De bewijsrisicoverdeling bij de schending van informatieverplichtingen door professionelen is een veelbesproken thema in het Belgisch recht. In de rechtsleer zijn over deze problematiek reeds vele liters inkt gevloeid [2]. In de rechtspraak zijn talrijke uitspraken te vinden. Geschillen over de niet-naleving door artsen van hun informatieplichten spannen de kroon [3], maar ook tekortkomingen door advocaten [4], notarissen [5] en beleggingsadviseurs [6] geven regelmatig aanleiding tot discussie. Het bewijs van een tekortkoming door een verzekeringsmakelaar aan zijn informatie- en adviesverplichtingen staat traditioneel minder in de schijnwerpers. Het arrest van het hof van beroep te Luik van 1 juni 2016 vormt daarom een goede aanleiding om daar even bij stil te staan.

Drie redenen maken de uitspraak op bewijsrechtelijk vlak belangwekkend. Ten eerste legt het hof zonder enige aarzeling het bewijsrisico op de informatiegerechtigde (in casu de cliënt). Een cassatiearrest van 25 juni 2015 heeft daar recent nochtans stof over doen opwaaien. Ten tweede grijpt het hof terug naar de klassieke formule bij het bewijs van negatieve feiten, maar voegt het daar uitdrukkelijk aan toe dat het bewijs van een waarschijnlijkheid voldoende is. Ten derde verklaart het hof de tekortkoming aan de informatie- en adviesplicht op basis van vermoedens bewezen, ook al heeft de verzekeringnemer zelf geen rechtstreekse bewijzen aangebracht.

Na een korte bespreking van de feiten en de procedure gaan we dieper in op deze drie bijzonderheden.

Naar aanleiding van de afwikkeling van een brandschadegeval stelt een cliënt zijn verzekeringsmakelaar aansprakelijk. Volgens de cliënt is de makelaar tekortgekomen aan zijn informatie- en adviesverplichtingen. Hij zou zijn cliënt nooit hebben geïnformeerd dat de waarde van zijn onroerende goed onderverzekerd was. De makelaar betwist die feiten. Hij zou een aantal jaren voordien juist een vermeerdering van de waarde van het verzekerde goed hebben voorgesteld, maar de cliënt zou dat hebben geweigerd.

Volgens het hof van beroep te Luik is de makelaar in de uitvoering van zijn opdracht gehouden tot een middelenverbintenis. De cliënt moet dus de tekortkoming van de makelaar bewijzen. Aangezien dat neerkomt op het bewijs van een negatief feit (i.e. aantonen dat de informatie of het advies niet is verschaft), kan de rechter zich tevreden stellen met het bewijs van een waarschijnlijkheid.

In zijn hoedanigheid als professioneel moest de makelaar erover waken dat hij zijn cliënt een verzekeringsovereenkomst aanbood die beantwoordde aan diens belangen. Daarom is het volgens het hof onbegrijpelijk dat de makelaar niet de voorzorg heeft genomen om zijn cliënt schriftelijke informatie te verschaffen over de waarde van het verzekerde goed of over de ontoereikendheid ervan. Geen enkele brief, e-mail of andere geschreven drager ligt voor. Bovendien volgt ook uit geen enkel stuk dat het voorstel waarvan de makelaar gewag maakt, wel degelijk is gestuurd naar de cliënt. Op een voorstel tot verzekeringsovereenkomst is weliswaar de volgende aantekening aangebracht: “vermeerdering van het kapitaal geweigerd door de cliënt”. Deze aantekening is echter niet op tegenspraak gebeurd en is geenszins tegenwerpelijk aan de cliënt.

Na een onderzoek van alle elementen van de zaak, besluit het hof dat de cliënt op voldoende waarschijnlijke wijze heeft aangetoond dat de makelaar hem niet correct heeft geïnformeerd en geadviseerd over de ontoereikendheid van de verzekerde waarde en over de gevolgen die daaruit voortvloeien, namelijk de toepassing van de evenredigheidsregel en de vermindering van de verzekeringsvergoeding (art. 44 wet landverzekeringsovereenkomst, thans art. 98 W.Verz.).

In het geannoteerde arrest beslist het hof van beroep dat het bewijs van de niet-naleving van een advies- en informatieverplichting op de informatiegerechtigde rust. Ook al heeft een tendens in de Franse rechtspraak daar oorspronkelijk enige twijfel over gezaaid [7], was dit sinds 2004 het onbetwistbare uitgangspunt in het Belgisch recht [8]. Een arrest van de eerste Franstalige kamer van het Hof van Cassatie van 25 juni 2015 heeft dat echter opnieuw op de helling gezet. In die zaak beslist het Hof als volgt: “Uit de regels betreffende de bewijslast volgt dat de advocaat dient te bewijzen dat hij zich van zijn plicht heeft gekweten om zijn cliënt in te lichten, en niet dat laatstgenoemde het negatieve feit dient te bewijzen dat de vereiste informatie hem niet werd gegeven.” [9].

Op dit moment bestaan nog twijfels over de precieze draagwijdte van het arrest van 25 juni 2015 [10]. De rechtbank van eerste aanleg te Brussel heeft het in twee medische zaken navolging gegeven. In een eerste vonnis legt de rechter het bewijsrisico dat ze bepaalde informatie voorafgaandelijk aan de operatie hebben meegedeeld aan de patiënt bij de arts en het ziekenhuis [11]. In een tweede - bijzonder goed onderbouwd - vonnis komt de rechtbank tot een meer genuanceerd antwoord. Een patiënt beweert dat zijn arts hem niet correct heeft geïnformeerd over de gevolgen van een beenverkorting. De rechtbank maakt een onderscheid tussen de uitvoering zelf en de kwaliteit van de uitvoering van een informatieverplichting. Daarbij komt het aan de arts toe om te bewijzen dat hij zijn verbintenis heeft uitgevoerd. Indien hij daarin slaagt, moet de patiënt ofwel aantonen dat het resultaat niet is behaald (bv. omdat de informatie naar een verkeerd adres is opgezonden), ofwel dat de informatie niet overeenstemt met wat een normaal zorgvuldig arts zou hebben meegedeeld [12].

De rechtbank van eerste aanleg te Luik blijft in een vonnis van 6 november 2015 daarentegen vasthouden aan de traditionele rechtspraak. Op basis van artikel 1315, eerste lid BW moet de patiënt bewijzen dat zijn arts een informatieplicht heeft miskend [13]. Hetzelfde geldt voor het geannoteerde arrest.

Op dit moment blijft het vingerdik kijken hoe de Belgische rechtspraak verder zal evolueren. Daarbij zullen moeilijke vragen moeten worden beantwoord. Eén daarvan is of het mogelijk is om alle informatiegerechtigden over één kam te scheren. Bij sommige categorieën (zoals cliënten van advocaten of verzekeringsmakelaars) dient de informatieplicht om de gerechtigde in staat te stellen om met kennis van zaken een doelmatige beslissing te nemen. Bij patiënten richt de informatieplicht van de arts zich op het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt. Vaak beslist deze op basis van de verkregen informatie om al dan niet een operatie te ondergaan. Het recht op de bescherming van zijn fysieke integriteit komt daarbij in gevaar, wat het aansprakelijkheidsrecht beschouwt als een bijzonder hoog goed. Op de ladder van de te beschermen belangen staat dat recht in ieder geval hoger dan louter financiële belangen. Dat doet de vraag rijzen of die verschillende materieelrechtelijke belangen moeten worden weerspiegel in een verschillende bewijsrechtelijke regeling.

Los van het voorgaande is het belangrijk om op te merken dat de verzekeringsmakelaar door een bijzondere wettelijke regeling sowieso reeds het bewijsrisico draagt van de naleving van bepaalde informatieplichten. Aangezien een verzekeringsmakelaar een onderneming is in de zin van het WER, dient hij de vereisten van Boek III te respecteren. Op basis van artikel III.74 WER moet een onderneming een aantal gegevens ter beschikking stellen. Informatie over de vooraf vastgestelde prijs is daarvan één van de meest relevante (art. III.74, 12° WER). Voor die gegevens bepaalt artikel III.78 WER dat de dienstverlener moet bewijzen dat hij zijn verplichtingen heeft uitgevoerd. Die informatieplichten hebben wel enkel betrekking op de opdracht van de verzekeringsmakelaar. Ze staan los van de inhoud van het dossier waarin hij tussenkomt [14].

Volgens het geannoteerde arrest volstaat bij negatieve feiten het bewijs van een waarschijnlijkheid [15]. De uitspraak geeft daarmee een meer concrete invulling aan de vaste stijlformule van het Hof van Cassatie dat “het bewijs van een negatief feit niet met dezelfde striktheid moet worden geleverd als het bewijs van een bevestigend feit” [16]. In dat verband is ook een cassatiearrest van 26 november 2010 vermeldenswaardig. Daarin beslist het Hof dat het bij negatieve feiten niet volstaat dat een partij een door haar aangevoerd feit louter aannemelijk maakt [17].

De Belgische rechtspraktijk is niet zo vertrouwd met het redeneren in termen van bewijsstandaard. De bewijsstandaard is de mate van overtuiging die de rechter nodig heeft om een bepaald feit voor waar aan te nemen [18]. In het Belgisch recht beperkt men zich meestal tot de vaststelling dat de rechter daar op basis van zijn innerlijke overtuiging vrij over kan beslissen [19]. Toch bestaat er in ons stelsel min of meer eensgezindheid over de normale bewijsstandaard. Deze zou neerkomen op een redelijke mate van zekerheid [20].

Aangezien een partij bij negatieve feiten niet aan de normale striktheid moet voldoen, is een redelijke mate van zekerheid dus niet vereist. Daar staat tegenover dat het louter aannemelijk maken ook niet volstaat. De vraag rijst dus waar die waarschijnlijkheid precies voor staat. Daarvoor kunnen we inspiratie halen uit het Zwitserse recht. Dit stelsel is binnen de continentaal-Europese rechtstraditie het meest geavanceerd in het bevattelijk redeneren in termen van bewijsstandaard.

Het Zwitsers recht duidt de verlaagde maatstaf tussen de normale standaard en de loutere aannemelijkheid aan als de “überwiegende Wahrscheinlichkeit” of “vraisemblance prépondérante”. Het gaat dus om de situatie waarin zwaarwegende motieven de juistheid van de feitelijke aanvoering laten veronderstellen. Bovendien mag de rechter niet meer ernstig twijfelen over een ander verloop van de feiten dan het verloop dat hij hoogst waarschijnlijk acht [21].

In navolging van het Zwitsers recht zou het interessant zijn om in het Belgisch recht ook de term overwegende waarschijnlijkheid te gebruiken. Op die manier is er ook een duidelijker verschil met de loutere aannemelijkheid, die het Hof van Cassatie ontoereikend acht.

In het geannoteerde arrest beslist het hof van beroep na onderzoek van alle elementen van de zaak, dat de cliënt op voldoende waarschijnlijke wijze de tekortkoming van de makelaar heeft aangetoond. Daarbij hecht het hof belang aan de vaststelling dat geen enkel stuk voorligt waaruit blijkt dat de makelaar aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Dat is opmerkelijk, want het hof creëert op die manier “iets” uit het “niets”. Het leidt bewijs af uit de afwezigheid van bewijs.

Het bewezen verklaren van feiten wegens de afwezigheid van enig bewijs is een praktijk die nog soms opduikt in het Belgisch recht. Zo zijn rechters in medische zaken al tot het besluit gekomen dat een patiënt vóór de ingreep niet is ingelicht op basis van het ontbreken van een door de patiënt ondertekend geschrift [22] of de niet-overhandiging van een verklarend document of een informatiebrochure tijdens de consultatie [23]. Hetzelfde geldt in franchisingzaken, waar rechters al tot de niet-naleving van de artikelen 3 en 4 van de wet precontractuele informatieverplichting (thans art. X.27 en X.28 WER) hebben besloten wegens het niet-voorliggen van een afzonderlijk document [24].

Toch is voorzichtigheid geboden bij deze manier van redeneren, zeker wanneer geen enkele wettelijke bepaling de professioneel verplicht tot het bijhouden of opstellen van gegevens of documenten. Bij verzekeringsmakelaars is dat het geval. Indien de rechter in die omstandigheden steeds doorslaggevende waarde zou hechten aan het ontbreken van bewijs, zou dat leiden tot “une paperasserie très lourde” [25]. Partijen zouden preventief iedere gebeurtenis uitgebreid beginnen te documenteren om te vermijden dat ze bij een latere aansprakelijkheidsvordering aan het kortste eind zouden trekken. Daarom zou de rechter enkel in uitzonderlijke omstandigheden bijzondere waarde mogen hechten aan het ontbreken aan enig bewijs (zoals bij manifeste onzorgvuldigheid om nakoming op geen enkele wijze te documenteren, hoewel de professioneel daar als enige toe in staat was) [26].

Het arrest van het hof van beroep te Luik van 1 juni 2016 geeft blijk van een “bewijsrechtelijke drievuldigheid”. De uitspraak laat toe om na te denken over de bewijsrisicoverdeling bij schending van informatieplichten, de waarschijnlijkheid als bewijsstandaard en de bewezenverklaring wegens gebrek aan enig bewijs. Daarnaast kunnen we nog een overkoepelende conclusie uit het arrest trekken: de relativiteit van de bewijsrisicoverdeling. Ook al legt het hof het bewijsrisico op de informatiegerechtigde, toch moet deze partij niet het onderspit delven in deze zaak. Door een lagere bewijsstandaard toe te passen en het ontbreken van enig document mee te nemen in zijn bewijswaardering, verklaart het hof de tekortkoming aan de informatieverplichting uiteindelijk toch bewezen.