1.In een tijdspanne van 14 dagen diende de rechtbank van koophandel Gent, afdeling Dendermonde, zich tweemaal uit te spreken over de gevolgen van een door de curator gemaakte fout bij diens afsluitende werkzaamheden. In beide zaken werd de aangevoerde leer van de materiële vergissing door de rechtbank terecht afgewezen als niet relevant.

2.In de eerste casus had de curator de pandhoudende schuldeiser met een aanvaarde schuldvordering, uit het oog verloren bij zijn werkzaamheden tot afsluiting van het faillissement. Hoewel de aanvaarde schuldvordering bleek uit het laatste proces-verbaal van verificatie, werd de pandhoudende schuldeiser niet opgenomen in de door de curator opgestelde rangregeling en werd hij ook niet uitgenodigd voor de vergadering van schuldeisers overeenkomstig artikel 79 Faill.W. Resultaat was dat de pandhoudende schuldeiser die normaliter recht zou hebben op 29.372,47 EUR, nu achterbleef met lege handen en het dividend aan andere schuldeisers zag uitgedeeld worden.

Enige tijd na de vergadering van schuldeisers - doch vóór uitbetaling -, wordt de pijnlijke fout duidelijk en verschijnen de curator en de betrokken pandhoudende schuldeiser vrijwillig voor de rechtbank van koophandel om in hoofdorde te laten zeggen voor recht dat de rangregeling moet hersteld worden. In ondergeschikte orde vragen de verschijnende partijen voor recht te zeggen dat een nieuwe vergadering van schuldeisers moet worden georganiseerd waarop de verbeterde rekening kan worden overlegd aan de schuldeisers. De verschijnende partijen motiveren hun verzoek op basis van de leer van de materiële vergissing in hoofde van de curator en verwijzen naar artikel 1368 Ger.W, dewelke herziening van de rekening toelaat in geval van verschrijvingen, weglatingen en valse of dubbel geboekte kosten.

Terecht oordeelt de rechtbank dat vooraleer onderzocht moet worden of het wel een materiële vergissing betreft, zich de vraag stelt naar de tegenstelbaarheid van het overleg van rekenen tegenover de (niet uitgenodigde) schuldeiser. De bijeenkomst van de schuldeisers is een vergadering bedoeld om het bestuur van de curator te beoordelen en biedt de schuldeisers de gelegenheid een mening dienaangaande te formuleren in de vorm van het al dan niet goedkeuren van de rekeningen [2]. Een overleg van rekening waaraan een aanvaarde schuldeiser niet heeft kunnen deelnemen om reden dat zij hiervoor niet werd uitgenodigd door de curator, kan haar uiteraard niet tegenstelbaar zijn [3]. Dit is de evidentie zelve. Artikel 1368 Ger.W. dat deel uitmaakt van de wettelijke regeling inzake rekening en verantwoording - en dat van toepassing is op het doen van rekenen in een faillissement [4] - veronderstelt noodzakelijkerwijs dat eerst “werkelijk” rekening is gedaan tussen de partijen. Dat wil zeggen dat de rekening is afgesloten, besproken, goedgekeurd of bekrachtigd onder voorwaarden die wijzen op een werkelijke rekening en verantwoording en op de wil van de partijen om hun respectieve rechten definitief vast te stellen [5]. Artikel 79 Faill.W. dewelke een bijeenroeping voorziet van elke schuldeiser opdat het overleg van rekenen geldig zou zijn, is een bevestiging of uitwerking van voormeld principe. In casu kon er geen sprake zijn van “werkelijke” rekening ten aanzien van de niet uitgenodigde schuldeiser, zodat het leerstuk van de materiële vergissing niet eens aan bod hoeft te komen.

Een nieuw overleg van rekenen is dan ook de enige gepaste beslissing [6]. Het is logisch dat de rechtbank niet ingaat op de vordering in hoofdorde, namelijk het (zelf) herstellen van de rekening. Immers, de overige schuldeisers en gefailleerde waren niet aanwezig in de procedure en waren welllicht niet eens op de hoogte van de problematiek gezien het bezwaar niet werd geuit op de vergadering van schuldeisers. Op procedureel vlak kan wel worden opgemerkt dat overeenkomstig artikel 79 Faill.W. ook aan de rechter-commissaris kon verzocht worden een tweede bevel tot overleg van rekenen te geven. Wanneer de rechter-commissaris het verzoek tot tweede bevel zou afgewezen hebben, kon op basis van artikel 25, vijfde lid Faill.W. hiertegen hoger beroep (of derdenverzet [7]) worden aangetekend. In casu werd echter geopteerd rechtstreeks verhaal te zoeken bij de faillissementsrechter (dewelke ook het eventueel beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris zou behandeld hebben).

3.In de tweede casus had de curator in één van de processen-verbaal van verificatie van schuldvorderingen bij vergissing een verkeerd bedrag opgenomen. Meer bepaald werd één passiefpost in een aanvullende aangifte van schuldvordering van de FOD Financiën ten belope van 7.957,03 EUR over het hoofd gezien en niet bijkomend opgenomen in het bevoorrecht passief. De vergadering van schuldeisers, waarvoor de FOD Financiën wel werd uitgenodigd, gebeurde vervolgens op basis van de effectief in het laatste proces-verbaal van verificatie (verkeerde) opgenomen bedragen. Op de vergadering van schuldeisers waarop FOD Financiën niet aanwezig was, werden geen opmerkingen geformuleerd zodat de rangregeling - waarin de FOD Financiën 7.957,03 EUR te weinig dividend ontvangt - definitief was geworden. Enige tijd na het overleg van rekenen, komt de gemaakte fout aan het licht en vraagt de curator aan de rechtbank om alsnog de rekeningen te verbeteren en betoogt dat dit een materiële vergissing in zijne hoofde betrof.

Ook hier geldt dezelfde redenering als in de eerste zaak. In casu werden wel alle schuldeisers dewelke beschikten over een aanvaarde schuldvordering, uitgenodigd voor het overleg van rekenen zodat de rekening tegenstelbaar is aan alle (uitgenodigde) schuldeisers, waaronder ook de FOD Financiën. Bovendien werd de rangregeling opgemaakt op basis van de bedragen die aanvaard werden in de processen-verbaal van verificatie. Het opmaken van de rekening moet gebeuren overeenkomstig de rechten van de schuldeisers zoals die uit de aanvaarde aangiftes (en eventueel vonnissen inzake betwistingen) blijken, of deze nu verkeerdelijk of onvolledig werden aanvaard of niet. De rechtbank stelt dat het doen van rekenen geen middel kan zijn om de rechten zoals die voortvloeien uit de processen-verbaal van verificatie van schuldvorderingen, retroactief te wijzigen. Noch de curator, noch de schuldeiser kunnen betogen dat het doen van rekenen door een materiële vergissing is aangetast, gezien de rangregeling werd opgesteld op basis van cijfers, zoals die uit de aanvaarde aangiftes blijken. De fout situeerde zich niet in het overleg van rekenen of de rangregeling, doch wel in de opmaak van de (niet-betwiste) processen-verbaal van verificatie.

4.In beide zaken wordt door de aanleggende partij een verkeerde invulling gegeven aan het begrip “materiële vergissing” en wordt de nochtans logische systematiek van verificatie van schuldvorderingen miskend.

Het aanvaarden van een schuldvordering, zonder voorbehoud of tegenspraak binnen de voorgeschreven termijn, vormt een onherroepelijke rechtshandeling, uitgezonderd in geval van bedrog, miskenning van de openbare orde of overmacht [8]. Een materiële vergissing wordt eveneens als uitzondering op het onherroepelijk karakter aanvaard, naar analogie van artikel 794 Ger.W. [9]. Het aanvaarden van een schuldvordering gebeurt door de curator in een proces-verbaal van verificatie [10]. Een materiële vergissing in een proces-verbaal van verificatie, dient hersteld te worden onder de voorwaarden waarin een vergissing in een vonnis zou kunnen worden hersteld [11]. Het is aldus de curator zelf die zijn eigen materiële vergissingen mag rechtzetten in een navolgend processen-verbaal van verificatie. Een belanghebbende kan door deze werkwijze niet geschaad worden, gezien alle nuttige gegevens en cijfers ook voor hem beschikbaar zijn op de griffie en hij dus ook kon of moest vaststellen dat er een (echte) materiële vergissing werd gemaakt in het proces-verbaal. Andere fouten of vergissingen bij de aanvaarding die niet vallen onder het toepassingsgebied van artikel 794 Ger.W., kunnen niet (meer) door de curator rechtgezet worden [12] in een volgend proces-verbaal. De vervaltermijn uit artikel 69 Faill.W. mag niet opgeworpen worden tegen een schuldeiser die een inbreuk op het principe van de onherroepelijkheid wil bestrijden [13]. De soms toegepaste praktijk van het neerleggen van “gewijzigde” of “verbeterde” processen-verbaal van verificatie op willekeurige data om fouten of vergissingen zonder vonnis recht te zetten, is problematisch met het oog op de collectieve controle door de schuldeisers en de neerlegging ervan kan in elk geval geen termijnen doen aanvangen [14].

Indien de materiële vergissing met betrekking tot een aanvaarde schuldvordering pas duidelijk wordt na het neerleggen van het laatste proces-verbaal van verificatie, kan deze materiële vergissing rechtgezet worden door een vonnis, ook na het verstrijken van de termijn bepaald in artikel 69 Faill.W. De curator kan de betrokken schuldeiser dagvaarden of samen met hem vrijwillig verschijnen om de materiële vergissing recht te zetten bij vonnis, waartegen de overige schuldeisers of belanghebbenden gewone rechtsmiddelen kunnen aanwenden.

In praktijk gebeurt het dat curatoren eventuele materiële vergissingen rechtstreeks - zonder voorafgaand vonnis - rechtzetten in de rangregeling die zij voorleggen aan de schuldeisers bij de vergadering overeenkomstig artikel 79 Faill.W. Als er geen opmerkingen worden gemaakt tijdens het doen van rekenen, is ook die rekening definitief en het beoogde herstel een feit. Wordt er op de vergadering echter wel een betwisting gevoerd met betrekking tot het rechtstreekse herstel van de materiële vergissing in de rangregeling, stelt zich de vraag of de faillissementsrechter in dit stadium van de faillissementsbehandeling de wijze van herstel nog kan goedkeuren, gezien dit sowieso een wijziging van het aanvaarde passief tot gevolg zal hebben. Aangenomen wordt dat het doen van rekenen geen middel kan zijn om de rechten zoals die blijken (of net niet blijken) uit de processen-verbaal van verificatie of vonnissen retroactief te wijzigen [15]. In het specifieke geval van herstel van een “echte” materiële vergissing, moet dit wel mogelijk zijn. Immers, het herstellen van een materiële vergissing impliceert per definitie geen (bijkomende) juridische beoordeling, zodat de schuldeisers - aan wie tevens transparantie werd geboden - niet geschaad kunnen zijn in hun rechten. Of het daadwerkelijk om een (echte) materiële vergissing gaat, kan dan beoordeeld worden door de faillissementsrechter die zich moet buigen over de opgeworpen bezwaren.

Wanneer een materiële vergissing werd begaan in de rangregeling, kan nog steeds de definitieve rekening naderhand door een vonnis worden hersteld op basis van artikel 1368 Ger.W., ook al werd de rekening niet betwist tijdens de vergadering van schuldeisers [16]. Dit op voorwaarde dat de rangregeling an sich door een materiële vergissing is aangetast en dat niet getracht wordt een definitieve rekening te herroepen om reden dat een fout werd gemaakt bij de aanvaardingen van de schuldvorderingen, zoals werd gepoogd in de tweede casus.

5.Er wordt vaak (te) snel gegrepen naar de materiële vergissing om (vermeende) foute beslissingen trachten te herroepen. Echter, niet elke fout van de curator, is een materiële vergissing.

De essentie van een materiële vergissing is dat ze onafhankelijk van enige juridische beoordeling werd begaan [17] en voldoende waarschijnlijk wordt gemaakt [18]. Een misrekening of een verschrijving in de rangregeling is een materiële vergissing. Het foutief niet in nuttige rang opnemen van een schuldeiser, is geen materiële vergissing, doch (meestal) een verkeerde juridische beslissing. Een rangregeling komt nu eenmaal tot stand door een opeenvolging van juridische beoordelingen. De rechtbank zal steeds in concreto moeten nagaan of voldaan is aan de voorwaarden van de materiële vergissing [19]. Een motivering die er louter in zou bestaan te stellen dat er juridisch gezien geen twijfel kan bestaan omtrent de foutieve rang, volstaat op zich niet om de materiële vergissing inzake de rangregeling “voldoende waarschijnlijk” te maken en deze te ontdoen van het vermoeden van juridische beoordeling [20]. Artikel 1368 Ger.W. sluit de dwaling omtrent het recht uit als grond tot herrekening [21].

Een materiële vergissing bewijzen in het aanvaarden van schuldvorderingen, is niet zo evident dan op het eerst gezicht lijkt. Als verkeerdelijk 1.000 EUR wordt opgenomen in plaats van de aangegeven 100 EUR, zal er weinig discussie zijn. Doch bij een complexe aangifte van schuldvordering waarin verschillende chirografaire en bevoorrechte passiefposten zijn opgenomen, zal het niet vanzelfsprekend zijn om aan te tonen wat nu wel of niet “bij vergissing” werd aanvaard of aangehouden, wanneer de curator verschillende passiefposten verkeerd heeft opgeteld of door elkaar heeft gehaspeld. Bij twijfel dient de onherroepelijkheid de bovenhand te nemen.

Het over het hoofd zien van één passiefpost in een aangifte van schuldvordering en deze ene post niet opnemen in een proces-verbaal van verificatie - zoals in de tweede casus - is eveneens geen materiële vergissing in de zin van 794 Ger.W. Dit is een partiële aanvaarding van hetgeen wel werd geverifieerd door de curator. De vergeten passiefpost is dan een “tijdig neergelegde, niet-geverifieerde schuldvordering”. In geval van partiële aanvaarding, is enkel de aanneming ten belope van het aangenomen bedrag, onherroepelijk [22].

In het tweede vonnis overweegt de rechtbank (ten overvloede [23]) dat de betrokken (benadeelde) schuldeiser heeft nagelaten binnen de maand na het bewuste proces-verbaal van verificatie - waarin dus die ene passiefpost werd vergeten - betwisting te voeren overeenkomstig artikel 69 Faill.W., zodat op de schuldvordering “zoals ze werd aanvaard”, niet meer teruggekomen kan worden. Dit is te vergaand. Een partiële aanvaarding, houdt geenszins een definitieve wering in van de overige (vergeten) posten. Een curator kan immers geen aangegeven schuldvorderingen eigenmachtig weren uit het passief zonder de voorziene betwistingsprocedure voor de rechtbank te voeren. De gevolgen van de opname van een schuldvordering in het passief van een failliete boedel, zijn enkel beperkt tot hetgeen aangegeven, deugdelijk verklaard én aanvaard is [24].

Dit is ook in lijn met artikel 68, zesde lid Faill.W. dat stelt dat “de schuldvorderingen die na het laatste aanvullend proces-verbaal nog niet zijn aanvaard, worden beslecht met toepassing van artikel 70”.

Ook (vergeten en dus) niet-geverifieerde passiefposten, zijn “schuldvorderingen (…) die nog niet zijn aanvaard”. Hieruit volgt aldus dat de curator in de tweede casus zijn fout (i.e. het onvolledig verifiëren van een schuldaangifte) had kunnen rechtzetten door de betwistingsprocedure te voeren met betrekking tot de “tijdig neergelegde, niet-geverifieerde schuldvordering” of door vrijwillig te verschijnen [25] om deze vergeten passiefpost alsnog te doen opnemen door een vonnis [26]. Deze opname bij vonnis is mogelijk zelfs nadat de curator de uitnodigingen voor het overleg van rekenen heeft verzonden [27]. De curator kan zijn eerder ontwerp van rangregeling intrekken of verbeteren, uiterlijk op de vergadering van schuldeisers. De schuldeisers moeten dan wel de nodige tijd krijgen om de nieuwe aan hen overgemaakte (beknopte) rekening te controleren en zullen op een uitgestelde (tweede) vergadering van schuldeisers - waarvoor zij opnieuw aangetekend worden uitgenodigd - eventueel betwisting kunnen voeren.

Ontdekt de vergeten schuldeiser met enkel een “tijdig neergelegde, niet-geverifieerde schuldvordering”, pas na het overleg van rekenen dat hij niet werd uitgenodigd voor de vergadering, zal de geldigheid van de vergadering niet in het gedrang komen, eventueel wel de aansprakelijkheid van de curator [28]. Immers, elke in het passief aangenomen schuldeiser werd wel degelijk uitgenodigd. De hoedanigheid van schuldeiser in de zin van artikel 79 Faill.W., bekomt men door aanvaarding van diens schuldvordering in het passief, niet door neerlegging van een aangifte van schuldvordering.