worden, is in die optiek niet verrassend.

De sluiting van het faillissement brengt de ontbinding en de sluiting van de vereffening met zich mee (art. XX.172 WER). Daardoor verdwijnt de vennootschap (actief) uit het rechtsverkeer, alsook de aansprakelijkheidsvorderingen tegen derden die zich in dat vermogen bevinden. Een onteigening van vorderingsrechten zou slechts aan de orde zijn als de aandeelhouders niet konden opkomen voor persoonlijke schade, quod non (supra, randnr. 2) [9]. Het onderscheid tussen afgeleide en persoonlijke schade verhindert in essentie dat de dwingende regels inzake de samenloop bij een faillissement eenvoudig worden omzeild [10]. Een aandeelhouder kan dus niet opportunistisch de sluiting van het faillissement afwachten om de aansprakelijke derde op eigen houtje in rechte te dagen en zo de samenloop met de schuldeisers te omzeilen, waartoe hij gedwongen wordt door zijn nettoaanspraak [11]. Dat zou indruisen tegen de ratio legis van de faillissementsprocedure die een collectief verhaal (samenloop) organiseert op het failliete vermogen en waarin de aandeelhouders als laatste bedeeld worden. Het gegeven dat aandeelhouders per definitie vrijwillig toetreden tot het vennootschapsvermogen, verantwoordt nog meer dat ze die samenloop niet kunnen ontlopen met een zelfstandige rechtsvordering [12].

Zelfs indien de curator met succes zou hebben geprocedeerd tegen de Belgische Staat, is de kans erg klein dat er nog wat overblijft voor de aandeelhouder nadat alle schuldeisers zijn bedeeld [13]. Omdat een aandeelhouder een nettoaanspraak heeft op het vennootschapsvermogen, kan hij vaak hoogstens aanspraak maken op een vergoeding ten belope van het verlies van een (eerder denkbeeldige) kans op herstel [14]. Dat geldt des te meer wanneer er zelfs geen vereffening plaatsvindt en de curator in plaats daarvan het faillissement moet afsluiten bij gebrek aan actief om een procedure te bekostigen; een situatie die verre van uitzonderlijk is en die zich ook voordeed in het geannoteerde arrest.

4.Zelfde oplossing voor schuldeisers? Het geannoteerde arrest handelt uitsluitend over afgeleide schade van aandeelhouders. De vraag rijst bijgevolg of die oplossing ook mutatis mutandis toepasbaar is op collectieve schade van schuldeisers.

In zijn arrest van 17 januari 2008 benadrukte het Hof van Cassatie dat een schuldeiser op grond van artikel 1382 BW geen aandeel in de collectieve schade kan vorderen tijdens het faillissement [15], zodat onduidelijk bleef of hij dat wel kan na de sluiting van het faillissement [16]. Boone en Wylleman lazen in die uitspraak een sterke aanwijzing dat de schuldeiser zijn recht om vergoeding te vorderen van zijn aandeel in de collectieve schade “opnieuw” kan uitoefenen na de sluiting van het faillissement [17]. Zij stellen, in navolging van andere auteurs [18], dat de (collectieve) schade van de schuldeisers na de sluiting van het faillissement niet meer hersteld kan worden en om die reden een zeker karakter verkrijgt [19]. Net als bij de afgeleide schade van aandeelhouders (supra, randnr. 1), wordt betoogd dat de redenen die traditioneel worden aangehaald ter ondersteuning van het vorderingsmonopolie van de curator voor collectieve schade niet meer opgaan na de sluiting van het faillissement [20].

Ook in de rechtspraak is er een strekking die de opvatting huldigt dat de schade van de schuldeisers “gecollectiviseerd” wordt met de opening van het faillissement en na de sluiting ervan wederom een persoonlijk karakter krijgt [21]. Illustratief in dat verband is een arrest van het hof van beroep te Gent dat (weliswaar impliciet) erkende dat een schuldeiser na sluiting van het faillissement schadevergoeding kan vorderen ten belope van de waardevermindering van zijn schuldvordering doordat de bestuurder misbruik had gemaakt van de vennootschapsgoederen. Omdat het echter niet vaststond dat de failliete vennootschap bij afwezigheid van dat misbruik de betrokken schuldvordering wel had kunnen voldoen, werd de schade van de schuldeiser begroot op “het verlies van een kans” op betaling [22].

De hierboven geciteerde auteurs en rechtspraak miskennen dat de schuldeisers vóór het faillissement geen zelfstandige rechtsvordering hebben voor hun aandeel in de schade aan het vermogen van de vennootschap. Een vordering van een schuldeiser voor eigen rekening kan immers moeilijk “herleven” na de sluiting van het faillissement, als zij ook voordien niet bestond [23]. Dat een schuldeiser vóór het faillissement een zijdelingse vordering ex artikel 1166 BW kon instellen tegen de schadeveroorzaker als de vennootschap passief bleef, vormt daarvan een mooie illustratie. De opbrengst van die vordering belandt - naar analogie met de minderheidsvordering voor aandeelhouders - in de vennootschapskas, precies om het verhaal van de schuldeisers niet te frustreren [24]. Anders dan de aandeelhouders, zouden de schuldeisers een pauliaanse vordering (art. 1167 BW) of een daarop gebaseerde onrechtmatige daadsvordering [25] principieel opnieuw kunnen uitoefenen na de sluiting van het faillissement [26], omdat zij dat vóór de opening van het faillissement konden. In casu was er voor alle duidelijkheid evenwel geen sprake van een paulianeuze verhaalsbenadeling.

5.Kan afgeleide boedelvordering soelaas brengen voor schuldeisers? Een schuldeiser blijft exclusief gerechtigd om na het faillissement van de vennootschap zelfstandig vergoeding te vorderen voor zijn persoonlijke schade [27]. In de bewoordingen van het Hof van Cassatie is dat schade die onafhankelijk is van het verlies van een vordering op de (failliete) vennootschap of veroorzaakt door een fout vreemd aan degene die de collectieve schade heeft veroorzaakt [28]. Omgekeerd heeft de curator een monopolie op de afdwinging van collectieve schade gedurende het faillissement (supra, randnr. 4).

In 2018 heeft de wetgever een uitzondering ingevoerd op het vorderingsmonopolie van de curator voor één specifieke vorm van collectieve schade. Het gaat om de schade die het gevolg is van een kennelijk grove fout van een (feitelijk) bestuurder die heeft bijgedragen aan het faillissement. Artikel XX.225, § 3 WER bepaalt met name dat ook een benadeelde schuldeiser die aansprakelijkheidsvordering tegen de bestuurder kan instellen als de curator zelf niet ageert binnen een maand na daartoe door de schuldeiser te zijn aangemaand. Daarmee lijkt die vordering in hoofde van de schuldeiser op een afgeleide vordering voor collectieve schade, maar dat is ze allerminst. Het betreft een afgeleide vordering voor rekening van de boedel. Ongeacht of de curator of een schuldeiser optreedt, komt de eventuele opbrengst van de vordering in de boedel terecht. De concrete verdeling over de schuldeisers verloopt volgens de regels van artikel XX.225, § 5 WER (waarop we niet nader ingaan).

In die constellatie wordt het issue van de vorderingsgerechtigheid van de individuele schuldeiser na de sluiting van het faillissement minder nijpend. De schuldeiser had immers de kans om de curator tijdens het faillissement aan te manen tot actie en, bij ontstentenis daarvan, het boedelheft in eigen handen te nemen. Omdat de wetgever die afgeleide vordering beperkt tot de hypothese van de kennelijke grove fout, durven wij een uitbreiding van die rechtsfiguur bepleiten naar alle aansprakelijkheidsvorderingen in de boedel, ook als de verweerder geen (feitelijk) bestuurder was van de failliete vennootschap [29].

6.Conclusie. Het Hof van Cassatie trekt de lijn van het arrest van 23 februari 2012 inzake afgeleide schade van aandeelhouders door voor individuele rechtsvorderingen die worden ingesteld na sluiting van het faillissement van de vennootschap. Er zijn goede argumenten om te zeggen dat die oplossing ook zou gelden voor de schuldeisers, meer bepaald in situaties waarin de curator passief bleef en er geen sprake is van een kennelijk grove fout in de zin van artikel XX.225 WER. De bepleite uitbreiding van de afgeleide boedelvordering in artikel XX.225, § 3 WER naar alle aansprakelijkheidsvorderingen in de boedel zou ervoor kunnen zorgen dat er minder betwistingen zijn over de vorderingsgerechtigdheid na sluiting van het faillissement, omdat de schuldeisers de mogelijkheid hadden om zelf op te treden tijdens het faillissement. De aloude tegeltjeswijsheid “mieux vaut prévenir que guérir” is daarom, wat ons betreft, eveneens van toepassing op het (post)faillissementscontentieux.