Cour de justice de l'Union européenne 10 novembre 2016

A l'origine de cette affaire se trouve la société Ferring Laegemidler, qui commercialise un médicament sous la marque Klyx. Cette marque est enregistrée dans plusieurs pays nordiques, notamment en Norvège et au Danemark. Ferring s'est opposée à la société Orifarm qui, dans le cadre de son activité d'importation parallèle, achetait le produit revêtu de la marque Klyx en boîtes de 10 doses sur le marché norvégien, pour ensuite le revendre à l'unité sur le marché danois en y apposant la marque Klyx, procédant ainsi à un reconditionnement du produit.

Le Sø-og Handelsretten (tribunal des affaires maritimes et commerciales du Danemark) a posé à la Cour de justice une question préjudicielle afin de déterminer si l'article 7, 2., de la directive n° 2008/95 permettait au titulaire d'une marque de s'opposer à l'importation parallèle de produits pharmaceutiques protégés par une marque lorsque ces produits ont été reconditionnés par un tiers dans un nouvel emballage sur lequel est apposé ladite marque, alors que le titulaire de la marque a commercialisé ce médicament dans des conditionnements de mêmes contenances et de mêmes quantités dans tous les pays de l'Espace économique européen où il est mis sur le marché.

Dans son arrêt, la Cour rappelle d'une part que l'objet spécifique d'une marque est de garantir la provenance du produit revêtu de la marque et qu'un reconditionnement est susceptible de créer une atteinte à cette garantie. Elle rappelle que d'autre part, l'article 7, 2., de la directive n° 2008/95 - l'opposition du titulaire de la marque au reconditionnement - est une dérogation à la libre circulation des marchandises et ne peut être admise si elle consiste en une restriction déguisée dans le commerce, autrement dit si l'opposition a pour but de cloisonner artificiellement les marchés.

Selon la Cour, le reconditionnement doit être autorisé lorsqu'il est nécessaire pour la commercialisation du produit dans l'Etat membre d'importation et que les intérêts légitimes du titulaire de la marque sont sauvegardés. Cette « nécessité » se présente notamment dès qu'un produit ne peut être commercialisé dans l'Etat d'importation en raison de réglementations particulières en matière de tailles d'emballage, d'assurance maladie, de remboursement de frais médicaux, de pratiques de prescription médicales ou autres. Partant de ce constat, la Cour insiste sur le fait que c'est à l'importateur de prouver que ces conditions sont remplies.

La Cour en conclut que « le titulaire d'une marque peut s'opposer à la poursuite de la commercialisation d'un médicament par un importateur parallèle lorsque ce dernier a procédé au reconditionnement de ce médicament dans un nouvel emballage et y a réapposé la marque dès lors que, d'une part le médicament en cause peut être commercialisé dans l'Etat partie à l'accord EEE d'importation dans le même conditionnement que celui dans lequel ce produit est commercialisé dans l'Etat partie à l'accord EEE d'exportation et, d'autre part, l'importateur n'a pas démontré que le produit importé ne peut être commercialisé que sur une partie limitée du marché de l'Etat d'importation ».