1.Bankgaranties worden gebruikt om de uitvoering van een verbintenis door een bank te laten waarborgen. Eigen aan de bankgarantie is dat de bank zich, op verzoek van de opdrachtgever (schuldenaar uit de onderliggende verhouding), persoonlijk en onherroepelijk verbindt tot de betaling van een (vooraf) bepaald bedrag [2] aan de begunstigde van de garantie (schuldeiser uit de onderliggende verhouding), dit zodra de garantie door de begunstigde wegens wanprestatie van de schuldenaar/opdrachtgever in overeenstemming met de in de garantie vermelde voorwaarden wordt afgeroepen [3]. Essentieel is dat de begunstigde niet het bewijs moet leveren van de wanprestatie van de schuldenaar [4].

De modaliteiten waaronder de afroep moet geschieden, kunnen door de partijen vrij bepaald worden. Zo zal de garantie onder meer duidelijk maken of de wanprestatie van de schuldenaar bij de afroep al dan niet gemotiveerd en/of gedocumenteerd moet worden [5] en op welke wijze de afroep concreet moet geschieden. In de praktijk zal de begunstigde van de garantie vaak een belangrijke invloed hebben wat het vastleggen van deze modaliteiten betreft.

In casu ging het om garantie op eerste verzoek (af te roepen door middel van een aangetekend schrijven) die door de bank werd verstrekt op verzoek van een aannemer en waarbij de bank er zich persoonlijk toe verbond om aan de opdrachtgever van de werken enig bedrag (maar met een maximum van 32.809 EUR) te betalen. De uiterste geldigheidsdatum van de garantie werd bepaald op 1 december 2013, hetgeen van cruciaal belang is in deze zaak.

2.Bankgaranties worden gekenmerkt door hun zelfstandig en letterlijk karakter. Het zelfstandig karakter van de garantie houdt in dat de gehoudenheid van de garant uitsluitend wordt bepaald door de inhoud en de draagwijdte van de garantieovereenkomst of garantiebrief en dat de garant zich niet kan baseren op excepties uit de onderliggende verhoudingen om aan zijn betalingsverplichting te ontkomen [6]. Het gaat daarbij zowel om excepties die hun oorsprong vinden in de verhouding tussen de garant en zijn opdrachtgever (bv. de insolventie van de opdrachtgever die met zich meebrengt dat de garant het betaalde bedrag niet meer zal kunnen recupereren), alsook om excepties die hun oorsprong vinden in de verhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde (bv. de bewering van de opdrachtgever van de garantie dat hij de gegarandeerde verbintenis is nagekomen) [7]. Enkel wanneer een afroep frauduleus of met kennelijk misbruik van recht plaatsvindt [8] of wanneer de garantie strijdig is met de internationale openbare orde kan een betaalverbod aan de garant worden opgelegd. De opdrachtgever zal zich daartoe indien noodzakelijk tot de kortgedingrechter moeten wenden [9].

Indien blijkt dat de afroep door de begunstigde ten onrechte plaatsvond, doch de opdrachtgever geen betaalverbod kon verkrijgen omdat er geen sprake was van kennelijke fraude of misbruik, kan de opdrachtgever zich wel achteraf in een procedure ten gronde tot de begunstigde richten om de betaalde bedragen terug te vorderen (pay first, discuss later) [10]. Het is daarbij aan de opdrachtgever, die zijn bank zal hebben moeten terugbetalen, om te bewijzen dat de begunstigde de garantie ten onrechte heeft afgeroepen [11].

3.Het letterlijk karakter van de garantie houdt in dat de tekst van de garantie letterlijk moet worden geïnterpreteerd. De draagwijdte van de verbintenissen van de garant wordt uitsluitend bepaald door de bewoordingen van het geschrift [12]. De garant kan bij de afroep van de garantie dan ook betaling weigeren indien de formele voorwaarden die in de garantie met betrekking tot de afroep worden gesteld niet strikt worden nageleefd [13]. Dit blijkt ook uit het geannoteerde arrest.

Meer concreet wordt door de bank betaling geweigerd omdat de garantie niet op de in de garantie bepaalde voorwaarden werd afgeroepen binnen de geldigheidsduur van de garantie. De tekst van de garantie bepaalde wat de afroep betrof enerzijds dat de afroep diende te geschieden door middel van een aangetekend schrijven, verzonden naar een in de garantie bepaald adres en anderzijds dat de afroep de bank op het vermelde adres diende te bereiken voor het verstrijken van de geldigheidsduur van de garantie. Aan deze voorwaarden werd volgens de garant door de begunstigde niet voldaan. Weliswaar werd de garantie binnen de geldigheidsduur afgeroepen via fax (op 29 november 2013) en werd het gevraagde aangetekende schrijven binnen de geldigheidsduur verzonden (eveneens op 29 november 2013), doch het vereiste aangetekend schrijven bereikte de garant pas na het verstrijken van de geldigheidsduur (met name op 2 december 2013). Bovendien werd het aangetekend schrijven naar het verkeerde adres verzonden. Het hof van beroep te Antwerpen beslist dat de garant terecht betaling weigert en verwijst ter zake naar het strenge formalisme dat geldt bij de afroep van een bankgarantie. Het feit dat de fax binnen de garantietermijn de juiste persoon binnen de bank bereikt zou hebben, wijzigt de analyse niet. Pleegvormen en termijnen die zijn bepaald in de garantiebrief moeten strikt worden nageleefd.

Interessant is dat het hof van beroep de weigering om tot betaling over te gaan indien de formaliteiten bij de afroep niet strikt worden nageleefd, in verband brengt met de aansprakelijkheid van de garant tegenover de opdrachtgever. Indien de garant tot betaling overgaat met miskenning van de in de garantie bepaalde formele voorwaarden of nadat de geldigheidsduur van de garantie is verstreken, dan kan hij door de opdrachtgever aansprakelijk gesteld worden, die aldus de terugbetaling van het ten onrechte betaalde bedrag kan weigeren [14]. Het is dan ook niet meer dan logisch dat de miskenning van de in de garantiebrief bepaalde formaliteiten de bank vrijstelt van haar betalingsverplichting tegenover de begunstigde.

4.Ook het Hof van Cassatie heeft het strikte formalisme inzake de afroep van de bankgarantie bevestigd [15]. In de betrokken zaak werd in de garantiebrief vereist dat de begunstigde een vonnis van de rechtbank van koophandel uitgesproken tussen 29 april 1999 en 6 mei 1999 zou voorleggen. Hoewel het vonnis pas op 20 mei 1999 werd uitgesproken, betaalde de garant de garantie uit, dit omdat hij van oordeel was dat het doel van de bankgarantie was bereikt. Geoordeeld werd dat deze miskenning van de voorwaarden van de garantie tot gevolg had dat de bank aansprakelijk was tegenover haar opdrachtgever en deze laatste derhalve niet tot terugbetaling gehouden was. Het beroep door de bank op rechtsmisbruik werd van de hand gewezen. Een eventueel rechtsmisbruik van de opdrachtgever bij zijn verweer tegen het verhaal van de garant, dient volgens het Hof te worden beoordeeld zonder acht te slaan op de verhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde van de garantie en dient uitsluitend te worden getoetst aan de wijze waarop de opdrachtgever zijn uit de garantieovereenkomst voortvloeiende rechten ten aanzien van de garant uitoefent.

Regelmatig gaan er stemmen op om het principe van de strikte conformiteit te verlaten voor het criterium van de redelijke conformiteit [16]. Hoewel het strikte formalisme tot onbillijke resultaten kan leiden, biedt de strikte conformiteit het voordeel van de duidelijkheid [17]. Vanuit het standpunt van de rechtszekerheid kan het arrest van het Antwerpse hof van beroep in deze zaak dan ook worden onderschreven. De begunstigde van een garantie moet er bij de opstelling van de garantiebrief over waken dat hij aan alle formaliteiten die in de brief worden vooropgesteld, kan voldoen.

5.In het geannoteerde arrest komt ten slotte ook de vraag aan bod of de garant geen afstand had gedaan van het recht om zich op het letterlijk karakter of de formele vereisten van de garantie te beroepen door in een e-mail te stellen dat de bank ingevolge het verzet van de curator tegen de uitbetaling van de garantie de bankgarantie voorlopig niet zou betalen. Terecht wordt geoordeeld dat dit niet het geval is. Afstand van recht wordt niet vermoed en kan alleen worden afgeleid uit feiten die niet voor een andere uitlegging vatbaar zijn [18]. De e-mail van de bank kan niet in die zin worden geïnterpreteerd.