De regels uit de wet van 15 december 2004 betreffende de financiële zekerheden (hierna: “WFZ”) versterken de zekerheidswaarde van contractuele schuldvergelijking aanzienlijk. Het geannoteerde vonnis vormt hier een mooie illustratie van. Meer bepaald illustreert het hoe artikel 16, § 3 WFZ de artikelen 17, 2° en 18 vanuit de faillissementswet van 8 augustus 1997 (hierna: “Faill.W.”) buiten werking stelt.

Aanleiding voor het bovenstaande vonnis waren betwistingen tussen de curator van een gefailleerde vennootschap enerzijds en een bank die een som geld aan deze vennootschap had uitgeleend anderzijds. De vennootschap had enkele maanden voor haar faillissement, tijdens de verdachte periode, de volledige openstaande lening vervroegd afgelost. De vennootschap kon deze lening aflossen omdat ze enkele weken daarvoor, ook tijdens de verdachte periode, een grote som geld van de stad Mechelen had ontvangen. De vennootschap ontving het geld op de zichtrekening die zij aanhield bij de bank in kwestie. De stad Mechelen betaalde deze som in uitvoering van een dading met de vennootschap na een twist omtrent de al dan niet (on)rechtmatige beëindiging van een concessie die de vennootschap uitbaatte. Nadat de vennootschap deze dadingssom ontving, ging zij over tot de hierboven vermelde aflossing door middel van overschrijving naar de bank [2].

Na faillissement betwist de curator dat voormelde som aan de boedel en samenloop wordt onttrokken. Zij stelt de bank in gebreke de ontvangen som terug te betalen. Naar haar mening betaalde de vennootschap een niet-vervallen schuld terug. Het krediet was immers nog niet opgezegd en nog niet opeisbaar. Vanwege artikel 17, 2° Faill.W. is deze betaling dan niet tegenwerpelijk aan de boedel.

De bank daarentegen beroept zich op het beding van eenheid van rekening en het compensatiebeding opgenomen in de algemene bankvoorwaarden om contractuele schuldvergelijking in te roepen [3]. Zij meent dat artikel 17, 2° Faill.W. niet van toepassing is aangezien artikel 16, § 3 WFZ de toepassing van het artikel uitsluit. Volgens haar gaat het niet over de betaling van een niet-vervallen schuld. Het krediet werd opeisbaar gezien de beëindiging in onderling overleg. Het gaat bijgevolg om een toepassing van contractuele schuldvergelijking onder de WFZ.

De compensatieclausule en het beding van eenheid van rekening zijn klassieke vormen van contractuele schuldvergelijking [4]. De partijen spreken af hun onderlinge vorderingen tegenover elkaar teniet te laten gaan door schuldvergelijking, normaal in gevallen waar één of meer van de voorwaarden voor wettelijke schuldvergelijking (nog) niet in vervulling zijn gegaan [5]. In casu zou men, zonder de contractuele schuldvergelijking, vastlopen op de voorwaarde van opeisbaarheid. De vordering tot terugbetaling van het investeringskrediet was nog niet opeisbaar op het moment van faillissement en wettelijke schuldvergelijking na faillissement is in de regel nog steeds verboden.

Relevant voor bovenstaand vonnis is de zekerheidsfunctie van contractuele schuldvergelijking [6]. Toegepast op de concrete casus betekent dit dat de bank zichzelf “betaalt” door verrekening van hetgeen de bank aan de schuldeiser verschuldigd is (i.c. het saldo dat de vennootschap had staan op de rekening-courant bij de bank) met hetgeen de schuldeiser aan hem verschuldigd (i.c. het openstaand investeringskrediet) [7]. Hierdoor is slechts de restantschuld nog onderworpen aan de samenloop [8]. In het geannoteerde vonnis was er geen restantschuld.

De zekerheidsfunctie van contractuele schuldvergelijking werd versterkt en uitgebreid door de invoering van de WFZ. Deze wet is van toepassing op nettingovereenkomsten. Dit zijn “de overeenkomsten tot schuldvernieuwing of tot bilaterale of multilaterale schuldvergelijking” [9]. Overeenkomsten tot contractuele schuldvergelijking zijn dus nettingovereenkomsten [10]. Het lijdt geen twijfel dat er in casu een nettingovereenkomst bestond.

De WFZ stelt twee voorwaarden voor de tegenwerpelijkheid van contractuele schuldvergelijking na samenloop [11]. Enerzijds schrijft artikel 14 WFZ voor dat de schuldvorderingen en schulden die het voorwerp zijn van de schuldvergelijking moeten bestaan op het ogenblik waarop de samenloop intreedt. Anderzijds bepaalt artikel 15 WFZ dat de nettingovereenkomst zelf gesloten moet zijn voor de samenloop.

In casu was het duidelijk dat de nettingovereenkomst reeds bestond voor het ontstaan van samenloop. De vennootschap had immers de algemene bankvoorwaarden reeds jaren terug ondertekend. Wel was er enige betwisting omtrent de eerste voorwaarde. De curator meende immers dat de vordering van de bank niet bestond ten tijde van de samenloop. De vordering van de bank, namelijk de vordering tot terugbetaling van het openstaande krediet, is een vordering op termijn. De rechtsleer is het er over eens dat zo'n vordering een “bestaande” vordering uitmaakt [12]. Het relevante criterium inzake het bestaan van een vordering is immers het ontstaan van de rechtsverhouding waaruit de vordering voortspruit en niet de opeisbaarheid van de vordering [13]. Zonder al te veel discussie aanvaardde de rechtbank dus de toepasselijkheid van de WFZ.

De bankoverschrijving kan worden gezien als een afstand van het voorrecht van termijn. Door die afstand werd het investeringskrediet opeisbaar en kon de schuldvergelijking intreden. De partijen brachten aldus de voorwaarden voor schuldvergelijking in vervulling tijdens de verdachte periode.

De rechter ziet hier evenwel terecht geen probleem in. Artikel 16, § 3 WFZ is immers duidelijk. Artikel 17, 2° Faill.W. is niet van toepassing op de nettingovereenkomsten noch op de betalingen, transacties en handelingen die worden verricht ter uitvoering van die nettingovereenkomst [14]. De WFZ beschermt aldus niet alleen de nettingovereenkomst zelf, maar ook de betalingen, transacties en handeling die worden verricht in uitvoering van die overeenkomst [15]. De bankoverschrijving waarmee de gefailleerde vennootschap afstand deed van het voorrecht van termijn moet gekwalificeerd worden als een handeling die wordt verricht in uitvoering van de nettingovereenkomst. Bijgevolg speelt de bescherming van artikel 16, § 3 WFZ ten volle en wordt artikel 17, 2° Faill.W. buiten werking gesteld.

Indien men overigens de andere redenering zou volgen - nl. het in vervulling brengen van de voorwaarden voor schuldvergelijking tijdens de verdachte periode kan niet - moet men hoe dan ook onderkennen dat het rekeningtegoed uiteindelijk aan de bank had toegekomen. Op het moment van faillissement zou het investeringskrediet immers opeisbaar geworden zijn vanwege artikel 22 Faill.W. en zou de schuldvergelijking dan zijn ingetreden. In de tussentijd had de vennootschap echter nog vrij over de gelden kunnen beschikken. Gezien de beperkte tijd tussen het moment van “betaling” en het faillissement lijkt dit op het eerste gezicht een pyrrusoverwinning. Toch had men op die paar maanden tijd eventueel nog andere schuldeisers kunnen betalen met de gelden.

Dit vonnis is een goede illustratie van de sterke zekerheidswaarde van netting op grond van de WFZ [16], waarvan nettingclausules in algemene bankvoorwaarden een voorbeeld zijn. De WFZ rijkt zelfs zo ver dat deze wet het in vervulling brengen van de voorwaarden voor contractuele schuldvergelijking tijdens de verdachte periode beschermt. De meerwaarde van het geannoteerde vonnis is de illustratie daarvan. De sterke zekerheidswaarde van netting blijkt overigens ook uit andere voorbeelden, die in dit vonnis niet als dusdanig aan bod kwamen, zoals (niet exhaustief):

• netting op basis van de WFZ heeft - in tegenstelling tot de close-out-netting van de richtlijn financiële zekerheden [17] - een nagenoeg onbeperkte toepassingsgebied naar de persoon: elke schuldeiser kan genieten van de bescherming van netting [18], behoudens natuurlijke personen die geen handelaar zijn [19];
• het is niet vereist dat de netting verbonden is aan of deel uitmaakt van een zakelijke zekerheidovereenkomst met betrekking tot financiële instrumenten of contanten om te kunnen compenseren [20];
• nettingovereenkomsten kunnen worden gesloten tot op het tijdstip van de opening van een insolventieprocedure, wat betekent dat de nul-uurregel bij faillissement (art. 16 Faill.W.) voor deze overeenkomsten wordt opgeheven; nettingovereenkomsten kunnen zelfs na samenloop worden gesloten als de partij die niet aan de samenloop onderworpen wordt kan aantonen dat hij op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst in de gewettigde onwetendheid verkeerde over de samenloop (art. 15, § 1 WFZ); en
• samenhang tussen de te verrekenen vorderingen is géén vereiste voor de netting na samenloop [21]. Voor de contractuele schuldvergelijking na samenloop betekent dit een fundamenteel verschil met de vroegere regeling, waarin samenhang dan wel vereist was.