Cour d'appel de Mons 12 septembre 2016

(…)

La cour, après avoir délibéré, rend l'arrêt suivant:

Vu régulièrement produites, les pièces de la procédure prescrites par la loi, et notamment:

- la requête d'appel déposée au greffe de la cour le 15 décembre 2015;

- la copie certifiée conforme du jugement dont appel rendu contradictoirement le 23 octobre 2015 par le tribunal de commerce de Mons et de Charleroi (division de Charleroi);

- les conclusions de synthèse et les dossiers de pièces déposés pour les parties appelante et intimée.

Entendu les parties présentes à l'audience du 27 juin 2016 à laquelle les débats ont été déclarés clos et la cause prise en délibéré.

Le litige porte sur la dissolution judiciaire de la SPRL Sofirent pour insuffisance d'actif demandée par la SA KBC Bank en application de l'article 333 du Code des sociétés.

La SA KBC Bank a financé la construction par la SA Endimmo d'un complexe commercial à Anderlues, moyennant notamment des inscriptions hypothécaires sur les immeubles érigés.

Suivant conventions de location-financement du 4 mars 2008 et du 27 octobre 2008, la SA Endimmo a donné en location à la SPRL Sofirent (société du même groupe familial) les bâtiments pour une période de 15 ans moyennant un loyer mensuel de 22.784,13 EUR hors taxes, porté à 42.192,84 EUR, cette dernière société étant chargée de la gestion du centre commercial.

Ce montage financier a été conçu à des fins fiscales afin d'obtenir la déduction partielle de la TVA sur les travaux de construction.

La SA Endimmo restant en défaut de respecter ses engagements financiers à l'égard de la SA KBC Bank, les crédits hypothécaires ont été dénoncés le 15 mars 2013.

Une saisie-arrêt conservatoire a été pratiquée par la banque le 18 juillet 2014 entre les mains de la société locataire des biens hypothéqués, la SPRL Sofirent, qui a reconnu, suivant déclaration de tiers saisi du 1^er août 2014, une dette d'arriérés de loyers exigibles s'élevant, sous réserve d'un décompte précis, à environ 1.550.000 EUR à l'égard de la SA Endimmo qu'elle a avoué être dans l'impossibilité de payer suite aux défaillances de ses propres locataires et à l'inoccupation croissante du centre commercial.

La SA Endimmo a été déclarée en faillite par jugement du 12 août 2014, maître Cornil étant désigné en qualité de curateur.

Par exploit du 10 mars 2015, la SA KBC Bank a cité la SPRL Sofirent en dissolution judiciaire devant le tribunal de commerce de Mons et de Charleroi (division de Charleroi).

La SPRL Sofirent s'est abstenue de régler les loyers dus, seul un paiement de 300.000 EUR étant effectué le 28 avril 2015 entre les mains du curateur, soit après la citation en dissolution judiciaire, puis des paiements partiels à concurrence d'une somme totale de 63.525 EUR entre juillet et décembre 2015 (pièce 12 du dossier de l'appelante).

Par jugements des 21 octobre 2014 et 3 mars 2015, confirmés par arrêt rendu par cette cour le 25 avril 2016, la créance de la SA KBC Bank à l'égard de la faillite de la SA Endimmo a été fixée à la somme de 7.783.288,12 EUR, à majorer des intérêts au taux conventionnel, capitalisés, et des frais, la SA Endimmo et les cautions étant déboutées de leurs demandes respectives dirigées contre la banque.

Le jugement entrepris, rendu contradictoirement le 23 octobre 2015, a déclaré la demande irrecevable, à défaut d'intérêt personnel, direct et concret de la SA KBC Bank, condamnant la banque aux dépens liquidés par la SPRL Sofirent à la somme de 5.000 EUR.

La SA KBC Bank a interjeté appel de ce jugement par requête du 15 décembre 2015.

L'appel, régulier en la forme et introduit dans le délai légal à défaut de signification, est recevable, sa recevabilité n'étant d'ailleurs pas contestée.

- La partie appelante, la SPRL Sofirent, reproche au premier juge d'avoir déclaré sa demande irrecevable alors que, selon elle, elle dispose d'un intérêt légitime, concret et direct à la désignation d'un liquidateur judiciaire.

- La partie intimée, la SPRL Sofirent, sollicite la confirmation pure et simple du jugement dont appel.

La SA KBC Bank fonde sa demande sur l'article 333 du Code des sociétés lequel dispose que: Lorsque l'actif net est réduit à un montant inférieur à 6.200 EUR, tout intéressé peut demander au tribunal la dissolution de la société. Le tribunal peut, le cas échéant, accorder à la société un délai en vue de régulariser sa situation.

Ni les travaux préparatoires ayant précédé l'introduction de cette disposition dans les lois coordonnées sur les sociétés commerciales (Doc. parl., Chambre, 1981-1982, n° 210; Doc. parl., Sénat, 1982-1983, n° 390/2), ni les articles 104, 140 et 158bis desdites lois, ni les articles 333, 432 et 634 du Code des sociétés n'ont donné de définition des « intéressés » titulaires de cette action en dissolution.

Il doit s'agir d'une personne justifiant d'un intérêt au sens de l'article 17 du Code judiciaire, c'est-à-dire un intérêt légitime, concret, personnel et direct (voir M. Lemal, Manuel de la liquidation des sociétés commerciales, Kluwer, 2013, pp. 100-101).

L'intérêt à agir au sens des articles 17 et 18 C. jud. désigne « tout avantage matériel ou moral - effectif mais non théorique - que le demandeur peut retirer de la demande qu'il intente au moment où il la forme, dussent la reconnaissance du droit, l'analyse ou la gravité du dommage n'être établis qu'à la prononciation du jugement » (Rapport Van Reepinghen, Doc. parl., Sénat, 1963-1964, n° 60, p. 23).

S'appuyant sur les exemples donnés lors des travaux préparatoires (Doc. parl., Chambre, 1981-1982, n° 210/9, pp. 66-68), jurisprudence et doctrine ont reconnu la qualité de tiers intéressé au ministère public, à un actionnaire (fût-il minoritaire), à un créancier (pour autant qu'il démontre un intérêt effectif au-delà de sa simple qualité de créancier, ce qui sera le cas s'il nourrit des craintes raisonnables quant au recouvrement de sa créance) et même à un concurrent qui cherche à éliminer un adversaire (notamment parce qu'il ne respecte pas les règles du jeu) (Y. De Cordt, « Dissolution des sociétés pour pertes prononcées du capital social », R.D.C., 2012, 62 et réf. citées; B. Deboeck, « La notion d''intéressé' au sens des articles 140 et 158bis des lois coordonnées sur les sociétés commerciales », R.D.C., 1999, 5455).

Un tiers intéressé est une personne qui trouve un intérêt dans l'introduction de cette action (J. T'Kint, Les modifications apportées au droit des sociétés anonymes par la loi du 5 décembre 1984 (et non par la loi du 21 février 1985), Bruxelles, Larcier, 1985, n° 282, p. 153).

La jurisprudence étend cet intérêt à toute personne « ayant un intérêt quelconque, en l'occurrence économique » (Bruxelles, 27 septembre 2013, J.L.M.B., 2014, p. 1434).

Cette notion va au-delà de la notion de créancier: il faut, mais il suffit, que la partie qui demande la dissolution soit intéressée à celle-ci, la circonstance qu'elle soit un créancier de ladite société n'est pas une exigence légale, sauf à rajouter une condition que l'article 333 du Code des sociétés n'exige pas.

Le demandeur doit cependant disposer « d'un intérêt légitime à obtenir une mesure nécessaire et proportionnée » (Y. De Cordt, o.c., p. 62).

Aux termes de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, même lorsque les conditions prévues par le Code des sociétés sont réunies, celui qui demande la dissolution d'une société pour perte du capital social doit, conformément aux articles 17 et 18 du Code judiciaire, justifier d'un intérêt à formuler une telle demande et sa demande ne peut constituer un abus de droit. L'utilisation d'un droit dans un but différent de celui pour lequel il a été créé constitue un abus de droit. Il peut y avoir abus de droit, même si le droit visé est d'ordre public ou impératif (voir Cass., 2 avril 2015, C.14.0281.F, www.juridat.be).

L'action en dissolution a ainsi été jugée abusive lorsqu'elle a pour seul objectif de tenter de modifier la position de la société dans le cadre d'un différend, le demandeur visant à forcer la société à revoir ses prétentions à la baisse, dans le cadre d'une liquidation, voire à l'empêcher de faire valoir ses droits (voir Cass., 2 avril 2015, o.c., rejetant le pourvoi contre Liège, 6 février 2014, J.L.M.B., 2014/30, p. 1442).

L'insuffisance de fonds propres ne peut ainsi être utilisée à titre de pur prétexte pour obtenir la dissolution judiciaire d'une société, impliquant la disparition de l'entreprise.

Par conséquent, il ne suffit pas d'invoquer la lésion d'un simple intérêt d'ordre économique pour obtenir gain de cause devant les tribunaux.

La doctrine a approuvé cet arrêt (voir R. Aydogdu, « L'abus du droit d'agir en dissolution pour perte du capital social », J.L.M.B., 2016/6, pp. 256-257), soulignant que la conception du capital social a évolué, la nécessité d'en arriver à la dissolution de la société pour insuffisance du capital paraissant, à l'heure actuelle, une idée quelque peu dépassée, une société pouvant être sous-capitalisée, et même accumuler des pertes, sans poser aucun risque sérieux pour ses créanciers si elle dispose de liquidités suffisantes ou peut en emprunter pour payer ses dettes exigibles (voir H. Culot, « Qui croit encore au capital? », Rev. prat. soc., 2015/3, pp. 422-429).

L'intérêt du demandeur ne peut être légitime que si son intérêt à agir n'est pas abusif.

Le juge a, dès lors, la faculté d'apprécier le caractère légitime ou abusif de l'action fondée sur l'article 333 du Code des sociétés.

Il convient d'appliquer à la demande le contrôle de proportionnalité pour vérifier en quoi l'intérêt du demandeur à solliciter la dissolution est légitime.

En l'espèce, il n'est pas contesté que les conditions prévues par l'article 333 du Code des sociétés sont réunies, le capital de la SPRL Sofirent étant manifestement inférieur à 6.200 EUR, l'actif net présentant un solde négatif de 997.898 EUR au 30 septembre 2013, porté à 1.460.311 EUR au 30 septembre 2014.

La SPRL Sofirent ne démontre pas qu'en dépit de sa sous-capitalisation, elle disposerait de liquidités suffisantes ou pourrait en emprunter afin de respecter ses engagements exigibles depuis plus de 2 ans et de payer les loyers dus à la SA Endimmo en faillite en exécution de la convention de location-financement qu'elle a conclue.

Cependant, elle soutient que la demande de la SA KBC Bank ne serait pas recevable, l'appelante n'ayant pas la qualité de créancier et restant en défaut de justifier l'intérêt requis, le curateur bénéficiant, selon elle, d'un monopole d'action.

Contrairement à ce qu'elle soutient, la qualité de créancier n'est pas requise pour agir en dissolution judiciaire.

L'action en dissolution judiciaire est ouverte à tout tiers intéressé, aucun monopole n'étant réservé aux créanciers, ni a fortiori à leur curateur.

Il ne s'agit par ailleurs ni d'une action oblique, ni d'une action paulienne.

L'interprétation de l'intimée qui entend réduire la notion d' « intéressé » au sens de l'article 333 du Code des sociétés aux seules qualités de créancier, concurrent ou ministère public n'est pas conforme au texte légal.

En l'occurrence, la SA KBC Bank, qui agit à titre personnel et non par subrogation, dispose d'un intérêt concret, mais également légitime, né et actuel à agir sur pied de l'article 333 du Code des sociétés afin d'obtenir la désignation d'un liquidateur judiciaire de la société locataire, débitrice de loyers échus et impayés à l'égard de son propre débiteur en faillite, ce qui permettra de rationaliser et d'optimaliser la gestion de la SPRL Sofirent en vue de valoriser les actifs immobiliers hypothéqués à son profit et d'améliorer les revenus locatifs.

En sa qualité de créancier hypothécaire premier inscrit, la SA KBC Bank est un créancier hors masse et bénéficie de garanties portant non seulement sur les immeubles grevés d'hypothèques, mais également sur leurs fruits et accessoires, à savoir les loyers dus par la SPRL Sofirent à la SA Endimmo, lesquels restent indument impayés depuis de nombreux mois, les paiements effectués étant dérisoires par rapport aux montants dus en exécution de la convention de location-financement.

Contrairement à ce que soutient la SPRL Sofirent, le créancier hypothécaire premier inscrit conserve le droit de procéder à la réalisation des immeubles hypothéqués à son profit après la faillite en application de l'article 100, alinéa 2, de la loi sur les faillites.

C'est donc son propre intérêt et non celui de la masse des créanciers de la SA Endimmo en faillite que la SA KBC Bank défend.

Elle fait valoir, à juste titre, que la SPRL Sofirent, dirigée par la famille B., est mal gérée et peu transparente, les coûts de gestion paraissant exorbitants, et que l'écartement de monsieur M.B., qui est à l'origine des infractions urbanistiques commises lors de la construction et n'a jamais pu obtenir la régularisation administrative du complexe, facilitera vraisemblablement les discussions avec la Région wallonne en vue d'obtenir cette régularisation.

Les retards de paiement des loyers dus à la SA Endimmo et les problèmes de gestion du complexe commercial par la SPRL Sofirent, dont la sous-capitalisation ne fait aucun doute, démontrent que cette dernière ne dispose manifestement pas de liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles et ne peut poursuivre normalement son activité commerciale.

La demande de dissolution judiciaire n'a dès lors, en l'espèce, aucun caractère abusif, la sous-capitalisation n'étant pas un prétexte, mais, au contraire, un motif valable de désignation d'un liquidateur judiciaire qui pourra prendre d'urgence des mesures afin de liquider la SPRL Sofirent, dans l'intérêt des tiers et des créanciers, et de négocier avec le curateur de la faillite de la SA Endimmo le sort à réserver à la convention de location-financement liant les deux sociétés laquelle n'est plus respectée depuis de nombreux mois et contribue à entraver la réalisation des biens hypothéqués au profit de la SA KBC Bank.

Au regard des circonstances concrètes de la cause, les avantages que l'appelante pourra retirer de la mise en liquidation immédiate de la SPRL Sofirent ne sont pas hors de proportion avec les désagréments que cette dernière devra subir de ce fait en sorte que la demande de la SA KBC Bank n'est nullement abusive.

Les objections de la SPRL Sofirent ne résistent pas à l'examen.

Ses affirmations suivant lesquelles la dissolution judiciaire aurait pour effet d'entraîner la cessation des fournitures d'énergie et le départ des locataires des cellules commerciales sont dénuées de fondement, les contrats d'abonnement énergétiques pouvant parfaitement être poursuivis ou cédés et les contrats de bail gérés par le liquidateur judiciaire et/ou le curateur.

Il appartiendra au liquidateur judiciaire soit de poursuivre la convention de location-financement dans des conditions raisonnables en payant les loyers dus, en accord avec le curateur, soit d'y mettre fin et de transférer les baux en cours à la curatelle.

Le curateur peut, en effet, poursuivre ou conclure des contrats en vue de la liquidation ou de l'administration de la faillite.

Rien n'indique que la gestion du complexe commercial par le liquidateur judicaire et/ou par le curateur, dans l'attente de l'éventuelle réalisation des immeubles hypothéqués, entraînerait des frais plus importants que ceux actuellement exposés, lesquels représentent plus de 60% du montant des loyers perçus (16.670 EUR/25.583 EUR selon les chiffres repris en conclusions par l'intimée), les rémunérations importantes perçues par la famille B. paraissant nettement excessives au regard du travail effectivement accompli et des difficultés financières rencontrées par le groupe familial.

La fin du contrat de travail de D.B., fils de M.B., dont la rémunération mensuelle s'élevait à 5.600 EUR pour la gestion de 5 locataires, apparaît tardive puisqu'elle n'est intervenue qu'au 31 juillet 2015 (pièce 23 du dossier de l'intimée), alors que la situation financière de la SPRL Sofirent s'était encore aggravée.

De plus, il n'est nullement démontré que la dissolution judiciaire de la SPRL Sofirent empêcherait de quelque manière que ce soit la régularisation urbanistique du site, dont seule la SA Endimmo est propriétaire, ou son occupation par de nouveaux commerces, l'intervention de la SPRL Sofirent, ainsi que de ses dirigeants, la famille B., paraissant peu efficace puisqu'elle admet n'avoir jamais pu obtenir le taux d'occupation escompté, ni la régularisation administrative du complexe.

Bien qu'ayant disposé, dans les faits, d'un large délai en vue de régulariser sa situation de sous-capitalisation, force est de constater que rien n'a été fait en ce sens par la SPRL Sofirent, ni avant, ni après la faillite de la SA Endimmo.

L'intérêt légitime, né et actuel, de la SA KBC Bank, est parfaitement justifié.

Aucun abus de droit n'est démontré.

Partant l'appel doit être déclaré fondé.

Par ces motifs,

La cour,

Statuant contradictoirement,

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 dont il a été fait application,

Reçoit l'appel;

Le déclare fondé;

Met à néant le jugement entrepris;

Reçoit la demande;

Statuant en vertu de l'effet dévolutif de l'appel;

La dit fondée;

Prononce la dissolution judiciaire de la SPRL Sofirent en application de l'article 333 du Code des sociétés et ordonne l'accomplissement des formalités légales;

Désigne Martre Tony Bellavia, avocat à 7000 Mons, avenue des Expositions, 8A, en qualité de liquidateur judiciaire;

Ordonne la publication du présent arrêt par extrait au Moniteur belge;

Condamne la SPRL Sofirent aux frais et dépens des deux instances liquidés par la SA KBC Bank à la somme de 3.356,27 EUR et lui délaisse ses propres dépens en ces instances.

(…)