Dit arrest doet drie vragen rijzen. Heeft Intel nu het pleit gewonnen? In welke mate wijzigt deze uitspraak het recht inzake misbruik van machtspositie? En wat zijn de resterende openstaande punten?

Voor Intel zelf betekent het arrest van het Hof enkel dat de strijd niet definitief verloren is. Het Hof van Justitie heeft de beschikking uit 2009 waarbij de Europese Commissie een misbruik van machtspositie vaststelde en waarbij het Intel een geldboete van meer dan 1 miljard EUR oplegde, niet vernietigd. Deze beschikking blijft ondanks bovenstaand arrest uitvoerbaar en afdwingbaar. Intel had beroep aangetekend tegen de beschikking bij het Gerecht, dat het beroep in een arrest van 2014 verwierp. Bovenstaand arrest casseert het arrest van het Gerecht, waardoor Intel een tweede kans krijgt om haar zaak voor het Gerecht te verdedigen.

Heeft Intel nu goede kansen om voor het Gerecht het pleit te winnen? Dat is verre van zeker. Intel levert microchips aan hardwarefabrikanten. De beschikking van 2009 beboette Intel omwille van twee praktijken. Ten eerste betaalde Intel bepaalde afnemers om het gebruik van concurrerende AMD-microchips stop te zetten, te beperken of uit te stellen (de zgn. “onverbloemde concurrentiebeperkingen”). Ten tweede kende Intel exclusiviteitskortingen toe aan hardwarefabrikanten, d.w.z. kortingen om enkel Intel-microchips te gebruiken (en dus geen concurrerende). Het arrest van het Gerecht had geconcludeerd dat de Commissie het bij het rechte eind had door beide praktijken te kwalificeren als een misbruik van machtspositie.

Intel lijkt in haar beroep voor het Hof de bevindingen van het Gerecht met betrekking tot de “onverbloemde concurrentiebeperkingen” niet te hebben betwist. Evenmin bevat het arrest van het Hof een redenering die de bevindingen van de Commissie met betrekking tot de restrictieve werking van de onverbloemde concurrentiebeperkingen opzij lijkt te zetten. Hoewel het Gerecht - dat zich in een andere samenstelling opnieuw over deze kwestie moet buigen - in theorie vrij is om tot een andere conclusie te komen met betrekking tot de onverbloemde concurrentiebeperkingen, lijkt dergelijke uitkomst onwaarschijnlijk.

Het arrest van het Hof determineert evenmin de uitkomst van de nieuwe procedure voor het Gerecht met betrekking tot de exclusiviteitskortingen. In de beschikking van 2009 had de Commissie het standpunt ingenomen dat exclusiviteitskortingen van ondernemingen met een machtspositie uit hun aard concurrenten uitsluiten, zonder dat de effecten van dergelijke kortingen moeten worden geanalyseerd. Intel had zich voor de Commissie verdedigd met de stelling dat haar kortingen niet in staat waren om te resulteren in een merkbaar uitsluitingseffect ten nadele van “even efficiënte” concurrenten. De Commissie analyseerde - en verwierp - dit “effect”-verweer in haar beschikking, maar zei dat ze dat enkel in subsidiaire orde deed. Het Gerecht onderschreef dat een effectenanalyse inderdaad niet nodig was en wees de claims van Intel op zijn beurt af. Dit is waarom het Hof het arrest van het Gerecht vernietigde. Wanneer het Gerecht de zaak van Intel opnieuw behandelt, zal het de effectenanalyse, zoals uiteengezet in de beschikking van de Commissie van 2009, moeten toetsen. Bovenstaand arrest kwalificeert de analyse van de Commissie dus niet als gebrekkig. Het Hof zegt enkel dat het Gerecht de effectenanalyse van de Commissie had moeten toetsen, in plaats van de zaak af te doen op basis van de “per se”-theorie van de Commissie.

Het Hof doet meer dan het Gerecht op procedurele gronden casseren. Bovenstaand arrest bevat een aantal overwegingen die duidelijk bedoeld zijn om inhoud te geven aan het debat over de rechtmatigheid van kortingen van een dominante speler. Deze overwegingen zijn potentieel relevant zowel voor de Intel-zaak als voor andere “misbruikzaken” en maken van Intel een mijlpaalarrest.

De vernieuwende overwegingen zijn te vinden in § 138-140 van bovenstaand arrest en kunnen als volgt worden samengevat:

• kortingen (inclusief exclusiviteitskortingen) die zijn toegekend door een dominante onderneming vormen niet langer een “per se”-inbreuk. De (voorzienbare) uitsluitingseffecten van dergelijke kortingen op de concurrentie moeten worden beoordeeld;
• het Hof identificeert de factoren die moeten worden meegenomen in de analyse of er een uitsluitingsmogelijkheid bestaat;
• een dominante onderneming kan het uitsluitingseffect van haar gedrag rechtvaardigen op basis van objectieve noodzakelijkheid of efficiëntievoordelen.

De effectenanalyse in misbruikzaken is geen uitvinding van het Hof van Justitie. De bewoordingen van bovenstaand arrest zijn geïnspireerd op een mededeling van de Commissie uit 2009 [2]. De Commissie had in die mededeling aangekondigd dat zij voortaan de effecten van het marktgedrag van dominante ondernemingen zou nagaan. In de Intel-zaak had de Commissie echter (zowel in haar beschikking als voor het Gerecht en het Hof) geponeerd dat een dergelijke effectenanalyse facultatief is, d.w.z. dat de Commissie exclusiviteits- en getrouwheidskortingen nog steeds als “per se”-inbreuken kan kwalificeren. Bovenstaand arrest verwerpt die stelling: een effectenanalyse is voortaan verplicht als de betrokken onderneming betwist dat haar marktgedrag concurrenten kan uitsluiten. Weliswaar zou § 141 van bovenstaand arrest derwijze kunnen worden gelezen dat het Gerecht een effectenbeoordeling moet uitvoeren als de Commissie in haar inbreukbeslissing een dergelijke analyse heeft gemaakt. Dergelijke lezing zou de theoretische optie voor de Commissie laten om een beschikking zonder effectbeoordeling uit te vaardigen, maar het is onwaarschijnlijk dat de Commissie die weg zal inslaan.

Een eerste vraag is of enkel de Europese Commissie verplicht is een effectenanalyse uit te voeren - dan wel of ook de nationale rechter dan wel een nationale mededingingsautoriteit die over een misbruikclaim oordeelt, dergelijke analyse moeten maken. Het verbod op misbruik heeft directe werking - d.w.z. het kan en moet door nationale rechters en mededingingsautoriteiten worden toegepast, ongeacht of de Commissie actie heeft ondernomen. Hoewel bovenstaand arrest in eerste instantie de procedurele verplichtingen van de Commissie beschrijft, bevat het ook inhoudelijke richtsnoeren (kortingen zijn verboden als ze even efficiënte concurrenten kunnen uitsluiten, zie § 136 van het arrest), die bindend zijn voor nationale rechters en mededingingsautoriteiten.

Een tweede vraag is of de effectenanalyse enkel moet worden gemaakt wanneer het gaat om de toepassing van het EU-verbod op misbruik van machtspositie. Wat als een nationale rechter of autoriteit toepassing maakt van een nationaal misbruikverbod? Verordening nr. 1/2003 [3] laat strengere nationale regels toe, wat de theoretische mogelijkheid laat dat een “per se”-verbod op kortingen blijft bestaan in nationaal recht. Dergelijke uitkomst lijkt niet waarschijnlijk in België, aangezien het Belgische verbod “rechtstreeks is ingegeven” door het EU-verbod [4].

Een derde vraag is of bovenstaand arrest enkel relevant is voor kortingen. De formulering van het Hof is algemeen en zou kunnen worden gelezen als relevant voor eender welke prijszettingspraktijk (d.w.z. niet enkel kortingen), of zelfs op eender welke praktijk van een dominante onderneming. Als bovenstaand arrest inderdaad toepassing vindt op andere praktijken dan kortingen, zou dit betekenen dat zelfs “onverbloemde concurrentiebeperkingen” of regelrechte exclusiviteitsregelingen niet zijn verboden indien en voor zover dergelijke praktijken alleen minder efficiënte bedrijven uitsluiten. Het probleem is dat de “even efficiënte concurrent”-test (“AEC-test” [5]), die op het spel stond in de Intel-zaak, gebaseerd is op de prijszetting van de dominante onderneming en niet op de kostenstructuur van haar rivalen. Als een bedrijf met een machtspositie prijzen onder haar kostprijs biedt, wordt dat aanzien als bewijs dat een even efficiënte concurrent niet met dergelijke prijzen zou kunnen wedijveren. Deze test is niet bruikbaar voor niet-prijszettingspraktijken (zoals regelrechte exclusiviteitsregelingen, koppelverkoop of verkoopweigering).

Een vierde vraag is of Intel een veilige haven creëert voor dominante bedrijven. Volgens het Hof kan “[o]p verdienste gebaseerde mededinging […] er per definitie toe leiden dat minder efficiënte concurrenten, die dus op het punt van de prijs, de keuze, de kwaliteit of de innovatie voor de consument minder interessant zijn, van de markt verdwijnen of daarop een marginale plaats krijgen”  [6]. Dit suggereert dat een dominante onderneming geen misbruik pleegt in de mate dat haar gedrag enkel minder efficiënte rivalen uitsluit. De Commissie zal dergelijke a contrario-lezing van het arrest vermoedelijk verwerpen. Ook concurrenten die minder efficiënt zijn, kunnen immers het marktgedrag van een dominant bedrijf disciplineren: marktspelers moeten soms een leercurve doorlopen vooraleer ze even efficiënt worden als de dominante speler. Daarnaast kunnen in bepaalde markten ook potentiële concurrenten een disciplinerende factor vormen voor een dominante onderneming. Kortingen die bedoeld zijn om de intrede op de markt van dergelijke spelers te voorkomen, kunnen ook schadelijk zijn voor de mededinging. Om het in prijszettingstermen te stellen: zelfs wanneer een onderneming met een machtspositie prijzen hanteert die haar kosten dekken, is het niet uitgesloten dat dergelijke prijzen als gevolg hebben dat de mededinging onwettig wordt uitgesloten.

Een vijfde vraag is hoeveel marktafscherming (uitsluitings­effect) nodig is om tot een vaststelling van misbruik te komen. Bovenstaand arrest bevestigt dat de effecten van een korting moeten worden beoordeeld en vermeldt de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij het maken van dergelijke beoordeling. Het Hof verduidelijkt echter niet hoe deze factoren tegen elkaar moeten worden afgewogen. De concrete uitkomst van de te maken beoordeling is dus niet duidelijk - en dat is des te meer het geval omdat er vele vormen van kortingen zijn. Puur optionele (“pay as you go”)-kortingen bijvoorbeeld hebben effecten die verschillen van kortingen die van toepassing zijn op alle bestellingen van een klant en die worden toegekend in ruil voor een exclusiviteitsverbintenis vanwege de klant op lange termijn. Bovenstaand arrest verduidelijkt evenmin hoe uitsluitingseffecten moeten worden afgewogen tegen efficiëntievoordelen.

Ten slotte een zesde vraag. Bovenstaand arrest stelt (§ 139) dat de Commissie ook “verplicht [is] na te gaan of er sprake is van een strategie die erop gericht is minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten”. Deze passage van het arrest zou het debat kunnen vertroebelen. De essentie van marktgedrag is dat het erop gericht is concurrenten uit te sluiten. De intentie of strategie van een dominante onderneming lijkt niet doorslaggevend te zijn als het onwaarschijnlijk is dat haar gedrag uitsluitingseffecten heeft. Mogelijk betekent deze passage dat kortingen een misbruik vormen als er geen redelijke commerciële rechtvaardiging bestaat voor dergelijke kortingen - d.w.z. als het niet voorzienbaar is dat die kortingen de dominante onderneming iets anders kan opleveren dan de uitsluiting van haar concurrenten.