1.Introduction. L'arrêt de la cour d'appel d'Anvers du 11 février 2016 offre l'occasion d'évoquer brièvement une question à laquelle la doctrine belge commence à peine à s'intéresser: l'« après-contrat » [2].

C'est au professeur Marcel Fontaine que revient le mérite d'avoir identifié le phénomène. Dans une étude qu'il a consacrée, en 1984, aux obligations « survivant au contrat » dans les contrats internationaux [3], l'auteur observe que: « Bien souvent, le contrat ne se termine pas (…) de façon tranchée en un moment précis. Si pour l'essentiel les obligations des parties sont exécutées, le contrat ne se résigne pas à mourir. Il peut 'survivre' dans une série d'engagements que l'une ou l'autre partie continue d'assumer » [4].

Pour désigner ces clauses et obligations qui « survivent » au contrat, la doctrine [5] a pris l'habitude de leur accoler l'adjectif « postcontractuelles ». Pas plus que le verbe « survivre », ce terme ne doit toutefois pas être pris au pied de la lettre. Comme le relève M. Fontaine: « C'est plutôt le contrat lui-même qui survit à travers ces obligations » [6]. Pour reprendre l'heureuse formule d'un auteur français, l'après-contrat constitue ainsi « non pas la première étape de la mort du contrat mais bien la dernière étape de sa vie » [7]^, [8].

Les obligations et plus largement les clauses [9] qui sont l'objet de l'« après-contrat » poursuivent différents objectifs.

Certaines sont destinées à liquider le passé contractuel. Il s'agit, par exemple, de veiller au règlement des stocks qui se trouvent entre les mains du distributeur [10], de s'occuper du sort des commandes passées avant l'extinction du contrat ainsi que du sort des contrats en cours [11], ou encore, comme nous le verrons, d'organiser le régime des restitutions consécutives à la disparition rétroactive du contrat.

D'autres visent à « aménager une 'survie' durable de certains liens juridiques après l'extinction des obligations principales » [12]. Les exemples sont multiples. On peut citer, en matière de mandat, le devoir de persévérance qui incombe au mandataire en cas de décès du mandant (si, du moins, il y a péril en la demeure: art. 1991, al. 2, C. civ.); quant à l'article 2010 du Code civil, il prescrit, en cas de mort du mandataire, aux héritiers d'en aviser le mandant et de « pourvoir, en attendant, à ce que les circonstances exigent pour l'intérêt de celui-ci ». Sans prétendre à la moindre exhaustivité, on peut encore mentionner l'obligation de non-concurrence que le législateur impose en cas de vente d'un fonds de commerce [13], à la fin d'un contrat de travail [14] ou d'agence commerciale [15], ou à l'obligation de confidentialité, qui interdit de divulguer à des tiers les informations secrètes émanant du cocontractant [16].

2.Les clauses et obligations postcontractuelles consécutives à la résolution du contrat. Qu'en est-il, lorsqu'un contrat est résolu? Peut-il y avoir place pour un « après-contrat »?

On pourrait en douter, eu égard à la rétroactivité qui s'attache, en principe, à cette sanction. La Cour de cassation n'a, au demeurant, de cesse de répéter que « le contrat résolu ne peut constituer pour les parties une source de droits et d'obligations » [17]. Tout au plus, la Cour réserve-t-elle, dans certains de ses arrêts, le droit aux dommages et intérêts résultant du manquement du débiteur.

Cette affirmation manque toutefois de nuance, tant sont nombreuses les hypothèses dans lesquelles des clauses et obligations postcontractuelles peuvent être observées [18].

Ainsi l'article XI.199 du Code de droit économique prévoit-il qu' « En cas de résolution du contrat d'édition, l'auteur aura le droit d'acheter les exemplaires encore en stock moyennant un prix qui, en cas de désaccord entre l'éditeur et l'auteur, sera déterminé par le tribunal. » Quant à l'article 81, 1., de la Convention de Vienne sur les ventes internationales de marchandises, il précise que la résolution « n'a pas d'effet sur les stipulations du contrat relatives au règlement des différends ou aux droits et obligations des parties en cas de résolution ».

Par ailleurs, le principe de la liberté contractuelle permet aux parties d'aller au-delà de ces hypothèses et de convenir, même en l'absence de texte légal, de clauses qui s'appliqueront en dépit de la résolution du contrat [19]. Certaines de ces clauses sont, d'ailleurs, de pratique très courante. La clause pénale relative aux dommages et intérêts complémentaires à la résolution vient immédiatement à l'esprit [20]^, [21]. On songe aussi aux clauses compromissoires et aux clauses qui déterminent le droit applicable ou la juridiction compétente pour connaître du litige [22]. Les parties peuvent également stipuler une obligation de non-concurrence [23] ou une obligation de confidentialité [24] qui s'imposera malgré la résolution de la convention [25]^, [26].

On le constate, au travers de ces quelques exemples: les clauses et obligations postcontractuelles les plus diverses, qui sont autant de cas de résolution partielle du contrat [27], peuvent se concevoir. Les seules limites qui ne puissent être transgressées tiennent au respect de l'ordre public, du droit impératif [28] ou du principe de cohérence [29]. L'article 1184 du Code civil imposant au créancier d'opter entre la résolution du contrat et l'exécution de l'obligation, il serait ainsi interdit aux parties de prévoir, au bénéfice du créancier, le cumul de ces sanctions.

3.L'arrêt de la cour d'appel d'Anvers. D'autres clauses postcontractuelles, certes moins courantes, sont concevables, comme l'atteste l'arrêt commenté. Ainsi les parties peuvent-elles moduler, voire supprimer, la rétroactivité qui devrait s'attacher à la résolution de leur convention [30].

Les faits ayant donné lieu à la décision peuvent être résumés comme suit.

B vend un immeuble par acte notarié passé le 20 avril 2007 pour un prix de 650.000 EUR. Un montant de 100.000 EUR est payé par les acheteurs K.G. à la passation de l'acte. Aucune clause de réserve de propriété n'est stipulée au profit du vendeur de sorte que les acheteurs sont devenus propriétaires par l'effet de la convention. Le vendeur prend une inscription hypothécaire en garantie de paiement du solde et de 3 années d'intérêts. Les acheteurs obtiennent d'ING une ouverture de crédit, sur la base de laquelle deux crédits leur sont octroyés. La banque prend deux inscriptions hypothécaires les 16 août et 29 septembre 2007.

Les acheteurs K.G. étant en défaut de paiement, ING dénonce l'ouverture de crédit en mai 2011 et signifie un commandement préalable à saisie immobilière les 13 janvier et 10 décembre 2012. De son côté, le vendeur intente une action en résolution de la vente le 13 septembre 2011. Le tribunal de première instance d'Anvers fait droit à la demande et prononce la résolution avec effet à la date de la citation. Ayant recouvré la propriété de l'immeuble, B entend, à nouveau, le vendre. ING fait alors valoir le droit de suite que lui confèrent les inscriptions hypothécaires prises en 2007. B assigne ING devant le tribunal de première instance d'Anvers et demande la levée des inscriptions hypothécaires en tirant argument de la rétroactivité qui doit s'attacher à la résolution. Le tribunal ayant refusé de faire droit à cette demande, B. interjette appel devant la cour d'appel d'Anvers.

La cour est amenée à se prononcer sur la portée et la validité d'une clause de l'acte notarié de vente. La clause résolutoire expresse stipulée en faveur du vendeur est libellée comme suit:

« Bij niet-nakoming door de koper van de aldus aangegane verbintenissen, heeft de verkoper het recht om - één maand nadat hij de koper bij ter post aangetekende brief herinnerd heeft aan zijn verzuim en de mogelijke gevolgen daarvan, niet gevolgd door de integrale uitvoering, door de koper van zijn verplichtingen - hetzij de ontbinding van rechtswege van de verkoop te vorderen, hetzij de gedwongen uitvoering van de verbintenissen in rechte te vervolgen, desgevallend met gedwongen uitvoering op het voorschreven eigendom.

Indien de verkoper de ontbinding van rechtswege verkiest, stelt hij de koper in gebreke bij deurwaardersexploot, met dagvaarding voor de rechtbank om de ontbinding vanaf de betekening van exploot te horen uitspreken, louter op grond van niet-uitvoering van de hierboven vermelde verbintenissen (mis en italiques par nous).

De betaling van het bedrag van honderdduizend EUR (100.000 EUR) evenals alle inmiddels reeds gedane aflossingen in kapitaal en interest blijven door de verkoper behouden ten titel van vergoeding en schadeloosstelling, zonder verhaal noch gelijk welke terugvordering tegen hem uit dien hoofde. »

A juste titre, la cour d'appel analyse cette clause, qui limite la rétroactivité de la résolution judiciaire en la faisant remonter à la date de la citation, en une clause postcontractuelle. Cette clause, ajoute la cour, est parfaitement valable, les parties pouvant convenir de substituer à la résolution ex tunc une résolution ex nunc.

A la lecture de l'arrêt, il semble qu'une telle limitation de la rétroactivité ait été voulue par les parties afin de permettre au vendeur de conserver, par devers lui, les 100.000 EUR déjà versés, et ce à titre de dommages et intérêts forfaitaires. Une telle précaution était, à vrai dire, inutile, puisque la rétroactivité qui s'attache, en règle, à la résolution n'empêche évidemment pas le créancier d'obtenir la réparation intégrale de son préjudice, correspondant à l'intérêt positif [31]. Le dernier alinéa de la clause précitée n'est rien d'autre qu'une clause pénale fixant ces dommages et intérêts complémentaires à la résolution, les parties ayant évalué ex ante le préjudice du vendeur au montant payé lors de la passation de l'acte authentique. Il s'agit là d'une clause postcontractuelle extrêmement fréquente [32], dont la validité doit s'apprécier au regard de l'article 1231, § 1^er, du Code civil et dont la mise en oeuvre doit avoir lieu de bonne foi, sans abus de droit (art. 1134, al. 3, C. civ.) [33].

Point n'était donc besoin au vendeur, désireux d'obtenir réparation, de faire stipuler cette clause de résolution ex nunc. En l'espèce, cette précaution se retourne, du reste, contre lui. Le principe d'opposabilité aux tiers des effets externes des contrats autorise ING à invoquer à son profit l'existence de cette clause et à en tirer des conséquences quant à sa propre situation [34]. Il en résulte que les acheteurs qui lui avaient consenti les deux inscriptions hypothécaires et qui étaient propriétaires à ce moment, le sont restés à cette date eu égard à la rétroactivité limitée de la résolution. ING peut dès lors toujours se prévaloir des hypothèques.

4.L'arrêt de la Cour de cassation du 23 octobre 2017. Cette liberté laissée aux parties de prévoir des clauses postcontractuelles en cas de résolution de la convention peut, depuis peu, se recommander de l'autorité de la Cour de cassation.

Dans un important arrêt du 23 octobre 2017 [35], la Cour reconnaît ainsi aux parties la possibilité de convenir de clauses ayant pour objet de régler les conséquences de la résolution, même lorsque celle-ci opère avec effet rétroactif. Pour la Cour, « De regel dat de ontbinding van een wederkerige overeenkomst krachtens artikel 1184 Burgerlijk Wetboek, tot gevolg heeft dat de overeenkomst, in beginsel, met terugwerkende kracht wordt ongedaan gemaakt, sluit niet uit dat contractuele bedingen die tot voorwerp hebben de gevolgen van de ontbinding tussen de partijen te regelen, verder uitwerking krijgen. »

5.L'avant-projet de réforme du droit des obligations. Comme on le sait, le ministre de la Justice a décidé d'instituer différentes Commissions de réforme du droit civil [36]. L'une d'entre elles a été chargée de rédiger un avant-projet de réforme du droit des obligations. Cet avant-projet, qui a été soumis à une consultation publique [37], comble une lacune du Code civil en prévoyant une disposition générale relative aux obligations et clauses postcontractuelles.

Sur la base de cet avant-projet, le Conseil des ministres a adopté, le 30 mars de cette année, un avant-projet de loi portant création d'un Code civil et y insérant un livre 5 « les obligations » [38]. Ce faisant, l'avant-projet de loi suit l'exemple de l'article 1230 du Code civil français [39] et de divers instruments d'harmonisation internationale du droit des obligations contractuelles [40].

Aux termes de l'article 117 de l'avant-projet, « La fin du contrat n'affecte pas les obligations et les clauses qui, eu égard à l'intention des parties et à la cause d'extinction, sont destinées à rester applicables (al. 1^er). La loi, la bonne foi ou les usages peuvent également imposer des obligations postérieures à la fin du contrat (al. 2). Les règles relatives aux obligations contractuelles leur sont applicables, à moins que leur nature ou leur portée ne s'y oppose (al. 3). »

La rédaction fort large de ce texte le rend applicable à toutes les causes d'extinction des contrats, en ce compris la résolution.