Het nieuwe faillissementsrecht

INHOUD

1. Inleiding

2. Doel van het faillissement

3. Specifieke gevolgen van de uitbreiding van het personele toepassingsgebied van het insolventierecht voor het faillissement

4. Procedure

5. Gevolgen van het faillissement 5.1. Omvang boedel

5.2. Lopende overeenkomsten

5.3. Verdachte periode

5.4. Gevolgen voor medeschuldenaars, zekerheidstellers en borgtochten

6. Beheer, vereffening en sluiting van het faillissement 6.1. Beheer

6.2. Vereffening

6.3. Sluiting

7. Rechten van schuldeisers

8. Aansprakelijkheidsvorderingen 8.1. Algemeen

8.2. Kennelijk grove fout

8.3. Sociale en fiscale schulden

8.4. Een nieuwe grond van bestuurdersaansprakelijkheid: wrongful trading

9. Beroepsverbod

1.

Inleiding

1.Continuïteit in discontinuïteit. De wet van 11 augustus 2017 luidt het einde in van de vertrouwde Faillissementswet [2]. Faillissementsprocedures geopend ná 1 mei 2018 zullen beheerst worden door Titel VI van Boek XX WER. De opname en codificatie van de regels inzake faillissement in Boek XX WER is - behoudens wat de regels van verschoonbaarheid, thans “kwijtschelding” betreft - niet gepaard gegaan met een fundamentele hervorming. Dat was ook niet de ambitie van de wetgever. Wel werden een heel aantal twistpunten beslecht en werd algemeen beoogd de efficiëntie en transparantie van de faillissementsprocedure te verhogen.

2.Structuur. In deze bijdrage worden de belangrijkste innovaties van Boek XX WER inzake faillissement besproken. Een exhaustieve bespreking van alle wijzigingen, die vaak zeer punctueel en technisch zijn, is niet mogelijk binnen het bestek van deze bijdrage. Eerst wordt de (nieuwe) bepaling inzake het doel van de faillissementsprocedure geduid. Vervolgens worden enkele gevolgen van de uitbreiding van het personele toepassingsgebied van het insolventierecht voor het faillissement onderzocht. Daarna worden enkele wijzigingen van procedurele aard toegelicht. Inzake de gevolgen van het faillissement laten zich enkele opmerkelijke innovaties noteren, i.h.b. wat de omvang van de boedel betreft en de (notoire) regeling inzake lopende overeenkomsten. Ook het beheer, de vereffening en de sluiting van het faillissement ondergaan bepaalde veranderingen die niet onvermeld kunnen blijven. De nieuwe wet wijzigt de rechten van schuldeisers op bepaalde punten. Belangrijk zijn hierbij de (gewijzigde) regels inzake aansprakelijkheidsvorderingen, die een plaats krijgen in de nabijheid van de regels inzake het faillissement. Als laatste punt wordt stilgestaan bij de regeling inzake het beroepsverbod. Voor de bespreking van de kwijtschelding, die het stelsel van de verschoonbaarheid vervangt, wordt verwezen naar de specifieke bijdrage van de hand van D. Pasteger in dit nummer.

2.

Doel van het faillissement

3.Liquidatiedoel. Titel VI van Boek XX WER vangt aan met een op het eerste gezicht banale bepaling. Voor het eerst verduidelijkt de wetgever het doel van de faillissementsprocedure: zij strekt ertoe het vermogen van een schuldenaar onder de bevoegdheid van een curator te plaatsen, met het oog op vereffening en verdeling ten voordele van de schuldeisers (art. XX.98 WER). Deze bepaling vindt haar tegenhanger in artikel XX.39 WER, waarin het doel van de procedure gerechtelijke reorganisatie wordt omschreven. De wetgever bestendigt en formaliseert hiermee de keuze voor twee afzonderlijke insolventieprocedures, de ene gericht op continuïteit, de andere gericht op discontinuïteit [3]. De omschrijving van het doel van de faillissementsprocedure heeft niet enkel een theoretisch belang. Dit blijkt uit het “Estro / Smallsteps”-arrest [4], dat elders in dit nummer besproken wordt, en waarin het doel van een insolventieprocedure (continuïteit dan wel discontinuïteit) een centrale rol speelde in de uitkomst.

Uit de omschrijving van het doel van het faillissement kan afgeleid worden dat de curator een neutraal bewindvoerder is die aan het hoofd van het vereffeningsbewind over de failliete boedel is gesteld. Deze dogmatische verduidelijking laat toe om een aantal problemen die in de praktijk rijzen m.b.t. de (afbakening van de) opdracht van de curator op te lossen [5].

3.

Specifieke gevolgen van de uitbreiding van het personele toepassingsgebied van het insolventierecht voor het faillissement

4.Van handelaar naar onderneming. Anders dan de Wet Continuïteit Ondernemingen hield de Faillissementswet vast aan het concept van handelaar, ter bepaling van het personele toepassingsgebied van de faillissementsprocedure. De algemene uitbreiding van het personele toepassingsgebied van het insolventierecht brengt hier verandering in. Voortaan komen (ook) vrije beroepers, VZW's, organisaties zonder rechtspersoonlijkheid, enz. in aanmerking voor het faillissement. Het nieuwe personele toepassingsgebied van het insolventierecht wordt uitvoerig besproken in de bijdrage in dit nummer van I. Van de Plas en M. Vanmeenen. Hierna wordt kort stilgestaan bij een aantal bepalingen die betrekking hebben op bijzondere categorieën van ondernemingen.

5.Vrije beroepen. De wetgever beoogt de uitbreiding van het personele toepassingsgebied te verzoenen met het bijzondere karakter van vrije beroepen. Voor faillissementsprocedures vertaalt zich dat onder meer in de verplichte aanstelling van een “mede-curator”, die ook beoefenaar is van het beroep van de gefailleerde (art. XX.123 WER), van wie verwacht wordt te zorgen voor gepaste maatregels om het beroepsgeheim van de gefailleerde te vrijwaren (dat tijdens de faillissementsprocedure onverkort blijft gelden) [6]. Naast de mede-curator wordt ook het relevante tuchtorgaan betrokken bij de faillissementsprocedure [7]. Indien er vragen rijzen rond de verenigbaarheid van bepalingen van Boek XX met specifieke verplichtingen van een vrije beroeper, kan de rechter-commissaris advies vragen aan het betrokken tuchtorgaan (art. XX.1, § 4 WER). De (nieuwe) regeling inzake het beroepsverbod geldt niet voor vrije beroepers; dit wordt overgelaten aan de deontologische en tuchtrechtelijke overheden (art. XX.230 WER).

6.VZW's en stichtingen. De verplichte aangifte van faillissement geldt niet voor de (veelal niet-professionele) bestuurders van VZW's en stichtingen (art. XX.102, laatste lid WER). De bestuurders van kleine VZW's en stichtingen genieten tevens van een bijzondere vrijstelling van de nieuwe aansprakelijkheidsvordering voor “wrongful trading” (art. XX.227, § 4 WER).

7.Onderneming waarvan de vennoten onbeperkt aansprakelijk zijn. Het openen van een insolventieprocedure ten aanzien van een onderneming waarvan de vennoten onbeperkt aansprakelijk zijn, houdt hierdoor niet noodzakelijk de opening van een insolventieprocedure ten aanzien van haar onbeperkt aansprakelijke vennoten in (art. XX.1, § 1, tweede lid WER). Het komt aan de curator toe die vennoten persoonlijk aansprakelijk te stellen (art. XX.99, laatste lid WER). Bij aangifte van faillissement worden de vennoten op de hoogte gebracht van het faillissement [8] (art. XX.103, eerste lid, 7° WER) en van bij aanvang in de procedure “betrokken” [9] door de failliete onderneming (art. XX.100 WER). Vennoten die niet op de hoogte werden gebracht van de aangifte van faillissement, genieten van een verlengde termijn om verzet in te stellen tegen de faillietverklaring (art. XX.108, § 3 WER). De insolventierechtbank die kennis neemt van de insolventieprocedure van een entiteit zonder rechtspersoonlijkheid, of een vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid, is eveneens bevoegd om kennis te nemen van de insolventieprocedures betreffende de vennoten van deze onderneming (art. XX.14 WER). Deze (facultatieve [10]) uitbreiding van de bevoegdheid laat toe dat de (voortaan) onderscheiden insolventieprocedures van de maatschap en haar vennoten toch samen worden afgewikkeld. Ter verdere versterking van de band tussen de verschillende insolventieprocedures kan een gemeenschappelijke insolventiefunctionaris aangesteld worden [11].

4.

Procedure

8.Algemeen. De algemene voorwaarden van het faillissement (met uitzondering van het personele toepassingsgebied) evenals de belangrijkste procedurele aspecten van de faillietverklaring blijven essentieel dezelfde. Naast enkele punctuele ingrepen [12], zijn volgende nieuwigheden het vermelden waard.

9.Curator “betrekken” bij hoger beroep tegen faillietverklaring. Indien er rechtsmiddelen worden aangewend tegen het vonnis van faillietverklaring, dient de curator voor het sluiten van de debatten in de zaak te worden “betrokken” (art. XX.109, tweede lid WER). De wetgever komt daarmee tussen in de soms wisselvallige rechtspraak over de rol en het statuut van de curator in dergelijke procedures [13]. Het “betrekken” van de curator houdt in dat hij de mogelijkheid moet krijgen om kennis te nemen van het debat, en om zijn standpunt kenbaar te maken aan het hof, zodat de uitspraak in beroep ook aan hem tegenwerpelijk is [14]. Het rechtsmiddel wordt evenwel niet als zodanig “gericht tegen” de curator [15]. De wet bepaalt voor het overige niet uitdrukkelijk hoe de curator “betrokken” moet worden. Hij kan vermeld worden als “op te roepen partij” in het verzoekschrift tot hoger beroep of uitgenodigd worden om vrijwillig tussen te komen (waarbij van de curator als belanghebbende partij een zekere diligentie kan worden verwacht). Het betrekken van de curator kan tot aan het sluiten van de debatten [16].

10.Publicatie intrekking faillissement. Wanneer een vonnis tot faillietverklaring wordt hervormd (op verzet of in beroep) bepaalt artikel XX.242 WER nu uitdrukkelijk dat de uitspraak tot intrekking van het faillissement door toedoen van de curator gepubliceerd wordt in het Belgisch Staatsblad. Daarmee wordt een wettelijke verankering gegeven aan een bestaande praktijk.

5.

Gevolgen van het faillissement

5.1.

Omvang boedel

11.Samenstelling activa boedel kristalliseert bij faillietverklaring. Onbeslagbare goederen (in de zin van art. 1408 Ger.W.) en vergoedingen van schade aan de persoon uit onrechtmatige daad vallen nog steeds buiten de boedel (art. XX.110, § 2 en § 3, tweede lid WER). De bepaling uit de faillissementswet die onbeslagbare inkomsten (in de zin van de art. 1409-1412 Ger.W. en bijzondere wetten) uit de boedel sloot wordt niet hernomen. In plaats daarvan voorziet de nieuwe wet in een veel ruimere uitzondering. Voortaan worden alle goederen die de gefailleerde verkrijgt op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement, uit de boedel gesloten (art. XX.110, § 3, tweede lid WER). De gefailleerde behoudt het beheer en het vrije beschikkingsrecht over deze goederen, zonder dat verantwoording moet worden afgelegd aan de curator (art. XX.110, § 1, art. XX.110, § 3, eerste lid, art. XX.110, § 3, vierde lid WER). Dit betekent dat het “actief van de boedel” kristalliseert op de datum van de faillietverklaring. Dit is anders dan onder huidige faillissementswet: alle goederen die de gefailleerde verwerft lopende de afwikkeling van de faillissementsprocedure, vallen in de boedel (zie art. 16 faillissementswet).

Deze wijziging kadert integraal in het tweede-kans-beleid: de gefailleerde wordt zo (ook financieel) aangespoord om zo snel mogelijk opnieuw deel te nemen aan het economische leven [17]. De regeling heeft echter een bredere uitwerking. Niet alleen inkomsten uit een nieuwe economische activiteit, maar bijvoorbeeld ook giften of nalatenschappen die na het faillissement openvallen komen aan de gefailleerde toe [18]. Vergelijkt men de nieuwe regeling met de collectieve schuldenregeling, dan lijkt de ondernemer beter af na faillissement dan de particulier die een collectieve schuldenregeling verkrijgt: na faillietverklaring verkrijgt de ondernemer in principe een volledige kwijtschelding, en worden zijn toekomstige inkomsten gevrijwaard. Van de niet-ondernemer die onder de collectieve schuldenregeling valt, wordt daarentegen in principe verwacht dat deze eerst een aanzuiveringsregeling doorloopt gedurende een zekere periode, waarbij zijn inkomsten maximaal worden aangewend ten voordele van zijn schuldeisers. Pas daarna kan hij genieten van kwijtscheldingsmaatregelen.

5.2.

Lopende overeenkomsten

12.Curator kan lopende overeenkomst beëindigen indien noodzakelijk … Artikel 46 faillissementswet regelt het lot van lopende overeenkomsten. In drie arresten gaf het Hof van Cassatie een voor de curator interessante, zij het controversiële, invulling aan deze regeling: wanneer noodzakelijk voor het beheer van de boedel, houdt artikel 46 Faillissementswet in dat de curator ook lopende overeenkomsten kan beëindigen [19]. Hoewel deze arresten aanleiding gaven tot de nodige kritiek, kiest de wetgever ervoor om deze rechtspraak te codificeren in het artikel XX.139, § 1 WER. De curator heeft voortaan volgende opties m.b.t. lopende overeenkomsten. Hij kan deze (i) verder uitvoeren, (ii) niet verder uitvoeren, of (iii) beëindigen wanneer dit noodzakelijk wordt geacht voor het beheer van de boedel. Het bewijs van deze noodzaak ligt bij de curator. De drempel ligt daarbij hoog: het loutere feit dat goederen een mindere verkoopwaarde hebben, verhindert op zich genomen de normale afwikkeling van een faillissement niet [20].

13.… zonder afbreuk te doen aan tegenwerpelijke zakelijke rechten. Artikel XX.139 WER verduidelijkt dat de beslissing van de curator om een contract te beëindigen geen afbreuk kan doen aan zakelijke rechten van derden die tegenstelbaar zijn aan de boedel. De wetgever maakt zo een einde aan de eventuele onzekerheid ontstaan n.a.v. het cassatiearrest van 3 december 2015 [21]. Sommige auteurs interpreteerden dit arrest in die zin dat de curator door middel van het optierecht mogelijks een einde kon maken aan tegenwerpelijke zakelijke rechten van derden [22]. De wetgever neemt afstand van die lezing: de wederpartij van de gefailleerde behoudt wel degelijk alle zakelijke rechten waarvoor de vereisten van tegenstelbaarheid aan de boedel vervuld waren vóór de faillietverklaring [23]. Volgens de memorie van toelichting gaat het daarbij om een verduidelijking en een bevestiging van het bestaande kader.

5.3.

Verdachte periode

14.Algemeen. Eigen aan het faillissement is dat teruggekeken kan worden op bepaalde (rechts)handelingen van de gefailleerde voorafgaand aan het faillissement. Dit kan in het bijzonder wanneer een verdachte periode wordt vastgesteld. Het principe van de verdachte periode blijft behouden. Enkele wijzigingen dienen vermeld te worden.

15.Schuldvergelijking. In artikel XX.111, 2° WER dat artikel 17, 2° Faill.W. herneemt, wordt schuldvergelijking niet meer opgenomen als verplicht niet-tegenwerpelijke, verdachte handeling. Met deze wijziging beoogt de wetgever alle vormen van schuldvergelijking - en niet alleen de conventionele variant ervan - tijdens de verdachte periode mogelijk te maken [24].

16.Uitzondering op regeling rond niet-tegenwerpelijkheid. Voor bepaalde rechtshandelingen gesteld in het kader van een minnelijk akkoord of een gerechtelijke reorganisatie die het faillissement voorafgaan, wordt uitdrukkelijk bepaald dat zij niet zijn onderworpen aan de regels inzake niet-tegenwerpelijkheid aan de failliete boedel (art. XX.111 WER).

5.4.

Gevolgen voor medeschuldenaars, zekerheidstellers en borgtochten

17.Verwijzing. Voor de problematiek van de schorsing en de kwijtschelding van de rechten van de schuldeisers tegen medeschuldenaars, persoonlijke zekerheden en borgen van de gefailleerde wordt verwezen naar de bijdrage van D. Pasteger in dit nummer.

6.

Beheer, vereffening en sluiting van het faillissement

6.1.

Beheer

18.Beperkte aanpassingen met het oog op efficiëntie. Enkele beperkte wijzigingen strekken ertoe overbodige kosten en tijdsverlies te vermijden.

Als eerste stap worden de goederen van de gefailleerde geïnventariseerd. Het wordt voortaan aan de rechter-commissaris overgelaten of daartoe al dan niet een plaatsopneming wordt georganiseerd (art. XX.133 WER) [25].

De curator kan de bewaring van archieven toevertrouwen aan (de bestuurders van) de gefailleerde. De wet verduidelijkt dat die laatsten verplicht zijn om deze bewaring waar te nemen. De bewaartermijn bedraagt in principe 7 jaar, behalve voor stukken die niet dienen tot bewijs jegens derden; die moeten slechts 3 jaar bewaard worden. De bewaartermijn gaat in bij de opening van de faillissementsprocedure. Documenten kunnen in origineel of in (elektronisch) afschrift worden bewaard (art. XX.138 WER) [26].

Het stelsel rond dadingen wordt versoepeld. Voortaan kan de curator, mits machtiging van de rechter-commissaris, dadingen aangaan tot een waarde van 50.000 EUR (ongeacht of de dading roerende of onroerende rechten betreft) (art. XX.151, eerste lid WER) [27]. Enkel dadingen met een hogere waarde behoeven nog homologatie door de insolventierechtbank (art. XX.151, tweede lid WER).

19.Elektronische aangifte van schuldvorderingen, eventueel in het Engels. De regeling rond aangiftes van schuldvorderingen wordt aangepast aan de realiteit van een geïnformatiseerd en internationaal ondernemingsleven. Aangiftes van schuldvorderingen moeten voortaan elektronisch worden ingediend (art. XX.155, § 1 WER). Voor natuurlijke personen en rechtspersonen die in het buitenland zijn gevestigd, geldt een uitzondering. Zij kunnen nog steeds een papieren aangifte indienen (bij de curator!) behalve indien zij bij hun aangifte professionele bijstand genieten (art. XX.155, § 1 en § 2 WER). Ook bij technische defecten van het register is een papieren aangifte toegestaan (art. XX.8 WER). Aangiften mogen voortaan in elk van de drie landstalen of in het Engels worden gedaan, en dit ongeacht de taal van het faillissementsvonnis (art. XX.155, § 4 WER). Een aangifte moet niet meer ondertekend worden door de schuldeiser (deze vereiste vervalt, rekening houdend met de digitale procedure [28]), en evenmin wordt nog een bijzondere volmacht vereist voor de aangifte van een schuldvordering [29].

20.Versnelde verificatie. Het verificatieproces van de schuldvorderingen verloopt sneller. Schuldeisers die genieten van een persoonlijke zekerheidstelling hebben voortaan tot 3 maanden (voorheen 6 maanden) na het vonnis van faillietverklaring tijd om hiervan melding te maken. De strenge sanctie blijft dat bij gebrek aan tijdige melding, de steller van de persoonlijke zekerheid is bevrijd (art. XX.156, tweede lid WER). De pv's van verificatie worden elektronisch neergelegd door de curator, en enkel door deze laatste ondertekend. De rechter-commissaris wordt in kennis gesteld, maar tekent dus niet meer mee (art. XX.160 WER). Het tweede en derde pv van verificatie worden voortaan neergelegd na 6 en 12 maanden (voorheen na 1 en 2 jaar) (art. XX.161 WER). Aansluitend daarbij wordt het aanvangspunt voor de termijn voor bezwaren tegen de verrichte verificaties nu duidelijk omschreven in artikel XX.162 WER. De termijn van één maand begint te lopen vanaf de uiterste datum waarop het betwiste pv van verificatie neergelegd moest worden, behalve indien het later werd neergelegd, in welk geval de termijn pas loopt vanaf de datum van de (laattijdige) neerlegging.

21.Vermindering verslagplicht rechter-commissaris. De verslagplicht van de rechter-commissaris bij geschillen in het kader van het faillissement wordt beperkt (art. XX.129 WER). Voortaan zal de rechter-commissaris enkel advies uitbrengen wanneer de insolventierechtbank hierom verzoekt, wanneer de wet dit uitdrukkelijk bepaalt, of wanneer de rechter-commissaris zelf een bijzonder initiatief neemt. Deze wijziging is gericht op procedurele efficiëntie [30]. Het verslag van de commissaris bleek in veel gevallen een loutere formaliteit, waarbij wordt verwezen naar de uiteenzetting van de curator. Tegelijk gaf het verplichte verslag regelmatig aanleiding tot uitstellen (bv. omdat de rechter-commissaris niet altijd over de nodige stukken beschikte).

6.2.

Vereffening

22.Verkopen onroerend goed gefailleerde. Wat betreft de vereffening van het faillissement wordt de regeling inzake de verkoop van onroerende goederen vereenvoudigd. Als principe geldt dat ingevolge het faillissement de verhaalsmogelijkheden van alle schuldeisers geschorst worden en dat alleen de curator tot verkoop kan overgaan, uit de hand of openbaar (art. XX.193, § 1 WER). In dezelfde zin worden alle gelegde beslagen geschorst (art. XX.120 WER). Een eerste uitzondering hierop vervat in artikel XX.120 WER is de situatie waar de beschikking tot aanstelling notaris (art. 1580 Ger.W.) of machtiging onderhandse verkoop (art. 1580bis-1580ter Ger.W.) niet meer vatbaar is voor verzet. De verkoop gaat dan door, doch voor rekening van de boedel. Niettemin is in dat geval in het belang van de boedel uitstel of afstel van de verkoop mogelijk, op beslissing van de rechter-commissaris, doch i) niet meer na de betekening van de aanmaning tot inzage van de verkoopvoorwaarden, en ii) onder voorwaarde van voorafgaande betaling door de curator van alle tot dan opgelopen kosten van de notaris.

Een tweede uitzondering op de schorsing van alle verhaalsmogelijkheden van individuele schuldeisers geldt ten voordele van de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser: deze kan vanaf het eerste pv van verificatie het goed doen verkopen. De mogelijkheid voor de curator om een bijkomende tijdelijke schorsing te verzoeken van de individuele uitwinningsinitiatieven van de eerste ingeschrevene werd niet meer weerhouden (art. XX.193, § 1 WER).

23.Verkopen van onverdeelde goederen. Wanneer de curator geconfronteerd werd met een situatie waarbij de gefailleerde eigenaar is van een onverdeeld aandeel van een (vooral onroerend) goed, zorgde de tegeldemaking ervan voor praktische moeilijkheden en discussies veroorzaakt door het gebrek aan duidelijke regeling. Ten eerste kan krachtens artikel XX.193, § 2, de rechter-commissaris de verkoop van de onverdeelde goederen bevelen, hetzij op verzoek van de curator alleen, hetzij in geval van akkoord op verzoek van de curator samen met alle mede-eigenaars. De ingeschreven hypothecaire of bevoorrechte schuldeisers, de schuldeisers die een bevel of beslagexploot hebben doen overschrijven, evenals de gefailleerde worden ten minste 8 dagen voor de zitting bij gerechtsbrief bij de machtigingsprocedure opgeroepen. Ten tweede - wanneer de uitvoering reeds bezig is voorafgaand aan faillissement - bepaalt artikel 120, § 2 WER dat de gedwongen verkoop van de roerende of onroerende goederen wordt voortgezet overeenkomstig de regels van het roerend of onroerend beslag naar gelang het geval; de faillietverklaring wijzigt daar dus niets aan.

6.3.

Sluiting

24.Sluiting na beslechting van alle betwistingen. Ongeacht of de betrokken schuldeisers in nuttige orde zullen komen bij de verdeling van gelden [31], kan de sluiting pas plaatsvinden nadat alle betwistingen zijn beslecht (art. XX.171 WER). Deze bepaling oogt op het eerste gezicht weinig pragmatisch, maar strekt ertoe om duidelijkheid te scheppen over wie schuldeiser is (een hoedanigheid die o.a. bepaalt of men kan deelnemen aan de afrekeningsvergadering met de curator (art. XX.170), of een uitbetaling kan vorderen wanneer na het faillissement nieuwe activa opduiken).

25.Kwijtschelding. De wetgever bevestigt de moderne opvatting van het faillissement als zuiveringsritueel, dat er toe strekt de debiteur fysieke persoon een “fresh start” te laten nemen [32]. Hiervoor wordt verwezen naar de bijdrage van D. Pasteger.

26.Sluiting bij gebrek aan actief. Wat voorheen de “summiere rechtspleging” was, blijft in de gekende vorm behouden, maar verloopt sneller dan voorheen (art. XX.135). De wet verduidelijkt dat de sluiting bij gebrek aan actief zelfs mogelijk is nog voor de inventaris is opgesteld. De verwijzingen naar verschoonbaarheid na raadpleging van de schuldeisers valt weg. De algemene regeling rond kwijtschelding speelt evenzeer bij deze wijze van sluiting.

27.Activa ontdekt na sluiting faillissement. Wat betreft activa die opduiken na afsluiting van het faillissement blijft tot nader order de regeling van het KB van 25 mei 1999 gelden [33].

7.

Rechten van schuldeisers

28.Eigendomsvoorbehoud en andere roerende zekerheden geregeld door de pandwet. De regeling rond eigendomsvoorbehoud zoals vervat in artikel 101, tweede lid Faill.W. werd reeds opgeheven door de nieuwe pandwet [34], die tevens een algemene toepasselijke regeling van het eigendomsvoorbehoud invoerde [35]. De regeling van artikel XX.194 WER treedt samen met de pandwet in werking, uiterlijk op 1 januari 2018 [36]. In dezelfde zin wordt de formulering van artikel XX.113 WER (over de tegenwerpelijkheid aan de boedel van andere roerende zekerheden) uitgebreid teneinde rekening te houden met de nieuwe pandwet [37].

29.Schorsing beslagen/executie. Artikel XX.120, eerste lid WER bepaalt dat “alle” beslagen gelegd vóór het vonnis van faillietverklaring worden “geschorst” [38]. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt naar de aard van de schuldeisers die het uitvoerend roerend of onroerend beslag vervolgen. Schuldeisers met een bijzonder voorrecht, hypothecaire schuldeisers. Schuldeisers met een bijzonder voorrecht of hypothecaire schuldeisers kunnen krachtens het nieuwe artikel XX.120, § 1 WER dus geen individuele daden van tenuitvoerlegging meer stellen.

De wet voorziet in onderscheiden regels rond roerend beslag (art. XX.120, derde lid WER) en onroerend beslag (art. XX.120, vierde lid WER).

Zoals hiervoor reeds uiteengezet is inzake onroerende goederen de verkoop wel mogelijk als de gedwongen executie zich reeds in een ver gevorderd stadium bevindt alsook door de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser. Bij roerend beslag gaat de verkoping door indien er reeds aanplakking is geweest, evenwel met mogelijkheid tot uitstel of afstel door de rechter-commissaris (art. XX.120, § 1, tweede lid WER). De separatisten kunnen verder uitvoeren vanaf het eerste pv van verificatie van de schuldvorderingen, maar de curator kan aan de rechtbank vragen de schorsing van de tenuitvoerlegging te bevelen voor maximum één jaar (art. XX.121 WER).

Ten slotte voorziet de wet nu ook in een regeling rond een bestaand beslag tegen meerdere onverdeelde mede-eigenaren waarvan slechts één failliet wordt verklaard (art. XX.120, § 2 WER) [39]. De verkoop wordt dan beheerst door het beslagrecht (en dus niet het faillissementsrecht). Na uitbetaling van de hypothecaire en bijzonder bevoorrechte schuldeisers wordt het deel van het saldo van de verkoopopbrengst dat toekomt aan de gefailleerde, uitbetaald aan de curator.

8.

Aansprakelijkheidsvorderingen

8.1.

Algemeen

30.Aansprakelijkheid vennootschapsbestuurders. Titel VIII [40] van Boek XX WER voorziet drie gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid naar aanleiding van een faillissement, waaronder een (formeel nieuwe) aansprakelijkheidsvordering voor “wrongful trading”. Waar deze regels voorheen versnipperd lagen over het vennootschapsrecht en het sociaal recht, worden de bestaande regels nu op coherente wijze gegroepeerd. Voor doeleinden van internationaal privaatrecht betreft dit dus insolventiewetgeving en behoren deze regels niet tot het vennootschapsstatuut. De aansprakelijkheidsregeling in Titel VIII is uitsluitend gericht op vennootschapsbestuurders sensu lato (m.n. de “huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad” [41]). Zij geldt (uiteraard) niet voor natuurlijke personen die een activiteit als zelfstandige uitoefenen (art. XX.224 WER).

31.De insolventierechtbank is uitsluitend bevoegd om kennis te nemen van deze aansprakelijkheidsvorderingen (art. XX.228 WER) [42].

8.2.

Kennelijk grove fout

32.Aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout. Niet nieuw is de bestuurdersaansprakelijkheid voor kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement (art. XX.225 WER). Qua voorwaarden en gevolgen stemt deze aansprakelijkheidsregeling overeen met de oude artikelen 265, 409 en 530 W.Venn. [43]. Het betreft nog steeds het persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk verklaren van de bestuurder voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort. Ratione societatis geldt de regeling voortaan voor alle “ondernemingen” - rechtspersonen, en dus niet enkel voor de CVBA, de BVBA en de NV. Ratione personae wordt nu ook de dagelijks bestuurder uitdrukkelijk geviseerd [44].

33.De vrijstelling van deze aansprakelijkheid voor de bestuurders van kleine ondernemingen wordt uitgebreid naar de bestuurders van elke onderneming, dus ook die van de kleine NV [45]. De criteria om te bepalen wat een “kleine” onderneming is worden op twee punten bijgesteld (art. XX.225, § 2 WER).

Zoals voorheen wordt als klein beschouwd de onderneming met een balanstotaal van minder dan 370.000 EUR, en een gemiddelde jaarlijkse omzet over de drie boekjaren voor het faillissement van minder dan 620.000 EUR. Voorheen was niet wettelijk bepaald hoe die laatste voorwaarde moest worden ingevuld voor ondernemingen die failliet gaan na minder dan 3 jaar activiteit. Na enige controverse (een deel van de rechtsleer oordeelde bv. dat vennootschappen die minder dan 3 jaar actief waren, nooit vrijgesteld konden worden van deze vorm van aansprakelijkheid [46]) verkoos een belangrijk deel van de rechtsleer om de werkelijk gerealiseerde cijfers te extrapoleren naar een periode van 3 jaar, en zo te bepalen of er sprake was van een kleine onderneming [47]. De nieuwe wet voorziet dat in deze gevallen rekening moet worden gehouden met de gemiddelde omzet die werd gerealiseerd over “alle boekjaren voor het faillissement”. Wat dit concreet inhoudt is niet geheel duidelijk. Tijdens de parlementaire bespreking werd hierover enkel opgemerkt dat de bestaande regels werden behouden [48], hetgeen de indruk geeft dat de cijfers geëxtrapoleerd moeten worden naar een periode van 3 jaar. De letter van de wet draagt die interpretatie echter niet, en bepaalt dat het gemiddelde wordt berekend door de effectief gerealiseerde omzet af te zetten tegen het aantal boekjaren dat de vennootschap actief was.

Daarnaast wordt voor de VZW's en stichtingen een bijzonder criterium aangereikt. Zij worden als klein beschouwd, en genieten dus van de vrijstelling, wanneer ze een vereenvoudigde boekhouding voeren in de zin van de artikelen 17, 35 en 53 van de VZW-wet.

34.Wat het vorderingsrecht betreft, wijzigt en verfijnt artikel XX.226 WER de verhouding tussen de individuele schuldeiser en de curator [49]. Zowel de curatoren als elke benadeelde schuldeiser kunnen de aansprakelijkheidsvordering voor kennelijk grove fout instellen, en dit voor de totaliteit van de vordering (dat geldt dus ook voor de schuldeiser). Een schuldeiser kan dit evenwel slechts nadat hij daartoe eerst de curator heeft aangemaand, en deze niet heeft geageerd (art. XX.225, § 3 WER). Wanneer de curator binnen de maand niet reageert of beslist de vordering niet in te stellen, kan de schuldeiser dit doen. Hij stelt de curator hiervan in kennis. De curator kan steeds tussenkomen in de door de schuldeiser ingestelde procedure, in welk geval hij geacht wordt de vordering voort te zetten als rechtsopvolger van de schuldeiser. De boedel dient dan de schuldeiser voor de door hem gemaakte uitgaven en kosten te vergoeden indien de curator tussenkomt. Hetzelfde geldt wanneer de vordering succesvol afloopt en dus voordeel oplevert aan de boedel.

35.Ook nieuw ten slotte is de regel dat indien de veroordeling tot aansprakelijkheid gegrond is op vermeerdering van het passief, er bij de uitdeling van de vergoeding geen rekening wordt gehouden met de wettige redenen van voorrang (art. XX.225, § 5 WER). De opbrengst wordt dan pondspondsgewijze verdeeld onder alle schuldeisers, wat een financiële prikkel geeft aan (grote) schuldeisers om de vordering in te stellen [50]. In de mate daarentegen dat de grove fout en dus de aansprakelijkheid voor het netto-passief berust op een vermindering of afwezigheid van activa, dan worden de wettige redenen van voorrang wel gerespecteerd omdat de activa nu eenmaal het onderpand vormen van de bevoorrechte schuldeisers. Dit betekent dat rechters voortaan een bijzondere motivatie zullen moeten opnemen wat betreft de aard van de schade waarvoor zij de aansprakelijkheid voor het netto-passief uitspreken, hetgeen niet altijd evident zal zijn [51].

8.3.

Sociale en fiscale schulden

36.Aansprakelijkheid bestuurders voor sociale bijdragen. De bijzondere separate vordering van de RSZ tot vergoeding tegen bestuurders die in de 5 jaar voorafgaand aan het faillissement betrokken zijn geweest bij minstens twee faillissementen waarbij socialezekerheidsschulden onbetaald zijn gebleven, blijft behouden (art. XX.226 WER) [52]. De term “betrokken zijn geweest bij”, die onder de oude wet aanvankelijk aanleiding gaf tot discussie [53], blijft behouden. Voor de invulling ervan moet dus nog steeds worden teruggegrepen naar rechtspraak en rechtsleer [54].

Deze aansprakelijkheid voor socialezekerheidsschulden wordt nu wel op passende wijze afgestemd op de aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout: enige bedragen die de RSZ zou recupereren onder de algemene aansprakelijkheidsregeling wegens “kennelijk grove fout” (art. XX.225 WER) moeten aangerekend worden op de bijzondere vergoeding van RSZ-schulden (art. XX.226, tweede lid WER). De verwarrende verwijzingen in de huidige wet naar een aansprakelijkheid voor “grove fout”, die terminologisch niet stroken met de aansprakelijkheid voor “kennelijk grove fout” worden weggelaten.

37.Aansprakelijkheid bestuurders voor btw-schulden en bedrijfsvoorheffing. In het oorspronkelijke wetsontwerp werd voorgesteld om voor de bedrijfsvoorheffing en de btw een identieke regeling aan te nemen als voor de sociale bijdragen. Uiteindelijk werd ervoor geopteerd om de bestaande regeling van artikel 442quater WIB 1992 en artikel 93undeciesC van het Btw-Wetboek te behouden, mits coördinatie met de artikelen XX.225-227 WER [55]. Voortaan is ook de insolventierechtbank bevoegd om kennis te nemen van de aansprakelijkheidsvorderingen voor fiscale schulden. Daarnaast wordt verduidelijkt dat de fiscus geen dubbel gebruik kan maken van deze vorderingen en de vordering voor “kennelijk grove fout”: de vergoedingen moeten op elkaar aangerekend worden.

8.4.

Een nieuwe grond van bestuurders­aansprakelijkheid: wrongful trading

38.Bestuurdersaansprakelijkheid voor “wrongful trading”. Een nieuwe bepaling stelt naar buitenlands voorbeeld (bv. Engeland) bestuurders aansprakelijk voor de gevolgen van het bewust verder voeren van een reddeloos verloren onderneming. Van deze nieuwe bepaling gaat zonder twijfel ook een preventieve werking uit: bestuurders worden aangemaand om alert te zijn wanneer het slecht gaat met de onderneming.

39.Enkel de kleine VZW's en stichtingen genieten van een vrijstelling van deze aansprakelijkheidsvorm (art. XX.227, § 4 WER) - er is geen algemene vrijstelling voor iedere kleine onderneming [56].

40.De aansprakelijkheid voor “wrongful trading” is onderworpen aan drie voorwaarden:

• er moet sprake zijn van een faillissement, waarbij onvoldoende activa aanwezig zijn om de schulden te voldoen;
• op een gegeven ogenblik voorafgaand aan het faillissement wist of behoorde de bestuurder te weten dat er “geen redelijk vooruitzicht” was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden. De rechter zal in twee stappen moeten redeneren. Allereerst moet een beoordeling worden gemaakt van de staat waarin de vennootschap zich bevond. De rechter mag daarbij niet verder gaan dan een marginale toetsing, vanuit een ex ante perspectief: de idee dat een faillissement afgewend kon worden, moet destijds al volstrekt werkelijkheidsvreemd zijn geweest. Na het aldus bepalen van het tijdstip waarop er “geen redelijk vooruitzicht” meer was, moet beoordeeld worden of de bestuurder kennis had van deze toestand;
• de bestuurder heeft na dat ogenblik niet gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden geplaatst. Vergelijkt men dit met de aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout, dan kan men vaststellen dat de daar vereiste kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement, eerder zal bestaan in gedragingen die zich situeren voordat de vennootschap zich in een (virtuele) staat van faillissement bevond. “Wrongful trading” situeert zich na het tijdstip waarop er “geen redelijk vooruitzicht” meer was en dan kan het (virtueel) faillissement reeds vaststaan. Dit onderscheid kan men echter niet al te strikt zien, juist omdat het begrip “virtueel” faillissement niet precies in de tijd te bepalen valt. Een tweede onderscheid is het ruimere foutcriterium bij “wrongful trading”. Niet enkel het grovelijk foutief handelen, maar iedere onvoorzichtige en onzorgvuldige handelwijze wordt gesanctioneerd onder de gestelde voorwaarden.

41.Indien deze elementen aanwezig zijn kunnen bestuurders persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor (een deel van) het tekort. Een veroordeling is facultatief en de rechter kan de omvang van de vergoeding bepalen, in functie van de omstandigheden van het concrete geval [57]. Ook hier komt de vergoeding ten goede aan alle schuldeisers en wordt naar gelang de oorzaak van de vergoeding (vermindering/afwezigheid van activa dan wel vermeerdering van het passief) al dan niet rekening gehouden met de wettige redenen van voorrang (art. XX.227, § 3 WER).

Voor de invulling van deze aansprakelijkheid, en voor het bepalen van de omvang van de vergoeding, kan teruggegrepen worden naar de geldende rechtspraak, die de wetgever tot inspiratie strekte voor deze nieuwe aansprakelijkheidsgrond [58].

42.De wetgever heeft het niet opportuun geacht deze nieuwe vordering voor “wrongful trading” meteen ook aan individuele schuldeisers ter beschikking te stellen: anders dan de vordering tot aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout, kan deze vordering uitsluitend door de curator worden uitgeoefend (art. XX.227, § 3 WER) [59]. Indien de curator stilzit (ondanks zijn verplichting om het faillissement als een goed huisvader te beheren - art. XX.132 WER), zullen individuele schuldeisers in de kou blijven staan [60].

9.

Beroepsverbod

43.Algemeen. De regeling rond het handelsrechtelijk beroepsverbod bij faillissement zoals voorheen voorzien in het KB nr. 22 blijft in herkenbare vorm behouden. Het beroepsverbod blijft rechterlijk, facultatief en tijdelijk, maar wordt voortaan opgelegd bij kennelijk grove fout, of wanneer men zonder goede reden niet de nodige medewerking verleent aan de curator of de rechter-commissaris. De regeling rond het beroepsverbod geldt niet voor de vrije beroepers (art. XX.236 WER); dit wordt overgelaten aan de bevoegde tuchtoverheden. Vonnissen waarin een beroepsverbod wordt uitgesproken worden bekend gemaakt in het Belgisch Staatsblad (art. XX.231, laatste lid WER). Voortaan wordt dus de nodige publiciteit gegeven aan een beroepsverbod. Het initiatief gaat uit van het openbaar ministerie of van een onbetaalde schuldeiser, die bij dagvaarding een beroepsverbod kan vorderen (art. XX.230 WER). Bij inbreuken op de medewerkingsplicht met de curatele kan de insolventierechtbank ook ambtshalve een beroepsverbod opleggen (art. XX.229, § 2 WER). De gefailleerde of gelijkgestelde partij wordt gehoord in raadkamer (art. XX.231 WER).

44.Overzicht. Artikel XX.229, § 1 WER voorziet ten eerste in een ondernemingsberoepsverbod (vgl. het vroegere “koopmansverbod”) voor de gefailleerde die zich schuldig maakte aan een kennelijk grove fout.

Artikel XX.229, § 2 WER voorziet dat aan gefailleerden die verzuimen hun medewerking te verlenen aan de curator [61], zonder daartoe wettig verhinderd te zijn, een bestuurdersverbod opgelegd kan worden, een verbod om een functie in de zin van artikel 59 W.Venn. waar te nemen (bestuur van vestiging van een buitenlandse vennootschap), of een verbod om het beroep van effectenmakelaar of correspondenteneffectenmakelaar uit te oefenen. Een gelijkaardige regeling bestond voorheen al in het kader van het strafrechtelijk beroepsverbod [62]. Nieuw is dat nu ook de insolventierechtbank kan ingrijpen in dit soort situaties.

Artikel XX.229, § 3 WER bepaalt dat bestuurders worden gelijkgesteld met de gefailleerde rechtspersoon, en dus ook onderworpen zijn aan de artikel XX.229, § 1 en § 2 WER. Bij kennelijk grove fout kan aan bestuurders eveneens een bestuurdersverbod worden opgelegd (art. XX.229, § 4 WER).

45.Duur. Een beroepsverbod duurt maximaal 10 jaar, waarbij enkel in geval van artikel 229.XX, § 2 WER een minimumduur geldt, van 3 jaar (art. XX.229, § 5 WER) [63]. Er wordt in de mogelijkheid voorzien om (voor een termijn van 3 jaar) een voorwaardelijk beroepsverbod uit te spreken, of de uitspraak op te schorten (art. XX.229, § 6 WER).