Het begrip schadegeval in de rechtsbijstandsverzekering:
een muisje met een staartje

INHOUD

I. Inleiding

II. De realisatie van het risico in de rechtsbijstandsverzekering

III. Invulling van het begrip schadegeval A. Meerderheidsstrekking: schadegeval ontstaat in de derde fase

B. Minderheidsstrekking: schadegeval ontstaat in de tweede fase

C. Adviezen Gemengde Commissie Rechtsbijstandsverzekering

IV. Het begrip schadegeval de lege ferenda

V. Aangifte van het schadegeval

VI. Verjaring

VII. Dekking in de tijd A. Uitsluiting van anterioriteit

B. Opeenvolgende rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomsten

VIII. Conclusie

I.

Inleiding

1.Elk jaar publiceert de ombudsman van de verzekeringen (hierna: “de ombudsman”) een verslag over zijn activiteiten [2]. Het verslag herneemt de belangrijkste tendensen op basis van de ontvangen klachten van dat jaar. Het verslag wordt telkens afgesloten met enkele aanbevelingen naar de sector en de overheid toe, alsook praktijkgevallen. De jaarverslagen van de ombudsman leren ons dat de rechtsbijstandsverzekering aanleiding geeft tot een aantal klachten [3]. In 2016 ontving de ombudsman 461 verzoeken om tussenkomst over de rechtsbijstandsverzekering [4]. De klachten hebben voornamelijk betrekking op de weigering van de verzekeraar om dekking te verlenen (36%) en passief beheer van het dossier vanwege de verzekeraar (40%) [5]. In 45% van de gevallen kreeg de consument een positieve oplossing voor zijn probleem. Zowel het aantal klachten als de aard van de klachten zijn vergelijkbaar met de vorige jaren. Deze bijdrage vertrekt van voormelde klachten inzake de problematiek van dekking en onderzoekt enkele problemen die aan de grondslag kunnen liggen van deze klachten.

Uit de verslagen van de ombudsman kan worden afgeleid dat de weigering van dekking vanwege de rechtsbijstandsverzekeraar in de praktijk veelal gesteund is op de toepassing van de dekkingsgrenzen, laattijdige aangifte en verjaring [6]. Die problemen kunnen herleid worden tot de wijze waarop het risico en de realisatie van het risico in de rechtsbijstandsverzekering wordt gedefinieerd. Deze bijdrage zal vooreerst het risico in de rechtsbijstandsverzekering nader omschrijven. Vervolgens wordt de vraag gesteld wanneer het risico zich in de rechtsbijstandsverzekering realiseert. Wanneer het risico wordt gerealiseerd, is er sprake van een schadegeval. De invulling van dat begrip schadegeval is van belang en bepalend voor de invulling van diverse rechtsgevolgen zoals de aangifte van het schadegeval, de verjaring, de omvang van de dekking in de tijd, de informatieplicht van de verzekerde en het treffen van maatregelen om de gevolgen van het schadegeval te voorkomen [7].

II.

De realisatie van het risico in de rechtsbijstandsverzekering

2.Artikel 154 van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen (hierna: “W.Verz.”) omschrijft de rechtsbijstandsverzekering als een verzekeringsovereenkomst waarbij de verzekeraar zich verbindt diensten te verrichten en kosten op zich te nemen, teneinde de verzekerde in staat te stellen zijn rechten te doen gelden, als eiser of als verweerder, hetzij in een gerechtelijke, administratieve of andere procedure, hetzij los van enige procedure [8]. De rechtsbijstandsverzekering is een schadeverzekering [9].

De rechtsbijstandsverzekering heeft tot doel intellectuele en materiële diensten te verstrekken en kosten te vergoeden zodat de verzekerde als eiser of verweerder zijn rechten en belangen kan laten gelden in een gerechtelijke, administratieve of andere procedure of buiten elke procedure om [10]. De bijstand aan de verzekerde kan twee vormen aannemen, ongeacht de wijze waarop het geschil op wettelijke wijze kan worden beslecht (gerechtelijke procedure, scheidsrechtelijke procedure, dading of regeling in der minne) [11]: (1) de zogenaamde actieve rechtsbijstand van de verzekerde, namelijk het vorderen van vergoeding voor schade die de verzekerde heeft geleden; (2) de zogenaamde passieve rechtsbijstand, namelijk het voeren van verweer of verdediging in geschillen waarin hij is betrokken [12].

3.Het risico in de rechtsbijstandsverzekering is dus het gevaar dat de verzekerde zal genoopt zijn kosten te maken om zijn bedreigde of betwiste rechten te beschermen [13]. Met andere woorden, de rechtsbijstandsverzekering dekt het risico dat de verzekerde nood heeft aan juridische bijstand. De vraag stelt zich wanneer dat risico wordt gerealiseerd in de rechtsbijstandsverzekering. Op welk ogenblik is er een nood aan juridische bijstand? Het antwoord op deze vraag is geen evidente kwestie door het feit dat de realisatie van het risico in de rechtsbijstandsverzekering is gekenmerkt door een evolutie die zich uitstrekt in de tijd en waarbij het risico zich geleidelijk aan in de tijd realiseert over verschillende fases [14]:

• de eerste fase: een welbepaalde daad wordt gesteld of een welbepaald feit geschiedt, bijvoorbeeld het niet naleven van een wettelijk voorschrift, algemene zorgvuldigheidsnorm of een contractuele verbintenis;
• de tweede fase: de verzekerde krijgt kennis van het litigieus karakter van de feiten en realiseert zich, of moet zich redelijkerwijze realiseren, dat hij rechten kan laten gelden. Met andere woorden, er ontstaat een potentieel geschil;
• de derde fase: de aanspraken worden geformuleerd door of ten aanzien van de verzekerde. Er ontstaat een geschil.

In welke fase wordt het risico in de rechtsbijstandsverzekering gerealiseerd? Op het ogenblik dat het risico wordt gerealiseerd, is er sprake van een schadegeval. Bovendien leidt de realisatie van het risico in verschillende fases tot onenigheid over de vraag of het begrip schadegeval in de rechtsbijstandsverzekering verschillende betekenissen toekomt al naargelang rekening gehouden wordt met de aard van de rechtsgevolgen. Sommige rechtsleer poneert dat aan het begrip schadegeval slechts één betekenis toekomt, ongeacht de rechtsgevolgen [15]. Andere rechtsleer voert aan dat het begrip schadegeval op verschillende wijze kan worden geïnterpreteerd, al naar gelang het beoogde rechtsgevolg [16]. Uit hetgeen volgt, zal blijken dat deze bijdrage voorkeur verleent aan één betekenis van het begrip schadegeval, ongeacht de aard van de rechtsgevolgen.

III.

Invulling van het begrip schadegeval

4.De Belgische wetgeving bevat geen definitie van het begrip schadegeval noch van de realisatie van het risico in de rechtsbijstandsverzekering [17]. Daarnaast bestaat er in de rechtsleer en rechtspraak geen eensgezindheid over de invulling van het begrip schadegeval [18]. In essentie zijn er twee strekkingen te onderscheiden. Enerzijds is er de opvatting dat het schadegeval zich voordoet in de derde fase, namelijk op het ogenblik dat de aanspraken worden geformuleerd. Anderzijds is er de opvatting dat het schadegeval zich voordoet in de tweede fase, namelijk op het ogenblik dat de verzekerde kennis krijgt van het litigieus karakter van de feiten.

A.

Meerderheidsstrekking: schadegeval ontstaat in de derde fase

5.Zoals M. Fontaine omstandig heeft toegelicht is het risico in de rechtsbijstand het ontstaan van de behoefte aan rechtsbijstand in hoofde van de verzekerde. Die behoefte ontstaat op het ogenblik dat de verzekerde in een situatie verkeert waarin hij objectief nood heeft aan rechtsbijstand teneinde een patrimoniaal verlies te vermijden, namelijk het ogenblik van de “juridische crisis” [19]. Die juridische crisis doet zich voor wanneer er een geschil ontstaat. Deze strekking beoordeelt de nood aan rechtsbijstand in functie van de verzekerde. Indien de verzekerde eisende partij is, ontstaat volgens deze strekking het geschil op het ogenblik dat de verzekerde hetzij zijn aanspraak kenbaar maakt, hetzij een eis instelt nadat hij kennis heeft genomen van de weigering of passieve reactie van de tegenpartij, hetzij er een verschil van mening is van aard om aanleiding te geven tot een procedure [20]. Wanneer de verzekerde verweerder is, ontstaat het geschil op het ogenblik dat er tegen de verzekerde een eis wordt ingesteld. De realisatie van het risico heeft in die zin niet alleen een objectief, maar ook een subjectief bestanddeel. De aanwezigheid van het subjectief bestanddeel speelt voornamelijk in de situatie waarin de verzekerde eisende partij is. Immers, het besluit van de verzekerde om als eiser een geding aan te spannen hangt mede af van zijn eigen wil.

Hoewel de bekende rechtspraak eerder beperkt is in omvang, kan worden opgemerkt dat de meerderheid van de rechtspraak deze strekking volgt [21]. De besproken beslissingen kaderen veelal in geschillen waar de verzekeraar de verjaring van het recht op prestatie van de verzekerde opwerpt (cf. infra). Zo doet het schadegeval zich voor wanneer de verzekerde kennis neemt van de weigering van de tegenpartij om een vergoeding te betalen [22]. Het schadegeval doet zich eveneens voor op het ogenblik dat de verzekerde kennis krijgt van het voorstel tot regeling of evaluatie van zijn schade waarmee hij het niet eens is. In casu werd het slachtoffer, meer dan 3 jaar na het ongeval waar hij lichamelijke letsels aan overhield, geconfronteerd met een verslag van de minnelijke medische expertise dat hij wenste te betwisten. De nood aan juridische bijstand ontstond op het ogenblik dat het slachtoffer het ongunstige verslag ontving en niet op het ogenblik van het ongeval [23]. De aangehaalde beslissingen zijn een duidelijke weergave van de meerderheidsstrekking, nu de datum van het schadegeval wordt bepaald in functie van het ontstaan van het geschil en niet het schadeveroorzakende feit.

Verder wordt geoordeeld dat de tussenkomst van de advocaat een duidelijk teken is van de noodzaak aan rechtsbijstand [24].

In een geschil waar de weduwe van een hemofiliepatiënt pas na het overlijden van haar echtgenoot, die na een bloedtransfusie seropositief was geworden, een procedure instelde tegen het Rode Kruis, werd de stelling van de verzekeraar dat het schadegeval ontstond op het ogenblik van de bloedtransfusie of op het ogenblik van de kennis van de seropositiviteit niet aanvaard [25]. Ook hier werd, conform de meerderheidsstrekking, geoordeeld dat het schadegeval ontstaat op het ogenblik van het geschil, namelijk het instellen van de procedure tegen het Rode Kruis.

In een andere zaak wordt het schadegeval omschreven als “het zich voordoen van een geschil waarbij de aanspraken van de ene partij geconfronteerd worden met de betwistingen van de andere partij”. In casu situeerde het schadegeval zich op het ogenblik dat de verzekerde kennis nam van de rechterlijke beslissing waaruit haar recht bleek op vergoeding van schade ingevolge het overlijden van haar echtgenoot [26].

Het vredegerecht te Sint-Truiden oordeelde in een vonnis van 5 juni 2007 dat het risico in de rechtsbijstandsverzekering zich voordoet op het ogenblik dat één van de partijen haar standpunt kenbaar maakt, namelijk haar aanspraken, in of buiten rechte, ten laste van de andere partij laat gelden. Het ogenblik waarop de verzekerde beslist, inzonderheid als eiser, om zijn rechten te doen gelden, vormt het voorval dat het verzekerde risico in vervulling doet gaan. In casu was het slachtoffer in 1997 verkracht door een modellenfotograaf. In 2002 werd het slachtoffer door de politie verhoord in het kader van een strafonderzoek ten laste van de dader en op 13 april 2005 liet het parket weten dat ze zich burgerlijke partij kon stellen. De rechter oordeelde dat de rechtsbijstandsverzekeraar bijgevolg dekking moest verlenen op de vraag van de advocaat op 20 mei 2005 tot tussenkomst. Uit deze invulling van het begrip schadegeval volgt volgens deze rechter wel dat het slachtoffer moet bewijzen dat de verzekeraar die in 1997 de verzekeraar was van de polis van haar stiefvader waarin zij als inwonende minderjarige de hoedanigheid van verzekerde genoot, ook in 2005 nog steeds haar rechtsbijstandsverzekeraar was [27].

Het hof van beroep te Brussel oordeelde dat het schadegeval niet bestaat in één of meerdere schadeverwekkende morsverliezen, maar in het geschil met de vermeende aansprakelijke dader [28]. Het hof van beroep oordeelde eveneens dat zelfs wanneer het slachtoffer, dat ernstig gewond werd, de identiteit van de dader kende, hij het einde van het strafonderzoek kan afwachten en ontstaat zijn nood aan juridische bijstand pas op het ogenblik dat hij van het parket een brief ontvangt dat de beklaagde voor de strafrechter wordt gedaagd [29].

B.

Minderheidsstrekking: schadegeval ontstaat in de tweede fase

6.Volgens de minderheidsstrekking realiseert het risico zich op het ogenblik dat een normaal en redelijk persoon weet, of behoort te weten, dat hij zich in een feitelijke litigieuze situatie bevindt en er zich van bewust is dat hij in deze situatie redelijkerwijs rechten kan laten gelden als eiser of verweerder [30]. Indien de verzekerde eisende partij is, ontstaat volgens deze strekking het geschil op het ogenblik van de kennisname van een litigieus feit waaruit de verzekerde rechten kan putten [31]. Een situatie is litigieus wanneer die redelijkerwijs als conflictueus moet ervaren worden zonder dat partijen noodzakelijkerwijs rechten laten gelden [32]. Als verweerder ontstaat de behoefte aan rechtsbijstand op het ogenblik dat de verzekerde op de hoogte is van een bepaalde situatie waarbij hij redelijkerwijs ervan uit dient te gaan dat deze litigieus is [33]. Het schadegeval wordt in deze strekking alleszins niet gekoppeld aan de wil van de verzekerde. Deze stelling bevat in die zin geen subjectief bestanddeel en is gekoppeld aan het schadeveroorzakende feit van het geschil. Fagnart onderlijnt dat deze stelling tot gevolg heeft dat het voorvallen van het schadegeval zich in de tijd kan situeren vooraleer er enige aanspraak is geformuleerd en zelfs wanneer nergens uit blijkt dat het feit aanleiding geeft tot discussie of aanspraak [34].

Er is maar één zaak bekend waar de minderheidsstrekking wordt toegepast. In een vonnis van de rechtbank van koophandel te Bergen van 17 december 1996 oordeelt de rechtbank dat, indien de zoon van de verzekerde het slachtoffer is van een moord, de verzekerde in de dagen volgend op de moord, kennis had moeten hebben van het feit dat hij zich in een situatie bevond waarin hij bepaalde rechten kon doen gelden of, minstens, nood zou kunnen hebben aan juridische bijstand [35]. Het schadegeval ontstond volgens de rechtbank dus ogenblikkelijk na de moord, namelijk in de tweede fase. De datum van de moord, het schadeveroorzakende feit, wordt gehanteerd als scharnierdatum in functie waarvan het begrip schadegeval wordt ingevuld.

C.

Adviezen Gemengde Commissie Rechtsbijstandsverzekering

7.De Gemengde Commissie Rechtsbijstandsverzekering (hierna: “GCR”) [36] treedt in haar recente adviezen meestal de meerderheidsstrekking bij. In een aantal beslissingen adviseert de Nederlandstalige GCR dat de vordering tegen de rechtsbijstandsverzekeraar ontstaat op het moment dat de verzekeringnemer nood heeft aan juridische bijstand [37].

Zo besliste de GCR dat de nood aan juridische bijstand ontstond op het ogenblik dat het Openbaar Ministerie dagvaardde en niet op het ogenblik van de geruchten in de media over fraude en opsmukken van de boekhouding. In casu had de benadeelde aandelen gekocht in augustus 2000. In september 2000 waren er berichten in de media over fraude en opsmukken van de boekhouding. Het Openbaar Ministerie ging over tot dagvaarding in 2007. De betrokken rechtsbijstandsverzekeraar riep, na aangifte door de advocaat, in dat de behoefte aan rechtsbijstand ontstond vanaf de geruchten in de media in september 2000 en de vordering dus verjaard was [38].

De GCR kwam tot eenzelfde advies in een zaak waar tegen een arts bij de onderzoeksrechter klacht met burgerlijke partijstelling werd ingediend. Nadat de arts werd verhoord in juni 2002 deed hij aangifte aan zijn BA-verzekeraar. De BA-verzekeraar weigerde tussenkomst wegens opzet en zou mogelijk verhaal uitoefenen. De BA-verzekeraar adviseerde de arts een persoonlijk raadsman aan te stellen wegens tegenstrijdigheid van belangen. Vervolgens gelastte de rechtsbijstandsverzekeraar een advocaat voor de strafrechtelijke verdediging. De arts liet zich eveneens bijstaan door twee persoonlijke advocaten die in december 2008, na de vrijspraak van de arts in graad van beroep, hun staat van kosten en ereloon indienden bij de rechtsbijstandsverzekeraar. Volgens de GCR ontstaat het recht van de arts op tussenkomst van de rechtsbijstandsverzekeraar op het ogenblik dat hij kennis nam van de tegenstrijdigheid van belangen met de BA-verzekeraar [39].

In een advies van 29 maart 2016 omschrijft de Franstalige GCR het schadegeval in de rechtsbijstand als “le besoin de se défendre en justice” [40]. De Franstalige GCR volgt de meerderheidsstrekking eveneens in advies 148 van 16 oktober 2009. In casu was er sprake van een mogelijke medische fout. De broer van het slachtoffer legt klacht neer. Er wordt een politioneel onderzoek gevoerd. Na 4 jaar besluit het Openbaar Ministerie tot seponering van het dossier. Het is pas hierna dat het slachtoffer aangifte doet aan de rechtsbijstandsverzekeraar. Er is volgens de GCR geen sprake van verjaring nu de verzekerde pas op dat ogenblik nood heeft aan juridische bijstand [41].

De Franstalige GCR volgt echter de minderheidsstrekking in een ander advies waar werd beslist dat het schadegeval ontstaat op het ogenblik dat “l'assuré pourrait, en théorie, faire valoir une prétention, sans égard pour l'instant où il se rend compte qu'il est titulaire de droits” [42].

IV.

Het begrip schadegeval de lege ferenda

8.De afwezigheid van een wettelijke definitie van het risico of het begrip schadegeval in de rechtsbijstandsverzekering laat verzekeraars vrij om een definitie op te nemen in de algemene polisvoorwaarden. Hoewel een volledige analyse van de verschillende polisvoorwaarden buiten het bestek van deze bijdrage valt, blijkt dat verzekeraars uiteenlopende definities van het begrip schadegeval hanteren. Hiermee wordt niet alleen bedoeld dat elke verzekeraar zijn eigen notie van het begrip schadegeval hanteert, maar ook dat de polisvoorwaarden in verschillende noties van het begrip schadegeval voorzien afhankelijk van de conflict­situatie (contractueel, buitencontractueel, strafrechtelijk e.d.m.). Dat is uiteraard niet bevorderlijk voor de rechts­zekerheid. Een aantal polisvoorwaarden bepalen dat het schadegeval ontstaat op het moment dat de verzekerde objectief weet of moet weten dat hij zich in een conflictsituatie bevindt en als eiser of verweerder rechten of aanspraken kan doen gelden, ongeacht het tijdstip waarop de derde werkelijk handelt. In het geval van een onrechtmatige daad, contractuele wanprestatie of inbreuk op de strafwetgeving definiëren de polisvoorwaarden het schadegeval als “het ogenblik van de vermeende onrechtmatige daad, wanprestatie of inbreuk op de strafwet”. Met andere woorden, de polisvoorwaarden grijpen in belangrijke mate terug naar de eerste fase van de realisatie van het risico om het begrip schadegeval in te vullen.

9.Om de rechtszekerheid en uniformiteit te bevorderen, lijkt het noodzakelijk dat de wetgever ingrijpt. Het invoeren van een wettelijke definitie verdient dan ook de voorkeur. De wetgever kan inspiratie putten uit de Franse wetgeving. Artikel L127-2-1 Codes des Assurances bepaalt een definitie van het begrip schadegeval in de rechtsbijstandsverzekering die stelt “le refus qui est opposé à une réclamation dont l'assuré est l'auteur ou le destinataire”. Kortom, een schade­geval ontstaat op het ogenblik van het ontstaan van een geschil. De definitie in de Franse Codes des Assurances komt dus overeen met de derde fase van het risico. De invoering van artikel L127-2-1 Codes des Assurances is het gevolg van een wetswijziging van 19 februari 2007 [43]. Ook in Frankrijk heerste er destijds onzekerheid over de invulling van het begrip “schadegeval” in de rechtsbijstandsverzekering [44]. De Franse wetgever voelde zich verplicht om in te grijpen en de rechtsonzekerheid in hoofde van de verzekerden te verhelpen [45]. Voormelde definitie is voornamelijk ingevoerd om het vertrekpunt van de aangiftetermijn te bepalen [46]. Dezelfde definitie kan niettemin algemeen worden toegepast voor de invulling van het begrip schadegeval in de rechtsbijstandsverzekering en de daaraan verbonden rechtsgevolgen.

Bij de beoordeling van het begrip schadegeval dient men in ieder geval te vertrekken van de bedoeling van de rechtsbijstandsverzekering. De rechtsbijstandsverzekering verzekert dus het risico dat de verzekerde patrimoniale schade oploopt wanneer hij genoopt zal zijn kosten te maken om zijn aanspraken te doen gelden of zich te verdedigen tegen de aanspraken van een ander. Zowel het besluit van de verzekerde om een aanspraak te formuleren ingevolge een handeling of houding van de tegenpartij, als de mogelijkheid van een ander om een aanspraak opzichtens de verzekerde te formuleren zijn toevallige en onzekere elementen [47]. De verzekerde zal pas nood hebben aan rechtsbijstand op het ogenblik dat er zich een geschil voordoet. Zoals Fontaine terecht verdedigt, ontstaat de behoefte of nood aan juridische bijstand op het ogenblik van de zogenaamde juridische crisis. Daarnaast kan de Franse Code des Assurances dienen als bron van inspiratie voor een wetgevend kader. De minderheidsstrekking houdt daarentegen een bepaalde rechtsonzekerheid in. Op welk ogenblik is de verzekerde zich immers bewust of dient hij zich bewust te zijn van het feit dat hij zich in een litigieuze situatie bevindt? De beoordeling hiervan, zowel in hoofde van de verzekeraar als de verzekerde, laat veel ruimte voor interpretatie en derhalve rechtsonzekerheid. Omwille van die overwegingen is het wenselijk dat aan het begrip schadegeval één en dezelfde invulling wordt verleend, ongeacht de daaraan verbonden rechtsgevolgen (cf. infra).

V.

Aangifte van het schadegeval

10.De definiëring van het risico en het begrip “schadegeval” in de rechtsbijstandsverzekering is van belang om de aangifteverplichting in hoofde van de verzekerde te beoordelen. De verzekerde moet, zodra mogelijk en in elk geval binnen de termijn bepaald in de overeenkomst, het schadegeval aan de verzekeraar melden [48]. In het geval van een laattijdige aangifte kan de verzekeraar de vergoeding verminderen ten belope van het nadeel dat hij hierdoor heeft geleden [49]. Zulk nadeel kan bijvoorbeeld bestaan uit het verlies van een kans op een minnelijke regeling voor de zitting van de politierechtbank [50]. De verzekeraar draagt de bewijslast van het feit dat de tekortkoming van de verzekerde hem schade heeft berokkend en in welke mate [51]. De verzekeraar die bijvoorbeeld aanvoert dat de aangifte laattijdig is en hij daardoor niet meer minnelijk kon regelen, zal moeten aantonen dat een minnelijke regeling zeker mogelijk was en moet de omvang van de schade begroten [52]. De verzekeraar kan de dekking enkel weigeren in geval van bedrog in hoofde van de verzekerde [53].

11.Gelet op de afwezigheid van een wettelijke definitie van het begrip schadegeval, rijzen er veel geschillen tussen de verzekerde en de rechtsbijstandsverzekeraar over de tijdigheid van de aangifte. Bij toepassing van de Franse definitie en overeenkomstig de meerderheidsstrekking ontstaat het schadegeval op het ogenblik van het ontstaan van het geschil. Dat ogenblik valt veelal samen met het moment dat de verzekerde daadwerkelijk een beroep zal willen doen op zijn rechtsbijstandsverzekering. De verzekerde zal pas aangifte doen op het ogenblik dat hij beseft dat hij bijstand van zijn rechtsbijstandsverzekering nodig heeft. De verzekeraar heeft dan nog steeds de mogelijkheid om het minnelijk beheer van het dossier over te nemen en zelf een oplossing trachten te bewerkstelligen. Daarentegen, volgens de invulling van de minderheidsstrekking is het schadegeval (als het ogenblik waarop de verzekerde er zich van bewust moet zijn dat hij zich in een litigieuze situatie bevindt of kan bevinden) moeilijker te situeren in de tijd. Het schadegeval kan zich in deze hypothese in de tijd situeren vooraleer er enige aanspraak is geformuleerd of zelfs wanneer nergens uit blijkt dat het feit aanleiding geeft tot discussie of aanspraak [54]. In deze hypothese bestaat er een belangrijk onevenwicht ten nadele van de verzekerde.

In de rechtspraak kan specifiek naar het vonnis van het vredegerecht van Waver van 27 oktober 1994 worden verwezen. Het slachtoffer van een schadegeval doet aangifte bij zijn rechtsbijstandsverzekeraar, meer dan een jaar na de feiten, maar slechts iets meer dan een maand na op de hoogte te zijn gebracht van de weigering van de BA-verzekeraar van de aansprakelijke om te vergoeden. Het vredegerecht oordeelde dat de termijn waarbinnen de aangifte dient te gebeuren, niet begint vanaf de dag van de schadeveroorzakende feiten, maar wel vanaf de weigering van de BA-verzekeraar van de aansprakelijke om te vergoeden [55]. Dit oordeel, waar het ontstaan van het schadegeval samenvalt met het ontstaan van het geschil, komt overeen met de meerderheidsstrekking.

VI.

Verjaring

12.De verjaringstermijn voor elke rechtsvordering voortvloeiend uit een verzekeringsovereenkomst bedraagt 3 jaar. De termijn begint te lopen vanaf de dag van het voorval dat het vorderingsrecht doet ontstaan. Wanneer degene aan wie de rechtsvordering toekomt, bewijst dat hij pas op een later tijdstip van het voorval kennis heeft gekregen, begint de termijn te lopen vanaf dat tijdstip, maar hij verstrijkt in elk geval 5 jaar na het voorval, behoudens bedrog [56].

13.De dag van het voorval dat het vorderingsrecht van de verzekerde tegen zijn rechtsbijstandsverzekeraar doet ontstaan, valt niet steeds eenduidig te bepalen. Ook hier biedt de meerderheidsstrekking en de definitie uit de Franse wetgeving een oplossing. Het voorval dat het vorderingsrecht doet ontstaan valt immers samen met het ogenblik waarop de verzekerde nood heeft aan juridische bijstand. Wat betreft de verjaring houdt dit in dat de verjaring van de vordering van de verzekerde tegen de verzekeraar begint te lopen, niet op het ogenblik van de feiten, maar op het ogenblik dat er zich een geschil voordoet (de juridische crisis) [57]. Zoals Jocque stelt, stemt het voorval dat het vorderingsrecht doet ontstaan overeen met het ogenblik waarop de nood aan juridische bijstand zich voordoet [58]. Paris maakt een onderscheid tussen de verzekerde als eiser en als verweerder [59]. In de eerste hypothese treedt de verzekerde op als eiser. In dat geval zal de rechter stellen dat het schadegeval zich voordoet wanneer de verzekerde kennis neemt van de weigering van de tegenpartij om een vergoeding te betalen, of van een voorstel tot regeling of evaluatie van zijn schade waarmee hij het niet eens is, zelfs wanneer hij besluit beroep aan te tekenen en het ogenblik dat hij een advocaat raadpleegt [60]. In de tweede hypothese treedt de verzekerde op als verweerder. In dat geval kan worden verdedigd dat de eis van de derde de verjaring doet lopen, nu op dat ogenblik de noodzaak en behoefte aan juridische bijstand in hoofde van de verzekerde ontstaat [61]. Met andere woorden, in beide hypotheses wordt het vertrekpunt van de verjaring bepaald op het ogenblik dat er zich een geschil voordoet. De reeds besproken rechtspraak en adviezen van de GCR volgen eveneens deze interpretatie (cf. supra).

VII.

Dekking in de tijd

14.De afwezigheid van een wettelijke definitie van het begrip schadegeval in de rechtsbijstandsverzekering leidt eveneens tot problemen inzake de dekking in de tijd. Dit heeft te maken met het evolutief karakter van het risico in de rechtsbijstandsverzekering. De verzekeraar wil in ieder geval vermijden dat de verzekerde een rechtsbijstandsovereenkomst sluit op het ogenblik dat hij voelt dat hij deze waarborg nodig heeft, en aldus anticiperen op het gevaar van antiselectie [62]. Gelet op het evolutief karakter van het risico is dit een moeilijke oefening voor de verzekeraar. Om anti­selectie tegen te gaan, bedingt de verzekeraar veelal voorwaarden die de anterioriteit uitsluiten. Deze anterioriteitsclausule betreft een uitsluitingsbeding [63]. Dergelijk beding voorziet dat de waarborg enkel verworven is voor schadegevallen die zich voordoen na de inwerkingtreding van de waarborg, maar dat er geen dekking is indien de verzekeraar kan bewijzen dat op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst de verzekerde op de hoogte was of redelijkerwijze geacht werd op de hoogte te zijn van de feiten die aan de oorsprong liggen van het verzoek tot bijstand.

A.

Uitsluiting van anterioriteit

15.De voornoemde in de polispraktijk toegepaste anterioriteitsclausule creëert een onderscheid tussen enerzijds het geschil en anderzijds de situatie die aanleiding heeft gegeven tot het geschil, met name de feiten, omstandigheden of gebeurtenissen die aan de oorsprong van het geschil liggen. Dit kan als gevolg hebben dat het geschil pas ontstaat gedurende de looptijd van de overeenkomst, maar dat de feiten die aan de oorsprong van het geschil liggen reeds voor het sluiten van de overeenkomst plaatsvonden, zelfs zonder dat de verzekerde kennis had van deze feiten, of wist of kon weten dat die feiten aanleiding zouden geven tot een geschil. Immers, niet het ontstaan van het geschil, maar wel de situatie die het geschil heeft doen ontstaan, is volgens deze clausule bepalend om te oordelen of er anterioriteit is die van dekking uitgesloten is [64].

De toepassing van dergelijke clausule wordt in de rechtspraak en de adviezen van de GCR aanvaard [65]. Zo kon de rechtsbijstandsverzekeraar dekking weigeren in een zaak waarin de overeenkomst was gesloten in juni 2010 en bijstand was gevraagd in april 2011 om een eis in te stellen wegens verbreking van een overeenkomst tussen een arts en een ziekenhuis. In casu bleek dat er reeds in 2008 moeilijkheden tussen partijen waren die aanleiding gaven tot vermindering van de vergoeding. De rechtbank van eerste aanleg te Brussel oordeelde dat de verzekerde op de hoogte was van feiten die aan de oorsprong lagen van het geschil en de verzekeraar bijgevolg op de anterioriteitsclausule kon beroepen en de dekking kon weigeren [66]. In dezelfde zin oordeelt het hof van beroep te Brussel dat de eis van de verzekerde tot vergoeding van de kosten moet worden afgewezen op basis van het beding in de verzekeringsovereenkomst dat de waarborg afhankelijk stelt van de voorwaarde dat hij voorafgaandelijk aan het sluiten van de overeenkomst geen kennis had of onmogelijk kennis had kunnen hebben van de situatie die aanleiding gaf tot het geschil. In casu besluit de rechter dat hoewel het geschil een aanvang nam op het ogenblik van de dagvaarding in 1997 waarbij de bank kennisgaf aan de verzekerde van de pauliaanse vordering tegen haar, de verzekerde reeds op het ogenblik van het verwerven van de naakte eigendom van het huis in 1993 medeplichtige was van haar moeder en wist dat ze door de aanvaarding van de schenking nadeel toebracht aan de bank [67].

16.De vraag rijst of het gebruik van dergelijke clausules valt te verzoenen met de meerderheidsstrekking. Zoals reeds gesteld, is het risico in de rechtsbijstandsverzekering het gevaar dat de verzekerde zal genoopt zijn kosten te maken om zijn bedreigde of betwiste rechten te beschermen [68]. Veelal zal de verzekerde echter pas in een latere fase op de hoogte zijn van de bedreiging of betwisting van zijn rechten. Het ogenblik waarop de feiten die aan de oorsprong van het geschil liggen plaatsvinden, kan derhalve niet determinerend zijn voor het ogenblik waarop de verzekerde recht heeft op dekking. Zelfs als de feiten die aan de grondslag liggen van een eventueel geschil plaatsvinden voor het sluiten van het contract, zijn zowel het besluit van de verzekerde om een aanspraak te formuleren ingevolge een handeling of houding van de tegenpartij, als de mogelijkheid van een ander om een aanspraak opzichtens de verzekerde te formuleren toevallige en onzekere elementen [69]. Het verzekeren van zulke gevallen valt derhalve te rijmen met artikel 79 W.Verz., nu het risico op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst aanwezig is [70]. Het gebruik van zulke anterioriteitsclausule kan een manifest onevenwicht creëren ten nadele van de verzekerde. Neem nu de volgende zaak waarover de GCR een advies diende te verlenen [71]. Een moeder en haar dochters werden na het overlijden van de vader in 1998 onverdeelde eigenaars van een goed. Wanneer in juni 2004 één dochter uit onverdeeldheid wilde treden en de andere zich daartegen verzette, weigerde de rechtsbijstandsverzekeraar (polis afgesloten met ingang van 1 februari 1995) de aanstelling van de advocaat tot dagvaarding in vereffening en verdeling [72]. Indien polisvoorwaarden een anterioriteitsclausule bevatten, kan de verzekeraar argumenteren dat de discussie over de onverdeeldheid volgt uit het openvallen van de nalatenschap in 1998 en dus voordat de polis werd afgesloten. De verzekerde zou dus geen dekking krijgen, terwijl hij nochtans te goeder trouw heeft gehandeld en zich op het ogenblik van het sluiten van het contract niet bewust was van het feit dat het openvallen van de nalatenschap zou leiden tot een geschil. Een mogelijke oplossing voor dit probleem is de notie “feiten die aan de oorsprong van het geschil liggen” te interpreteren op een wijze die overeenstemt met de meerderheidsstrekking. In twee arresten van 24 november 1987 en 7 december 2006 oordeelde het Franse Hof van Cassatie dat onder deze notie begrepen wordt: “l'acte introductif de la procédure juridictionnelle et non son fait générateur” [73]. Wanneer de notie “feiten die aan de oorsprong van het geschil liggen” wordt geïnterpreteerd als het inleidend document waaruit het geschil blijkt (officiële ingebrekestelling, dagvaarding e.d.m.), valt dit te rijmen met de meerderheidsstrekking en het begrip schadegeval gehanteerd in de Franse wetgeving.

17.Bovendien rijst de vraag of dergelijke anterioriteitsclausules onder het huidig recht kunnen worden aangevochten [74]. De verzekerde beschikt over twee middelen om dergelijke clausule te kwalificeren als een onrechtmatig beding. Enerzijds kan de verzekerde een beroep doen op de specifieke regel van artikel 23, § 1 W.Verz. Anderzijds kan de verzekerde een beroep doen op de onrechtmatige bedingenreglementering opgenomen in Boek VI van het Wetboek van economisch recht (hierna: “WER”).

Ten eerste kan de verzekerde zich beroepen op verzekeringsrechtelijke bepalingen om een contractuele onevenwichtigheid aan te vechten. Artikel 23, § 1 W.Verz. bepaalt dat de algemene, bijzondere en speciale voorwaarden geen enkele clausule mogen bevatten die een inbreuk maakt op de gelijkwaardigheid tussen de verbintenissen van de verzekeraar en die van de verzekeringnemer. Bij overtreding van deze bepaling worden de algemene, bijzondere of speciale voorwaarden en de anterioriteitsclausule geacht, vanaf het sluiten van de overeenkomst, in overeenstemming te zijn met de wet [75]. Het betreft een verplichte terugwerkende wettelijke conversie. Indien de verzekerde de toepassing van artikel 23, § 1 W.Verz. wenst in te roepen, dient hij aan te tonen dat de toepassing van een anterioriteitsclausule een wanverhouding of een ongelijkwaardigheid in de contractuele relatie creëert [76]. Door een anterioriteitsclausule beperkt de verzekeraar zijn tussenkomst, waardoor zou kunnen geargumenteerd worden dat er een kennelijke wanverhouding bestaat tussen de rechten en verplichtingen van de verzekerde en de verzekeraar en dat de gelijkwaardigheid tussen de verbintenissen van partijen is aangetast. In dat geval kan de verzekerde zich beroepen op artikel 23, § 1 W.Verz. De toepassing van de sanctie van de wettelijke conversie leidt ertoe dat de anterioriteitsclausule wordt vervangen door een wetsconform beding. Een andere mogelijkheid is de toepassing van de interpretatieregel in artikel 23, § 2 W.Verz. op basis waarvan het beding moet worden uitgelegd in het voordeel van de verzekerde/verzekeringnemer. Toegepast op de rechtsbijstandsverzekering houdt dit in dat de bedingen geïnterpreteerd worden conform de meerderheidsstrekking.

Ten tweede kan de verzekerde een beroep doen op de consumentenwetgeving om een onevenwichtige contractuele verhouding aan te vechten [77]. Zulks vond plaats in Frankrijk, wat aanleiding gaf tot een advies van de Franse Commission des clauses abusives en de uiteindelijke invoering van een wettelijke definitie van het schadegeval in de rechtsbijstandsverzekering (cf. supra). De regeling inzake onrechtmatige bedingen opgenomen in de artikelen VI.82-VI.87 WER betreft een omzetting van richtlijn nr. 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Artikel I.8, 22° WER omschrijft een onrechtmatig beding als “elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk on­evenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument”. Artikel VI.82 WER houdt echter een beperking in van de mogelijkheid om bepaalde bedingen te toetsen op hun rechtmatigheid. De beoordeling van het onrechtmatig karakter van bedingen kan geen betrekking hebben op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van, enerzijds, de prijs of vergoeding, en, anderzijds, de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Specifiek met betrekking tot bedingen van verzekeringsovereenkomsten bepaalt de richtlijn nr. 93/13/EEG dat de bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, niet het voorwerp van een toetsing kunnen zijn, wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie [78]. De vraag zal zich dus stellen of een anterioriteitsclausule het verzekerde risico omschrijft en het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst betreft. Het antwoord op die vraag dient beoordeeld te worden aan de hand van de wettelijke regels inzake het verzekeringscontract in het algemeen, de aard van de rechtsbijstandsverzekering en de redelijkheid [79]. De vergelijking kan worden gemaakt met de clausules van voorafbestaande toestand in de ziekte- en invaliditeitsverzekeringen [80]. Indien de meerderheidsstrekking wordt gevolgd, kan worden geargumenteerd dat een anterioriteitsclausule, gezien de aard en het doel van de rechtsbijstandsverzekering, in aanmerking moet komen voor toetsing op het onrechtmatig karakter ervan. Immers, aan elk juridisch geschil liggen feiten aan de grondslag waarvan de verzekerde zich, op het ogenblik dat de feiten zich voordoen, niet altijd bewust was of kon zijn dat die zullen leiden tot een nood aan juridische bijstand. Wordt de anterioriteitsclausule gekwalificeerd als een onrechtmatig beding, is het nietig [81].

18.Zoals reeds aangehaald, beoogt de verzekeraar een rechtmatig doel van het vermijden van antiselectie. Om dit doel te bereiken kan de verzekeraar andere middelen aanwenden die voor de verzekerde een minder zware impact hebben op de omvang van dekking. In de praktijk maken rechtsbijstandsverzekeraars vaak gebruik van wachttijden [82]. Indien de verzekerde zich bewust is dat de feiten, die zich hebben voorgedaan voorafgaandelijk aan het sluiten van de rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst, zullen leiden tot een juridische crisis, dan kan de verzekeraar zich beroepen op de opzettelijke verzwijging of onjuist meedelen van gegevens om de nietigheid van het contract in te roepen wanneer hij aantoont dat de verzekeringnemer de bedoeling had hem te misleiden [83]. De verzekeringnemer is immers verplicht om bij het sluiten van de overeenkomst alle hem bekende omstandigheden nauwkeurig mee te delen die hij redelijkerwijs moet beschouwen als gegevens die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar [84]. De rechtsbijstandsverzekeraar kan gebruik maken van een vragenlijst waaruit voorafgaandelijke schadegevallen of potentieel litigieuze feiten kunnen blijken. Op die manier kan de verzekeraar het risico beter inschatten en de premie aanpassen aan de informatie medegedeeld door de verzekeringnemer [85]. Ten slotte biedt artikel 79 W.Verz. een bescherming aan de verzekeraar, nu de overeenkomst nietig is wanneer bij het sluiten van de overeenkomst het risico niet bestaat of reeds verwezenlijkt is.

B.

Opeenvolgende rechtsbijstandsverzekerings­overeenkomsten

19.Omdat rechtsbijstandsverzekeraars verschillende definities van het begrip schadegeval (kunnen) hanteren, kan een verzekerde die opeenvolgende rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomsten bij verschillende verzekeraars heeft afgesloten, zonder dekking vallen.

Bij gebrek aan een wettelijke definitie van het begrip schadegeval, kan de verzekerde teruggrijpen naar de gedragsregels van de rechtsbijstandsverzekeraar [86]. Deze gedragscode beoogt een oplossing te bieden voor de situatie waarin een verzekerde voor een welbepaald geval niet gedekt blijkt te zijn, niettegenstaande er achtereenvolgens meerdere geldige rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomsten waren afgesloten [87]. In dat geval bepaalt de gedragscode dat de huidige rechtsbijstandsverzekeraar zich ertoe verbindt het schadegeval ten laste te nemen, ten belope van het laagste waarborgbedrag, op voorwaarde dat: (1) de verzekerde altijd en ononderbroken gedekt was voor dit type schadegeval in rechtsbijstand en (2) de verzekerde geen weet had van het schadegeval bij het afsluiten van de nieuwe verzekeringsovereenkomst. Ook wat de toepassing van de gedragscode betreft is het aangewezen om het begrip schadegeval te interpreteren conform de meerderheidsstrekking. Het risico mag zich immers nog niet hebben gerealiseerd op het ogenblik van het sluiten van de nieuwe verzekeringsovereenkomst. Dat de feiten die aan de oorsprong liggen van dat geschil zich voordeden tijdens de duur van een eerdere rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst is irrelevant, nu het ogenblik van het ontstaan van het geschil determinerend is voor de invulling van het begrip schadegeval.

VIII. Conclusie

20.De rechtsbijstandsverzekering heeft tot doel intellectuele en materiële diensten te verstrekken en kosten te vergoeden zodat de verzekerde als eiser of verweerder zijn rechten en belangen kan laten gelden in een gerechtelijke, administratieve of andere procedure of buiten elke procedure om. Het risico in de rechtsbijstandsverzekering is het gevaar dat de verzekerde zal genoopt zijn kosten te maken om zijn bedreigde of betwiste rechten te beschermen. De rechtsbijstandsverzekering dekt dus de behoefte of nood aan juridische bijstand. Het risico realiseert zich geleidelijk aan in de tijd over verschillende fases. Dit evolutief karakter van het risico leidt er toe dat er in de rechtsleer en rechtspraak geen eenduidigheid bestaat over de wijze waarop het begrip schadegeval moet geïnterpreteerd worden.

Conform de meerderheidsopvatting in de rechtsleer en de rechtspraak ontstaat het schadegeval in de zogenaamde derde fase, namelijk op het ogenblik dat de verzekerde behoefte of nood heeft aan juridische bijstand (“juridische crisis”). Deze interpretatie vindt steun in de Franse wetgeving waarin krachtens de wettelijke definitie het schadegeval in de rechtsbijstandsverzekering is “le refus qui est opposé à une réclamation dont l'assuré est l'auteur ou le destinataire”. Dergelijke wettelijke definitie laat toe om op eenduidige wijze het vertrekpunt van de verjaringstermijn van de vordering van de verzekerde tegen de verzekeraar te bepalen. Bovendien biedt deze definitie de mogelijkheid om enerzijds een uitgebreidere dekking in de tijd te verlenen doch tegelijkertijd ook antiselectie te bestrijden. De voornoemde problemen met betrekking tot zowel de aangifte, de verjaring, als de dekking in de tijd kunnen worden vermeden door een uniforme toepassing van het begrip schadegeval zoals bepaald in het Franse recht. Met het oog op rechtszekerheid is ook in België een wetgevende tussenkomst vereist.