1.Inleiding. Een concurrentieclausule die een buitensporige/onredelijke beperking van de concurrentie naar voorwerp, territorium of duur oplegt, is strijdig met de openbare orde en dus ongeoorloofd [2].

Lange tijd werd aangenomen dat een ongeoorloofde concurrentieclausule niet vatbaar was voor matiging [3] of gedeeltelijke vernietiging [4]. Een ongeoorloofd concurrentiebeding zou volgens die opvatting dus steeds volledig moeten worden vernietigd [5].

Deze alles-of-niets-benadering is recent evenwel verlaten. In het geannoteerde arrest van 25 juni 2015 (en een eerder arrest van 23 januari 2015) [6] zette het Hof van Cassatie immers de deur open voor de gedeeltelijke vernietiging of matiging van ongeoorloofde concurrentieclausules [7].

In deze noot wordt nader ingegaan op de matiging van ongeoorloofde concurrentieclausules en in het bijzonder op de vraag waarom een dergelijke sanctie al dan niet wenselijk is. Zowel de argumenten pro als contra matiging passeren de revue.

2.Vooraf: geen wettelijke grondslag voor de matiging van concurrentieclausules. In bepaalde gevallen is een matigingsbevoegdheid voor de rechter uitdrukkelijk in de wet ingeschreven. De meest gekende toepassing is ongetwijfeld artikel 1231 BW dat de rechter toelaat om schade- of straf­bedingen te matigen wanneer de forfaitair overeengekomen som kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de contractuele verbintenissen te vergoeden [8]. Voor rente­bedingen werd de matigingsbevoegdheid afzonderlijk in artikel 1153, vijfde lid BW geregeld [9].

Vóór de wetswijziging van 23 november 1998 [10] die een matigingsbevoegdheid voor schadebedingen invoerde, was het standpunt van het Hof van Cassatie dat buitensporige schadebedingen wegens strijdigheid met artikel 6 BW ongeoorloofd waren [11]. Een excessief schadebeding kwam immers neer op een private straf of zou de schuldeiser op de wanprestatie van zijn medecontractant kunnen doen speculeren [12]. Om die redenen was een schadebeding strijdig met de openbare orde en bijgevolg door een absolute nietigheidsgrond aangetast.

Tegen deze achtergrond van strijdigheid met de openbare orde van een schadebeding, kan de matigingsbevoegdheid bij buitensporige (schade)bedingen niet anders dan als een toepassing van het leerstuk van de gedeeltelijke vernietiging van contractuele clausules worden beschouwd [13]. De matiging komt neer op een gedeeltelijke vernietiging door reductie van het ongeoorloofde en overdreven schadebeding tot een aanvaardbaar en geoorloofd niveau [14].

Anders dan voor buitensporige strafbedingen, ontbreekt een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor de matiging of gedeeltelijke vernietiging van ongeoorloofde concurrentieclausules.

3.Cass. 3 februari 1971: alles-of-niets-benadering bij ongeoorloofde concurrentieclausules. Bij gebrek aan een wettelijke grondslag [15] was het in het Belgisch recht lange tijd sterk betwist of een matiging of gedeeltelijke vernietiging van een concurrentieclausule mogelijk was [16]. Het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 3 februari 1971 immers dat de rechter geen beperkt gevolg mag geven aan een concurrentiebeding dat hij ten dele ongeoorloofd acht [17]. Een ongeoorloofd concurrentiebeding zou volgens die opvatting met andere woorden steeds volledig moeten worden vernietigd. In navolging van het Hof van Cassatie pasten ook feitenrechters meestal de alles-of-niets-benadering toe op ongeoorloofde concurrentieclausules [18].

4.Cass. 23 januari 2015 en 25 juni 2015: koerswijziging door het Hof van Cassatie. Met zijn arresten van 23 januari 2015 en 25 juni 2015 heeft het Hof van Cassatie de alles-of-niets-benadering bij ongeoorloofde concurrentieclausules verlaten.

In het bestreden arrest dat voorlag naar aanleiding van het arrest van het Hof van Cassatie van 23 januari 2015 [19], had het hof van beroep te Gent geoordeeld dat een concurrentiebeding van 17 jaar absoluut nietig is en niet kan worden gematigd [20]. Van belang in deze zaak is dat de overeenkomst waarin het concurrentiebeding was opgenomen, bepaalde dat “bepalingen die door nietigheid aangetast of ongeldig zouden zijn, bindend blijven voor het gedeelte dat wettelijk toegelaten is”. Door de te ruime concurrentieclausule volledig te vernietigen (in plaats van te matigen tot het gedeelte dat geoorloofd is), hield het hof van beroep te Gent met andere woorden geen rekening met de vermelde clausule uit de overeenkomst en werd de bindende kracht van de overeenkomst bijgevolg geschonden (art. 1134, eerste lid BW). Het Hof van Cassatie vernietigde dan ook het arrest van het hof van beroep te Gent en zette zo onmiskenbaar de deur open voor de matiging of gedeeltelijke vernietiging van een ongeoorloofde concurrentieclausule, althans voor zover de rechterlijke matigingsbevoegdheid een contractuele grondslag had [21]. In het voorliggende geval trok het Hof van Cassatie met andere woorden uitdrukkelijk de kaart van de contractvrijheid en de bindende kracht van de nietigheidsclausule die bepaalde dat ongeldige clausules bindend blijven voor het gedeelte dat geoorloofd is [22]. Vermits er in het voorliggende geval een contractuele grondslag voor de rechterlijke matigingsbevoegdheid voorhanden was, bleef er na het arrest van 23 januari 2015 wel onzekerheid bestaan of rechterlijke matiging van een ongeoorloofde concurrentieclausule ook zonder een contractuele grondslag mogelijk was.

Deze onzekerheid werd al snel weggenomen door het Hof van Cassatie met het (hier geannoteerde) arrest van 25 juni 2015 [23]. In het bestreden arrest had het hof van beroep te Luik geoordeeld dat een concurrentieclausule die qua territorium te ruim en dus ongeoorloofd was, geen enkel gevolg kon hebben. De appelrechters weigerden met andere woorden de concurrentieclausule te matigen en dus aan de clausule uitwerking te geven in de mate dat deze geoorloofd was. Het Hof van Cassatie floot het hof van beroep te Luik terug en schoof opnieuw en in voltallige kamer [24] resoluut de gedeeltelijke vernietiging of matiging van de ongeoorloofde concurrentieclausule naar voren.

5.Begrijpelijke koerswijziging. De koerswijziging van het Hof van Cassatie is op zich niet zo verwonderlijk omdat het Hof van Cassatie in andere contexten geen principiële problemen heeft met de gedeeltelijke vernietiging of matiging van een clausule. Te denken is bijvoorbeeld aan het geval waarbij het recht van opstal voor onbepaalde duur werd bedongen en er aldus in werkelijkheid, althans volgens het Hof, een zakelijk recht voor meer dan 50 jaar wordt gevestigd. Volgens het Hof van Cassatie is een dergelijk recht van opstal niet nietig, maar dient deze tot de wettelijk [25] bepaalde maximumtermijn van 50 jaar te worden herleid [26]. Een ander geval betreft de toepassing van artikel 106, eerste lid van de arbeidsovereenkomstenwet [27] op grond waarvan de forfaitaire vergoeding die in een arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers in geval van schending van het concurrentiebeding is bepaald, niet hoger dan een som gelijk aan 3 maanden loon mag zijn [28]. Deze bepaling is samen te lezen met artikel 6 arbeidsovereenkomstenwet dat bepaalt dat alle met de bepalingen van deze wet en haar uitvoeringsbesluiten strijdige bedingen nietig zijn voor zover zij ertoe strekken de rechten van de werknemer in te korten of zijn verplichtingen te verzwaren. Volgens het Hof van Cassatie moet de feitenrechter op grond van de voormelde bepalingen het beding waarin een hoger bedrag dan 3 maanden loon als forfaitaire vergoeding is bepaald, bij niet-naleving door de werknemer van het concurrentiebeding, als nietig beschouwen in zoverre deze clausule een hoger bedrag dan het wettelijke toegestane maximum bepaalt [29].

Daarnaast waren er ook steeds meer auteurs die de traditionele alles-of-niets-benadering bij concurrentiebedingen betreurden [30]. De roep om een matigingsbevoegdheid klonk met andere woorden ook in de rechtsleer steeds luider.

Bovendien leek het Belgisch recht ook vanuit rechtsvergelijkend oogpunt eerder geïsoleerd te staan met zijn alles-of-niets-benadering die decennialang bij ongeoorloofde concurrentieclausules werd gehanteerd.

Zo heeft la Chambre Sociale van de Franse Cour de cassation geen moeite met een sanctionering op maat van (arbeidsrechtelijke) concurrentiebedingen: “qu'une clause de non-concurrence est, en principe, licite et ne doit être annulée que dans la mesure où elle porte atteinte à la liberté du travail en raison de son étendue” [31]. Enkel het excessieve deel moet aldus worden vernietigd [32].

Een sanctionering op maat treffen we ook aan in het Engels recht. Daar kan de nietigheidssanctie met toepassing van de blue pencil test [33] tot een gedeelte van het concurrentiebeding worden beperkt. Een mooie illustratie van een toepassing van de blue pencil test is te vinden in de befaamde Engelse zaak Goldsoll / Goldman [34]. In deze zaak betrof het een concurrentiebeding met een verbod om echte of namaak juwelen te verhandelen in de county Londen, in elk deel van het Verenigd Koninkrijk of Groot-Brittannië, Ierland, het eiland Man, Frankrijk, de VSA, Rusland, Spanje en binnen de 25 mijl van de Potsdamerstrasse te Berlijn of de St. Stefans Kirche te Wenen. Het concurrentiebeding werd ongeoorloofd bevonden in de mate dat ze ook het verhandelen van echte juwelen betrof en in zoverre het beding ook het verhandelen van juwelen buiten het Verenigd Koninkrijk en het eiland Man betrof. De woorden “echte of” en de opgesomde plaatsen buiten het Verenigd Koninkrijk en het eiland Man moesten dan ook uit de clausule worden “geschrapt”.

Ten slotte kent ook het Nederlands recht in bepaalde contexten een gedeeltelijke vernietiging van een concurrentiebeding [35]. Zo kan een Nederlandse rechter een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld qua duur [36] of ruimte/gebied [37] beperken.

6.Quid met bezwaren tegen een rechterlijke matigingsbevoegdheid? Een klassiek bezwaar tegen een buitenwettelijke matigingsbevoegdheid is dat een contractant ingevolge een matigingsbevoegdheid niet wordt aangespoord om zijn clausules/overeenkomsten binnen de grenzen van het aanvaardbare te houden [38]. De incentive om geldige clausules/overeenkomsten te redigeren, zou met andere woorden ontbreken. Indien er een matigingsbevoegdheid voorhanden is, zou de redacteur van het contract immers niets te verliezen hebben met een clausule die de aanvaardbare grenzen overtreedt. De clausule zou hoogstens tot binnen de aanvaardbare grenzen worden gematigd. Partijen zouden met andere woorden risk free bepaalde ongeldige clausules in hun overeenkomst kunnen opnemen.

Hoewel er voor dit bezwaar tegen de matiging op het eerste gezicht wat te zeggen valt, overtuigt ze bij nader inzien niet volledig. Een dergelijk argument kan immers steeds tegen een sanctionering op maat worden aangevoerd. Ook in andere rechtsdomeinen wordt de aansporingsfunctie om rechtsgeldig te handelen soms (en veelal onterecht) tegen een sanctionering op maat aangevoerd. In strafzaken bijvoorbeeld is een argument tegen de relativering van de bewijsuitsluitingsregel die ingevolge de Antigoon-rechtspraak doorgang vond [39], dat politieambtenaren minder zorg aan de naleving van de wettelijke voorschriften zouden besteden indien zij weten dat de kans vrij groot is dat het bewijs voor de rechter toch zal kunnen dienen [40]. Indien op een dergelijke redenering zou worden voortgebouwd, zou een sanctionering op maat nooit mogelijk zijn. Dit is niet wenselijk. In een steeds verder ontwikkelend rechtssysteem is er immers steeds meer minder plaats voor alles-of-niets-redeneringen [41]. Buitensporige sanctionering en juridische overkill zijn zoveel mogelijk te vermijden. De aansporingsfunctie (om rechtsgeldig te handelen) mag met andere woorden geen vrijgeleide geven om bij de toepassing van een sanctie een botte bijl te hanteren [42]. Ook de zogenaamde bescherming van de openbare orde kan op zich geen buitensporige sanctionering verantwoorden.

Bovendien kan onzorgvuldig gedrag van partijen bij het sluiten van de overeenkomst ook op andere wijzen worden gesanctioneerd. Zo verdient het aanbeveling om bij een gedeeltelijke vernietiging of matiging van een concurrentiebeding geen teruggave van een gedeelte van de overeengekomen prijs toe te kennen [43]. Een voorbeeld kan dit verder illustreren. Bij de verkoop van een onderneming kan de koper aandringen op een qua duur zeer ruime (ongeoorloofde) concurrentieclausule. Dit kan ertoe leiden dat de verkoper een hogere prijs vraagt omdat hij de verbintenis op zich neemt om zich een lange tijd van concurrerende activiteiten te onthouden [44]. Indien de concurrentieclausule naderhand wordt gematigd of gedeeltelijk vernietigd, dan is het wenselijk dat er geen teruggave volgt van het gedeelte van de prijs dat werd overeengekomen in ruil voor de te ruime concurrentieclausule. In dat opzicht moet de koper aldus de gevolgen van de ongeoorloofde clausule dragen. In die redenering neemt de koper met andere woorden niet risk free een te ruime concurrentieclausule op in het contract.

Een tweede bezwaar tegen een matigingsbevoegdheid voor de rechter is dat de rechter de bepalingen van een overeenkomst niet mag wijzigen dan met wederzijdse toestemming van de partijen (of een uitdrukkelijke wettelijke grondslag) [45]. Artikel 1134, eerste lid BW zou immers met zich meebrengen dat de rechter een overeenkomst niet, zelfs niet op grond van de billijkheid [46], mag wijzigen dan met wederzijdse toestemming van de partijen. Dit bezwaar tegen een matiging overtuigt evenmin. Artikel 1134, eerste lid BW verleent immers slechts bindende kracht aan overeenkomsten die wettig zijn aangegaan. De matiging is aldus in overeenstemming met artikel 1134, eerste lid BW vermits zij het sluiten van overeenkomsten sanctioneert in de mate dat deze onwettig (of beter, onrechtmatig) zijn.

Een laatste bezwaar is dat het voor de rechter, bij gebrek aan een wettelijk aanknopingspunt, niet steeds gemakkelijk zou zijn om in een concreet geval de maximaal toelaatbare grenzen van de concurrentieclausule te bepalen [47]. Toe te geven is dat dit inderdaad niet steeds een gemakkelijke klus voor de rechter zal zijn. Aan de andere kant, indien een rechter kan oordelen dat een clausule bepaalde grenzen op een ongeoorloofde wijze overschrijdt, dan moet hij ook in staat zijn om aan te geven waar die grenzen in de concrete omstandigheden van het geval precies liggen. Dit zal de rechter er ook toe aanzetten om zijn beslissing voldoende te motiveren. De rechter is - plastisch verwoord - nu eenmaal geen gewone wandelaar, maar is verantwoording schuldig voor zijn plaats van aankomst en voor de weg die hem daarheen leidt [48]. Over de doelstelling van de motivering van rechterlijke beslissingen valt in het jaarverslag van het Hof van Cassatie 1997-1998 te lezen: “De rechterlijke beslissing moet zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.” [49]. Het verschaffen van inzicht in de gedachtengang van de rechter mag evenwel niet worden opgevat als het louter beschrijven van diens denkproces [50]. Het gaat er volgens Nieuwenhuis niet om hoe de rechter heeft gedacht om zijn beslissing te vinden, maar wat hij heeft bedacht om haar te rechtvaardigen [51]. In het licht daarvan moet de rechter dan ook expliciet duidelijk maken in welke mate een concurrentieclausule al dan niet ongeoorloofd is. Ook de partijen (en hun raadslieden) spelen een belangrijke rol doordat zij de diverse factoren (bv. werkelijke activiteiten van de onderneming, territorium waar de onderneming actief is, enz.) in het debat moeten brengen die kunnen helpen bij de beoordeling in welke mate een concurrentieclausule al dan niet geoorloofd is.

7.Argumenten pro matiging [52]. Een argument pro matiging is dat een matigingssanctie overeenstemt met de algemeen aanvaarde opvatting dat sanctionering zoveel mogelijk op maat moet gebeuren en dat de vernietiging niet verder dan noodzakelijk mag reiken [53]. Door matiging wordt immers alleen het ongeoorloofde of ongeldige gedeelte gesanctioneerd: in principe niets meer en niets minder.

Door matiging toe te laten wordt de ingreep in de door partijen gesloten overeenkomst bovendien zo beperkt mogelijk gehouden en wordt de contractvrijheid (een grondrecht) aldus niet verder beperkt dan noodzakelijk.

Een matigingsbevoegdheid kan er ook voor zorgen dat het contractuele evenwicht niet te ernstig wordt verstoord. Te denken is aan een concurrentieclausule in een overname­overeenkomst die een (serieuze) invloed heeft gehad op de prijs die de koper heeft betaald. Zo kan er bij de verkoop van een handelszaak door de overnemer een hogere prijs zijn betaald omdat de verkoper de verbintenis op zich nam om de overnemer geen concurrentie aan te doen [54]. Door een concurrentieclausule slechts te matigen en niet volledig te vernietigen, wordt het beoogde contractuele evenwicht niet al te ernstig verstoord [55].

Een gedeeltelijke vernietigingsmogelijkheid wordt ook vanuit rechtseconomische hoek toegejuicht: “From an economic standpoint, rewriting or severing the illegal term is equivalent to nonenforcement - the negative externality is removed, and the court signals that such actions will not be tolerated. Furthermore, severability reduces wasted effort associated with forming contracts, as it opens up the possibility that the rest of the contract will be enforced and that the end state remains a Pareto improvement.” [56].

Niet alleen vanuit rechtseconomisch, maar ook vanuit rechtshistorisch oogpunt valt er iets te zeggen voor een sanctionering op maat. Het van het Romeins recht afkomstige adagium [57] “utile per inutile non vitiatur” (in een letterlijke vertaling: “het nuttige wordt door het onnuttige niet tenietgedaan”) [58] maakte immers deel uit van het ius commune dat eeuwen gangbaar was [59].

Ten slotte kan een matigingssanctie ook worden verantwoord door de favor contractus-gedachte [60] om contracten en clausules zoveel mogelijk uitwerking te geven, eerder dan aan deze uitwerking te ontnemen [61]. Deze gedachte komt ook goed tot uiting in de interpretatieregel van artikel 1157 BW [62] volgens dewelke de interpretatie moet gebeuren in de zin waarin een contract of een bepaling ervan geldig is (en dus gevolg kan hebben), eerder dan in een betekenis waarin het ongeldig (en dus vernietigbaar) zou zijn [63].

8.Voorwaarden voor de matiging of gedeeltelijke vernietiging. In algemene bewoordingen stelt het Hof van Cassatie bepaalde vereisten aan de gedeeltelijke vernietiging/matiging van clausules (en ook ruimer, van overeenkomsten).

Vooreerst moet een gedeeltelijke vernietiging volgens het Hof van Cassatie mogelijk zijn. Een gedeeltelijke vernietiging is mogelijk wanneer een nietigheidsgrond slechts een gedeelte van de overeenkomst/clausule treft. Sterker nog, gedeeltelijke vernietiging vormt het uitgangspunt indien een nietigheidsgrond slechts een gedeelte van de overeenkomst/clausule treft [64]. Treft de nietigheidsgrond daarentegen de volledige overeenkomst/clausule, dan is de overeenkomst/clausule volledig voor vernietiging vatbaar [65].

Daarnaast oordeelde het Hof van Cassatie dat een gedeeltelijke vernietiging niet mogelijk is wanneer de wet dit verbiedt [66]. In dat opzicht past bijvoorbeeld de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat zich verzet tegen de matiging van een onrechtmatig schadebeding in een consumentenovereenkomst: “Artikel 6, 1., van richtlijn nr. 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationaal recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.” [67]. In bepaalde gevallen stelt de overtreden regel met andere woorden de vernietiging van de volledige clausule (of overeenkomst) voorop [68].

Verder zou het voortbestaan van een gedeeltelijk vernietigde overeenkomst volgens het Hof van Cassatie aan de bedoeling van de partijen moeten beantwoorden. Soms regelen partijen het voortbestaan van een gedeeltelijk vernietigde overeenkomst/clausule uitdrukkelijk in hun overeenkomst. Zo kunnen partijen bepalen dat de overeenkomst/clausule een ondeelbaar of onverbrekelijk geheel vormt dat zich niet leent tot gedeeltelijke nietigverklaring (een zogenaamde ondeelbaarheidsclausule of “non-severability clause”) of, omgekeerd, dat een vernietigbaar gedeelte van de overeenkomst/clausule geen onverbrekelijk of ondeelbaar geheel vormt (een zogenaamde deelbaarheidsclausule of “severability clause”) [69]. Op grond van de contractvrijheid kunnen partijen een nietigheidsclausule in hun contract opnemen. Een dergelijke clausule is in principe geldig [70]. Een geldige nietigheidsclausule strekt de partijen tot wet, zodat een rechter niet zomaar, zonder schending van de bindende kracht van de overeenkomst [71], een dergelijke clausule opzij kan schuiven [72]. Indien de wil van de partijen omtrent het voortbestaan van een gedeeltelijk vernietigde overeenkomst/clausule daarentegen niet in de overeenkomst is uitgedrukt, dan is de klassieke subjectieve visie die kunstmatig aanknoping zoekt bij de wil van de partijen [73], voor scherpe en overtuigende kritiek vatbaar, zodat zij beter niet wordt toegepast [74]. Zelfs los van de kritiek die op de subjectieve visie kan worden geuit, zou de matiging van een concurrentieclausule volgens sommigen hoe dan ook beter (dan een volledige vernietiging van de concurrentieclausule) aan de wil van de partijen beantwoorden [75].

Ten slotte is nog toe te voegen dat de matigingssanctie aan dezelfde regels (bv. inzake verjaring) als de vernietigingssanctie is onderworpen. De rechterlijke matiging is, zoals reeds gezegd, immers een vorm van de gedeeltelijke vernietiging.

9.Conclusie. Zoals werd aangetoond, wint de idee dat matiging van een ongeoorloofde clausule buiten een specifieke wettelijke of contractuele grondslag om mogelijk te zijn, net zoals in andere rechtsstelsels [76], steeds meer terrein in België [77]. In dat verband past het geannoteerde arrest van het Hof van Cassatie dat de deur openzet voor de gedeeltelijke vernietiging of matiging van een ongeoorloofde concurrentieclausule (zonder contractuele of wettelijke grondslag). Het arrest kadert ook ruimer in de hedendaagse tendens in het recht om sancties op maat toe te passen. De remedie mag immers niet erger zijn dan de kwaal …