1.Le litige soumis à la Cour d'appel de Liège est classique et concerne la rupture d'un contrat d'agence bancaire.

Les faits sont succinctement les suivants. Le 22 août 2002, une banque conclut un contrat d'agence avec un intermédiaire. Ce contrat d'agence comporte notamment une clause par laquelle les parties ont contractuellement déterminé le mode de calcul de l'indemnité d'éviction et une clause de non-concurrence.

Ce contrat, qui connaît plusieurs modifications successives notamment en ce qui concerne les paramètres à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité d'éviction, est rompu de commun accord le 24 juin 2011 avec effet au 30 juin 2011.

L'agent réclame alors une indemnité d'éviction et une indemnité complémentaire. La banque les lui refuse eu égard à la différence négative entre la valeur de la clientèle au moment de l'ouverture de l'agence et celle au moment de sa fermeture.

Saisi de la contestation, le tribunal de commerce de Liège déclare, dans un jugement du 19 janvier 2015, la demande non fondée. Dans son arrêt du 21 avril 2016, la Cour d'appel confirme ce jugement.

2.L'indemnité d'éviction trouve son fondement dans l'article 17, 2., de la directive n° 86/653/CEE du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants [1].

Cet article prévoit que l'agent a droit à une indemnité de clientèle « dans la mesure où (1) le commettant retire, même après la fin du contrat, des bénéfices considérables d'une relation d'affaires avec de nouveaux clients démarchés par l'agent commercial, (2) le paiement de cette indemnité est équitable, compte tenu de toutes les circonstances, notamment des commissions que l'agent perd et qui résultent des opérations avec ces clients  ».

Cette indemnité tend à compenser les pertes de commissions subies par l'agent à la suite de la fin du contrat d'agence.

La directive a été traduite en droit belge dans l'article 20 de la loi du 6 avril 1995 sur le contrat d'agence commerciale aujourd'hui repris à l'article X.18 du Code de droit économique.

3.Pour que l'agent ait droit à une indemnité d'éviction, il faut que [2] (a) le contrat d'agent ait pris fin, (b) de nouveaux clients aient été apportés ou les affaires avec les clients existants aient été sensiblement développées [3], (c) cet apport ou ce développement soit le résultat des efforts réalisés par l'agent [4], (d) cet apport ou ce développement soit susceptible [5] d'encore procurer des avantages au commettant et (e) ces avantages soient substantiels [6].

4.Il appartient en principe à l'agent d'apporter la preuve de la réunion des conditions lui ouvrant le droit à une indemnité d'éviction [7].

La première condition, à savoir celle relative à la fin du contrat d'agence ne pose en règle pas de difficulté. Le droit à une indemnité d'éviction est ouvert dès que le contrat prend fin sauf si le contrat est rompu pour manquement grave dans le chef de l'agent ou si l'agent a mis fin au contrat pour des circonstances exceptionnelles ou pour un manquement grave dans le chef du commettant [8].

En l'espèce, le contrat a pris fin de commun accord.

Le droit de l'agent à percevoir une indemnité d'éviction dans une telle hypothèse est discuté.

On rappellera en effet qu'en droit du travail, dont la Belgique s'est inspiré lors de la transposition de la directive, le représentant de commerce n'a pas droit à une indemnité de clientèle en cas de rupture de commun accord du contrat [9]. Par ailleurs, la rupture de commun accord suppose par hypothèse une volonté en ce sens de la part de l'agent, comme lorsqu'il met unilatéralement fin au contrat. Inversement, il faut constater que la seule volonté de l'agent est insuffisante pour mettre fin au contrat (puisqu'il faut également l'accord du commettant) et que ni la directive ni la loi n'excluent expressément l'indemnité d'éviction dans une telle hypothèse.

Ces incertitudes ont conduit le tribunal de commerce de Courtrai à refuser l'octroi d'une indemnité d'éviction [10]. L'arrêt annoté retient la solution inverse, conformément à sa jurisprudence antérieure [11].

5.Il existe cependant une double présomption lorsque le contrat d'agence comporte, comme en l'espèce, une clause de non-concurrence [12]. Dans un tel cas, le commettant est présumé recevoir des avantages substantiels [13] et l'agent est présumé avoir apporté une clientèle [14].

Ces présomptions peuvent être renversées par le commettant.

Il est enseigné que ces présomptions bénéficient à l'agent alors même que la clause de non-concurrence ne ferait pas l'objet d'une application effective [15] voire serait nulle [16]. Autrement dit, la seule présence d'une telle clause dans le contrat suffit, selon cet enseignement, pour que la présomption puisse jouer.

Cette solution est justifiée par l'intention qui a présidé à l'adoption de la clause. Certes, cette intention ne disparaît sans doute pas si la clause est nulle ou inefficace. Mais la nullité produit en principe ses effets ex tunc en sorte que la clause est censée ne jamais avoir existé. Il apparaît dès lors difficile de considérer que dans une telle hypothèse, la présomption puisse encore être invoquée [17].

6.La possibilité de fixer contractuellement le mode de calcul de l'indemnité d'éviction fait l'objet de controverse en doctrine.

Certains estiment qu'elle ne peut faire l'objet d'une évaluation forfaitaire à l'avance [18]. D'autres estiment qu'il est possible de déterminer contractuellement la méthode de calcul de l'indemnité en tenant compte de l'évolution des affaires [19].

Compte tenu du caractère impératif des dispositions légales, la clause qui supprimerait en fait toute indemnité d'éviction ne paraît pas pouvoir être admise [20]. Le caractère impératif justifierait également que le juge disposerait toujours d'un pouvoir d'appréciation en sorte que si le montant alloué par la clause est inférieur à celui déterminé par la loi, le juge ne serait pas lié par la clause [21]. Inversement si l'application de la clause conduit à allouer un montant supérieur à celui déterminé par la loi, la clause pourrait s'appliquer.

La solution ainsi préconisée est en réalité difficile à mettre en oeuvre dès lors que la loi ne fixe qu'un montant maximal en laissant le soin au juge de fixer le montant de l'indemnité [22].

La Cour de justice a décrit le raisonnement à adopter. Il comporte 3 phases: « La première de ces phases vise, tout d'abord, à quantifier les avantages du commettant résultant d'opérations avec des clients démarchés par l'agent commercial, conformément aux dispositions du paragraphe 2, sous a), premier tiret, de cet article. La deuxième phase vise, ensuite, à vérifier, aux termes du second tiret de cette disposition, si le montant auquel l'on a abouti sur la base des critères décrits ci dessus est équitable, compte tenu de toutes les circonstances propres au cas d'espèce et notamment des pertes de commissions subies par l'agent commercial. Enfin, dans la troisième phase, le montant de l'indemnité est soumis à la limite maximale prévue à l'article 17, paragraphe 2, sous b), de la directive qui joue uniquement si ce montant, résultant des deux phases de calcul précédentes, l'excède. » [23].

A cet égard, si la loi belge qui précise que l'indemnité est fixée « en tenant compte tant de l'importance du développement des affaires que de l'apport de clientèle » [24], doit être entendue comme excluant la prise en considération par le juge des avantages substantiels, sa conformité à la directive est douteuse.

La doctrine estime cependant habituellement que le juge peut, en application du critère d'équité [25] - prévu par la directive mais non repris dans la loi belge -, tenir compte des avantages substantiels conservés par le commettant [26]. De la même manière, il peut tenir compte, dans le cadre de cette appréciation, du fait que la clientèle aurait suivi l'agent, des éventuelles autres activités exercées dans le même secteur hors du contrat d'agence, ce qui facilite sa reconversion. En revanche, la durée de la convention n'est pas un critère d'appréciation de l'indemnité [27].

7.Dans son arrêt du 23 mars 2006, la Cour de justice a décidé que « les parties ne peuvent convenir d'une dérogation dont elles ignorent si elle s'avérera, en fin de contrat, être soit en faveur soit au détriment de l'agent commercial » et qu'une « dérogation à l'article 17 (de la directive) ne saurait être admise que si, ex ante, il est exclu qu'elle s'avérera, en fin de contrat, être au détriment de l'agent commercial » [28].

Ceci ne fait cependant à notre avis pas obstacle à une clause telle que celle reprise dans l'arrêt annoté.

Cette clause se calque en effet sur le système de la méritocartie élaboré par la directive et se borne à édicter une méthode de calcul pour mettre en oeuvre ce système, ce que ni la directive ni la loi ne font.

L'arrêt de la Cour qui a constaté, sur la base de la méthode de calcul conventionnellement arrêtée par les parties, qu'à défaut d'avantages substantiels conservés par la banque, aucune indemnité d'éviction n'était due, nous semble en conséquence devoir être approuvé.

Tout autre est la situation en présence d'une clause qui détermine le montant de l'indemnité d'éviction en fonction de la durée du contrat: 3 mois pour un contrat ayant pris fin durant la première année, 6 mois s'il a pris fin durant la 2^e année et 12 mois à partir de la 3^e année [29]. Une telle clause ne prend en effet pas en considération les avantages substantiels procurés au commettant qui pourraient justifier, même si la rupture intervient durant la première année, l'octroi d'une indemnité d'éviction supérieure à 3 mois.