1.La décision du tribunal de commerce de Liège, division Verviers, concerne l'indemnité dite de funding loss réclamé par la banque en cas de remboursement anticipé.

Les montants - parfois substantiels - réclamés par les banques conduisent les emprunteurs à saisir les tribunaux en vue d'obtenir la limitation de l'indemnité réclamée à 6 mois d'intérêts par application de l'article 1907bis du Code civil.

Cette décision est l'occasion d'aborder deux questions: (a) quel est l'office du juge en matière de qualification du contrat et (b) quel(s) critère(s) utiliser pour distinguer un contrat de prêt d'une ouverture de crédit. Nous n'examinerons en revanche pas la question de l'application de l'article 1907bis du Code civil aux indemnités réclamées par la banque lors d'un remboursement anticipé alors que la convention interdisait un tel remboursement [1].

2.L'office du juge. La Cour de cassation a décidé, dans un arrêt du 14 avril 2005, que « le juge est tenu de trancher le litige conformément à la règle de droit applicable; qu'il a l'obligation, en respectant les droits de la défense, de relever d'office les moyens de droit dont l'application est commandée par les faits spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions ». Cet enseignement a été répété à plusieurs reprises depuis lors.

Dans un arrêt du 16 mars 2006, la Cour confirme cet enseignement avec quelques nuances: il n'est plus question d'une obligation mais d'une faculté de relever d'office les moyens de droit [2]. La Cour décide en effet que: « Le juge est tenu d'examiner la nature juridique des faits invoqués par les parties et, quelle que soit la qualification juridique que celles-ci leur ont donnée, il peut suppléer d'office aux motifs invoqués devant lui dès lors qu'il n'élève aucune contestation dont les parties ont exclu l'existence par leurs conclusions, qu'il se fonde uniquement sur des éléments régulièrement soumis à son appréciation, qu'il ne modifie ni l'objet ni la cause de la demande et qu'il respecte les droits de la défense. » [3].

Ceci ne signifie cependant pas que le pouvoir du juge est sans borne. Il doit notamment respecter les droits de la défense et la foi due aux actes.

Dans l'exercice de ce pouvoir, le juge demeure soumis au contrôle de la Cour de cassation.

3.Office du juge (suite). Dans un arrêt du 17 décembre 2007, la Cour de cassation a décidé que: « Lorsque les éléments soumis à son appréciation ne permettent pas d'exclure la qualification donnée par les parties à la convention qu'elles ont conclue, le juge du fond ne peut y substituer une qualification différente. » [4].

Il y a donc lieu de distinguer la manière dont le juge va exercer les prérogatives qui sont les siennes selon que les parties ont elles-mêmes qualifier ou non leur convention.

Lorsque les parties n'ont pas nommé leur accord ou ont accolé à leur accord une qualification [5], « le juge doit, à la lumière de la volonté des parties et de tous les éléments intrinsèques ou extrinsèques à la convention déterminer la qualification à donner à celle-ci » [6].

En revanche, lorsque les parties ont elles-mêmes donné une qualification à leur contrat, le pouvoir du juge de substituer à la qualification donnée par les parties une autre qualification, s'il existe toujours, n'est plus aussi libre: il « n'a (…) pas les coudées franches lorsqu'il se livre à ce travail de requalification. Saisi d'une convention écrite que les parties ont qualifiée expressis verbis, il ne peut procéder à une rectification qu'à la condition de déceler dans le contrat ou dans son exécution des éléments qui sont radicalement incompatibles avec la qualification adoptée » [7]. Si tel est le cas, le juge peut donner à la convention sa bonne qualification, étant entendu que cette dernière ne peut elle-même contenir des éléments radicalement incompatibles avec le contrat ou son exécution. Il s'ensuit que « dans tous les cas limites, la qualification expresse par les parties peut (…) faire pencher la balance dans un sens décisif » [8] puisque le juge devra alors préférer celle-ci à toute autre qualification.

4.L'office du juge (fin). En l'espèce, la décision ne fait pas état d'une qualification donnée ou non par les parties au contrat. Cette étape, pourtant essentielle puisqu'on ne peut totalement ignorer l'expression par les parties d'une volonté à ce sujet, semble avoir été totalement occulté.

Sur ce plan, la décision appelle donc quelques réserves.

5.Prêt et ouverture de crédit - Définition. On rappellera qu'il est traditionnellement admis tant en doctrine [9] qu'en jurisprudence [10] que le contrat de prêt, qui est « un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité » [11], est un contrat réel. Cette solution découle de la définition même du contrat de prêt contenue à l'article 1875 du Code civil et la remise de la chose est une caractéristique essentielle du contrat [12].

Il se distingue de l'ouverture de crédit, contrat innomé et consensuel, qui est « le contrat par lequel la banque (ou 'créditeur') met temporairement à la disposition de son client (ou 'crédité') ses fonds ou son crédit personnel, à concurrence d'un certain montant. En contrepartie, le crédité s'engage à payer une commission et en outre, si le crédit est réalisable en argent, à rembourser les avances reçues augmentées d'un intérêt » [13].

Cette définition permet néanmoins de mettre en lumière les éléments essentiels de l'ouverture de crédit, à savoir (a) la naissance immédiate d'obligations dans le chef du créditeur (mettre à disposition des fonds ou son crédit personnel) et du crédité (rembourser le montant du crédit prélevé), (b) le caractère limité de l'engagement du créditeur que ce soit dans le temps ou dans le montant, (c) la possibilité pour les parties de convenir librement des formes et conditions d'utilisation.

S'agissant d'un contrat innomé synallagmatique soumis aux principes généraux des obligations contractuelles dont l'autonomie de la volonté, « les parties sont libres de fixer à l'opération qu'elles entendent conclure sous le nom d'ouverture de crédit, les contours que leur suggère leur fantaisie » [14], et ce dans le respect des lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs [15].

6.La remise de la chose, critère déterminant de la qualification. Le contrat réel est celui qui « outre le consentement (exige) la tradition de la chose qui en est l'objet » [16]. C'est pourquoi « on ne conçoit pas de prêt sans tradition de la chose prêtée » [17]. La tradition doit être immédiate [18] et non pas « contemporaine » à l'échange de consentement. Aucune « appréciation souple » [19] ne peut être admise.

Elle est en effet totalement incompatible avec la notion de contrat réel. L'existence même du contrat de prêt dépend de la tradition, ce sur quoi tout le monde s'accorde. Autrement dit, avant cette tradition, il n'y a tout simplement pas de contrat. Cette thèse de l'« appréciation souple » tend en réalité à faire du contrat de prêt un contrat consensuel.

Il s'ensuit que lorsqu'il existe un délai entre la conclusion du contrat et le prélèvement, délai qui se matérialise habituellement dans ce que les parties appellent une période de prélèvement, il ne peut y avoir de contrat de prêt.

Il est cependant parfois soutenu que « le caractère réel du contrat réel (…) relève de son régime (…) et non de sa qualification » en sorte que l'existence d'un délai entre l'échange de consentement et la remise de la chose prêtée, serait insuffisant à écarter la qualification de prêt [20].

Ceci ne nous paraît pas exact.

Certes, on peut imaginer un délai entre l'échange de consentement et la remise de la chose. Mais à peine de méconnaître la nature même du contrat de prêt, qui est un contrat réel, ce simple échange de consentements ne produit aucun effet juridique [21] puisque, par hypothèse, faute de remise de la chose, condition indispensable à l'existence même du contrat, il n'y a pas de contrat [22].

Par ailleurs, admettre qu'une convention puisse être qualifiée sans avoir égard à ses conditions de formation, conduit à une situation pour le moins curieuse. Elle aboutit en effet à pouvoir qualifier un acte de prêt à une époque où juridiquement, ce contrat n'existait pas.

Enfin, il faudrait encore pouvoir combiner cette solution admettant un décalage entre le consentement et la remise de la chose avec le principe suivant lequel les éléments constitutifs du contrat (objet, cause, capacité, consentement) s'apprécient au jour de la formation du contrat [23], c'est-à-dire lorsque le contrat est un contrat réel, au jour de la remise de la chose.

Il s'ensuit que le critère de la remise immédiate des fonds est un critère essentiel permettant de distinguer le contrat de prêt de l'ouverture de crédit. Ceci a du reste été souligné par la Cour constitutionnelle dans son arrêt du 7 août 2013 pour souligner la différence entre le contrat de prêt et l'ouverture de crédit: « Le contrat d'ouverture de crédit permet au crédité de différer la mise en possession effective des fonds et, partant, le paiement des intérêts. (…).  »

Sauf à abandonner le caractère réel du contrat de prêt, il n'apparaît pas possible de qualifier de tel un contrat dont la chose prêtée ne serait pas immédiatement remise.

Partant, après avoir constaté que par une convention sous seing privé du 12 juillet 2010 les parties avaient consenti une ouverture de crédit et que le prélèvement avait eu lieu le 6 septembre 2010, le tribunal ne pouvait qualifier ni le contrat ni l'usage qui en était fait [24], de prêt.

7.La « liberté de prélèvement » - Préambule. Dans le jugement commenté, le tribunal retient cet unique critère pour opérer la qualification du contrat. Il constate que le crédité ne jouissait pas d'une « réelle liberté de prélèvement » au motif qu'il existe une période de prélèvement de 9 mois, une commission de réservation due après 3 mois et que la mise à disposition ne serait réalisée qu'après constitution des sûretés.

Avant même d'examiner la pertinence du critère, il faut constater que la simple existence d'une commission de réservation devait conduire le tribunal à ne pas retenir la qualification de prêt. Une telle commission est en effet destinée à indemniser la banque de la mise à disposition des fonds et partant, de leur indisponibilité notamment pour d'autres crédits. Or, dans un prêt, il n'y a techniquement pas d'indisponibilité des fonds avant la remise des fonds puisqu'il n'y a pas de contrat.

8.« Liberté » de prélèvement ou droit de prélever? Parée de toutes les vertus, la notion de liberté de prélèvement apparaît quelque peu discutable à la lumière de la définition de l'ouverture de crédit. Celle-ci souligne en effet la naissance d'une obligation dans le chef du créditeur. Certes, il est admis que le crédité n'a pas l'obligation de prélever l'ouverture de crédit et que partant, le créditeur n'a pas le droit de l'y contraindre [25]. Cependant, ceci n'est que la conséquence de ce que fondamentalement c'est le créditeur qui souscrit une obligation (mettre ses fonds ou son crédit personnel à disposition du crédité).

La Cour constitutionnelle ne dit du reste rien d'autre lorsqu'elle précise que « les fonds ne sont pas mis à la disposition immédiate du crédité, mais peuvent être utilisés lorsque et dans la mesure où ce dernier le jugerait nécessaire ». Elle souligne là, ce qui était admis de manière constante, l'absence d'obligation dans le chef du crédité de faire usage des fonds mis à sa disposition mais un droit d'en faire usage [26].

Le critère « liberté de prélever » apparaît dès lors inapproprié, et ce d'autant qu'un créancier est, en règle, libre d'exercer ou non le droit que lui confère une convention [27]. Ce langage inapproprié n'est cependant pas sans incidence car il induit l'idée que le crédité aurait une liberté absolue [28] en sorte qu'il ne pourrait y avoir d'ouverture de crédit sans celle-ci.

On relèvera enfin que la « liberté de prélever » est une notion qui est totalement étrangère au contrat de prêt. Dans le contrat de prêt, une telle liberté n'existe pas et ne se conçoit même pas puisque s'il n'y a pas de remise de la chose prêtée, il n'y a tout simplement pas de contrat. Au regard du prêt, il y a dès lors quelque chose d'incongru à examiner s'il y a ou non une « liberté de prélever » ou si cette liberté, bien qu'elle existe, n'est pas « réelle » car limitée.

9.Obligation de mettre à disposition et droit corrélatif de prélever. Création de la pratique, le contrat d'ouverture de crédit est entièrement soumis aux règles et principes gouvernant les obligations contractuelles, dont l'autonomie de la volonté. Rien n'interdit donc aux parties de modaliser, comme elles le souhaitent, l'obligation pesant sur le créditeur et, corrélativement, le droit dont dispose le crédité.

On n'aperçoit dès lors pas ce qui, en application du droit commun des contrats auquel l'ouverture de crédit est intégralement soumise, empêche les parties de convenir que l'obligation du créditeur n'existera que pendant un certain temps [29], qu'elle ne sera exécutable qu'après constitution de sûreté ou que pour la réalisation d'un projet déterminé.

Certes, les droits du créancier (le crédité) en seront impactés. Mais aucun créancier ne peut demander à son débiteur autre chose que ce à quoi il s'est obligé dans les conditions dans lesquelles il s'est obligé.

10.Conclusion. Il résulte de ce qui précède que le critère de la « liberté de prélever » pour distinguer le contrat de prêt de l'ouverture de crédit n'apparaît pas pertinent.

Ce qui importe en réalité est de savoir si les parties ont entendu s'obliger irrévocablement dès la conclusion de la convention [30]. Si tel est bien le cas, la remise différée des fonds ne peut que conduire à écarter la qualification de prêt.

Le tribunal ne peut être suivi lorsqu'il décide que le contrat conclu entre la banque et sa cliente doit être qualifié d'ouverture de crédit parce que le crédité ne disposerait pas d'une « réelle » liberté de prélèvement aux motifs que la convention prévoit un délai de prélèvement, qu'elle lie l'exécution par le créditeur de son obligation à la constitution de sûretés ou encore qu'elle n'est pas réutilisable.

Au contraire, le simple constat de l'existence d'une liberté de prélever, fut-elle réduite, devait conduire le tribunal à qualifier le contrat d'ouverture de crédit.