Cour de cassation 25 juin 2015

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 13 décembre 2012 par la cour d'appel de Liège.

Par ordonnance du 7 mai 2015, le premier président a décidé que la cause serait traitée en audience plénière.

Le 5 juin 2015, l'avocat général Th. Werquin a déposé des conclusions au greffe.

Le conseiller M.-C. Ernotte a fait rapport et l'avocat général Th. Werquin a été entendu en ses conclusions.

Les demanderesses présentent deux moyens, dont le premier est libellé dans les termes suivants:

- articles 6, 900, 1101, 1108, 1131, 1134, 1156 à 1164, 1172 et 1660, alinéa 2, du Code civil;

- article 7 du décret des 2-17 mars 1791 portant suppression de tous les droits d'aides, de toutes les maîtrises et jurandes, et établissement de patentes, tel qu'il était en vigueur à la date de l'arrêt et jusqu'à l'entrée en vigueur de son abrogation par l'article 3 de la loi du 28 février 2013 introduisant le Code de droit économique;

- principe général du droit de la liberté contractuelle (autonomie de la volonté), consacré par les articles 6, 1131 et 1134 du Code civil;

- principe général du droit de la liberté du commerce et de l'industrie, consacré par l'article 7 du décret des 2-17 mars 1791 précité;

- article 149 de la Constitution.

L'arrêt déclare non fondée la demande des demanderesses au motif que la clause de non-concurrence contenue dans l'article 9 de la convention des parties n'est pas valable et condamne les demanderesses aux dépens des deux instances.

L'arrêt fonde ces décisions sur les motifs suivants:

Considérant que:

« Le litige est actuellement circonscrit à la seule question de l'application d'une clause pénale prévue par la convention de cession d'actions qui est rédigée comme suit:

'Article 9. Non-concurrence

Le cédant accepte de n'exercer directement ou indirectement aucune activité d'exploitation, de gestion ou de consultance qui soit en concurrence avec les activités actuelles de la société.

Cette clause de non-concurrence sera d'application pendant une durée de trois ans à compter de la date du transfert des parts.

Elle sera d'application en Belgique et à l'étranger.

En cas de violation de la présente clause de non-concurrence, le cédant sera redevable envers les cessionnaires d'une indemnité forfaitaire de 25.000 euros par infraction constatée' »

et que:

« La première question qui doit être abordée est donc celle de la licéité de la clause de non-concurrence qui fonde la réclamation des [demanderesses] »,

l'arrêt déclare cette clause non valable aux motifs que:

« Madeleine Gevers écrivait déjà en 1950: 'Le principe fondamental, admis tant en France qu'en Belgique, c'est que les clauses de non-concurrence ne peuvent imposer au vendeur plus que ce que lui impose son obligation légale de garantie: celle-ci constitue la restriction maxima à la liberté du commerce et toute restriction supplémentaire porterait atteinte à cette liberté d'une manière contraire à l'ordre public. Elle serait par conséquent nulle par application de l'article 6 du Code civil, sa nullité laissant évidemment subsister la garantie de droit du vendeur' (note sous Gand, 21 janvier 1950, R.C.J.B., 290);

Pour être valable en droit belge, une clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps, dans l'espace et quant aux activités visées: les limitations au droit de faire concurrence doivent être raisonnables et ne pas avoir pour effet de priver un opérateur économique de la possibilité d'exercer une activité qui serait contraire à l'article 2 du décret d'Allarde des 2-17 mars 1791 (Pasin., 1790-1791, 230), lequel est d'ordre public (J.-Y. Verslype, Eviter le débauchage et la fuite du personnel, approche en droit du travail et en droit commercial, Bruxelles, Kluwer, 2003, 88; J. Van Ryn et J. Heenen, Principes de droit commercial, t. I, 2^e éd., Bruxelles, Bruylant, 1976, p. 224; M. Forges, T.P.D.C., t. I, 2^e éd., 2009, n° 1161, p. 957; Liège, 17 mars 2008, J.L.M.B., 2009, 372);

Il est également permis d'avoir égard à la communication de la Commission européenne relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration (2005/C56/03), qui n'est certes pas directement applicable en droit belge mais énonce des principes dont le juge belge peut s'inspirer, même si le droit belge est seul d'application;

Ces principes soumettent également la validité de toute clause de non-concurrence à la triple limite du temps (maximum trois ans), de l'espace (zone d'achalandage ou de prospection) et des activités visées;

Aux termes de cette communication,

'19. De telles clauses de non-concurrence ne sont cependant justifiées par l'objectif légitime de réalisation de la concentration que dans la mesure où leur durée, leur champ d'application territorial et leur portée matérielle et personnelle n'excèdent pas ce qui est raisonnablement nécessaire à cette fin.

20. Les clauses de non-concurrence se justifient pour des périodes n'excédant pas trois ans lorsque la cession de l'entreprise inclut la fidélisation de la clientèle sous la forme à la fois du fonds commercial et du savoir-faire. Lorsque le fonds commercial est inclus, ces clauses sont justifiées pour des périodes n'excédant pas deux ans.

22. La portée géographique d'une clause de non-concurrence doit être limitée à la zone où le vendeur offrait les produits ou les services en cause avant la cession, puisque l'acquéreur n'a pas besoin d'être protégé de la concurrence du vendeur dans les territoires où ce dernier n'était pas présent auparavant. Cette portée géographique peut être étendue aux territoires dans lesquels le vendeur envisageait de pénétrer au moment de la réalisation de l'opération, pour autant qu'il ait déjà investi en préparation de ce projet.

23. De même, les clauses de non-concurrence doivent rester limitées aux produits (y compris leurs versions améliorées ou actualisées et les produits qui les remplacent) et aux services qui constituaient l'activité économique de l'entreprise cédée. Il peut s'agir de produits et de services ayant atteint un stade de développement avancé au moment de l'opération, ou encore de produits dont le développement est achevé mais qui ne sont pas encore commercialisés. La protection contre la concurrence du vendeur sur les marchés de produits ou de services sur lesquels l'entreprise cédée n'était pas active avant la cession n'est pas considérée comme nécessaire';

En l'espèce, la clause manque de précision pour ce qui concerne les activités qu'elle vise;

Il est fait référence en effet aux 'activités actuelles de la société' Etablissements L.M. dont l'objet social consistait en l'exploitation d'ateliers de mécanique générale, de constructions métalliques et réparations ainsi que la fabrication d'articles en fer forgé, les prestations de bureau d'études pour la conception de machines et d'outillage et 'd'une façon générale toutes les opérations industrielles';

Elle ne permet pas de savoir avec précision si elle couvre les prestations de services non liées à la construction ou à la réparation de pièces métalliques (peinture, manutention, transport, ...), la fourniture ou la pose de pièces non transformées ou réparées dans un atelier de mécanique générale et enfin l'exécution de chantiers de faible importance qui ne présentaient plus aucun intérêt pour la société Etablissements L.M. dès lors que celle-ci a fait le choix, dès le changement d'actionnariat, de s'adresser exclusivement aux opérateurs industriels et d'abandonner l'activité de montage proprement dite;

Si elle devait être interprétée de la sorte, elle devrait être tenue pour excessive puisqu'elle priverait [le défendeur] de la possibilité de réaliser, en dehors même de l'exploitation d'un atelier de mécanique générale, des prestations que la société anonyme Etablissements L.M., dont la dénomination a été modifiée en Technosteel le 26 juillet 2006, avait décidé de ne plus exécuter;

La condition relative aux activités visées n'est dès lors pas remplie. Non seulement elle est imprécise mais, si elle devait être interprétée dans le sens suggéré par les [demanderesses], c'est-à-dire comme couvrant toutes activités dans le secteur de la ferronnerie, même celles qui sont exercées en dehors de la tenue d'un atelier de construction et de réparation mécanique, elle devrait dès lors être tenue pour déraisonnable et disproportionnée;

Enfin, dans la mesure où le champ territorial de la clause porte sur le territoire belge 'et l'étranger', sans la moindre restriction, elle est abusive et ce, d'autant que le listing des anciens clients de la société Etablissements L.M. révèle l'existence de 641 clients belges, deux clients luxembourgeois, deux clients hollandais et deux clients français, un client pakistanais;

C'est à tort que les [demanderesses] soutiennent que les effets de cette clause, qui est claire, devraient être restreints au territoire sur lequel la société Etablissements L.M. déployait ses activités au jour de la cession des actions;

En effet, 'il n'appartient [pas] au juge qui déclare en partie illicite une clause de non-concurrence de lui donner un effet limité' (Cass., 3 février 1971, Pas., 1971, I, p. 512);

La clause de non-concurrence n'est dès lors pas valable et ne peut en conséquence être appliquée. La question du caractère indemnitaire ou coercitif de la clause ne doit pas même être abordée. La demande des [demanderesses] ne reposant sur aucun autre fondement, elle doit être rejetée purement et simplement. »

1. Les clauses de non-concurrence contenues dans une vente d'actions ou de fonds de commerce ne sont contraires à l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne que pour autant qu'elles soient susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres de l'Union et à l'article 2 de la loi coordonnée sur la protection de la concurrence économique telle qu'elle était en vigueur à la date de l'arrêt que pour autant qu'elles empêchent, restreignent ou faussent de manière sensible la concurrence sur le marché belge concerné ou une part substantielle de ce dernier.

Les concentrations d'entreprises ne tombent dans le champ d'application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises que pour autant qu'elles répondent aux conditions de l'article 1^er dudit règlement et dans le champ d'application des articles 6 à 10 de la loi coordonnée sur la protection de la concurrence économique que pour autant que « les entreprises concernées totalisent ensemble en Belgique un chiffre d'affaires [...] de plus de cent millions d'euros et qu'au moins deux entreprises concernées réalisent chacune en Belgique un chiffre d'affaires d'au moins quarante millions d'euros » (art. 7, § 1^er, de la loi coordonnée sur la protection de la concurrence économique).

2. L'article 7 du décret des 2-17 mars 1791 consacrant le principe de la liberté du commerce et de l'industrie complète le principe de la liberté contractuelle (art. 6, 1108 et 1134 C. civ.).

Il ne sanctionne que les clauses de non-concurrence qui ne répondent pas à un intérêt légitime ou qui interdisent à une personne d'exercer toute activité commerciale ou industrielle.

En règle, sont conformes à l'article 7 du décret des 2-17 mars 1791, les clauses de non-concurrence souscrites par le cédant des actions d'une société commerciale ou d'un fonds de commerce pour autant qu'elles soient limitées dans le temps ou dans l'espace ou, à tout le moins, limitées dans le temps et dans l'espace ou quant aux activités visées.

La communication de la Commission européenne citée par l'arrêt, qui n'a trait qu'aux conditions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration tombant dans le champ d'application du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004 et qui, comme le reconnaît au demeurant l'arrêt, n'est pas applicable en l'espèce, ne modifie pas cette solution. Il en est spécialement ainsi si la cession d'actions ou de fonds de commerce comportant la clause de non-concurrence ne constitue pas une concentration tombant dans le champ d'application des articles 6 à 10 de la loi coordonnée sur la protection de la concurrence économique et n'est contraire ni à l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ni à l'article 2 de la loi coordonnée sur la protection de la concurrence économique.

3. Par ailleurs, d'une part, lorsqu'une clause de non-concurrence est imprécise, il appartient au juge de l'interpréter à la lumière de la commune intention des parties (art. 1156 C. civ.), d'autre part, lorsque pareille « clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun » (art. 1157 C. civ.), en sorte que si, dans une interprétation, elle est licite et, dans l'autre, elle ne l'est pas, c'est la première interprétation qui doit être retenue.

4. L'arrêt ne fait application ni de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ni du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004, ni des articles 2 ou 6 à 10 de la loi coordonnée sur la protection de la concurrence économique. Il ne censure la clause litigieuse que sur la base de l'article 6 du Code civil et de l'article 7 du décret des 2-17 mars 1791.

En déclarant dès lors illicite la clause de non-concurrence litigieuse, dont il résulte des termes qu'elle était limitée dans le temps, en se fondant sur la règle inexistante que pour être valables les clauses de non-concurrence doivent être limitées dans le temps, dans l'espace et quant aux activités visées, l'arrêt:

1° viole les articles 6, 1131 du Code civil et 7 du décret des 2-17 mars 1791 et méconnaît les principes généraux du droit visés au moyen;

2° partant, refuse illégalement de donner force obligatoire à une convention légalement formée (art. 1134, al. 1^er, C. civ.).

5. A tout le moins, s'il fallait considérer que n'est licite que la clause de non-concurrence limitée dans le temps et quant aux activités visées ou dans l'espace, l'arrêt, qui constate que la clause avait une durée de 3 ans et qui se borne à relever que les activités visées étaient imprécises, n'étant sous cet angle disproportionnée que dans une interprétation possible, devait procéder à l'interprétation de la clause litigieuse comme le lui imposaient les articles 1156 à 1164 du Code civil et, en cas de doute, faire application de l'article 1157 du même code. A défaut de procéder à cette interprétation, il viole les articles 1156 à 1164 du Code civil et plus spécialement les articles 1156 et 1157 de celui-ci.

Ne comportant pas par ailleurs les constatations permettant à la Cour d'exercer son contrôle de légalité tant au regard des articles 1156 à 1164 du Code civil que de l'article 7 du décret des 2-17 mars 1791, des articles 6, 1108, 1131 et 1134 du même code et des principes généraux du droit visés au moyen, il n'est pas régulièrement motivé (violation de l'art. 149 Const.).

1. Lorsqu'une clause de non-concurrence est jugée illicite en raison du caractère excessif de sa durée, du type d'activités visées ou de son étendue territoriale, le juge peut en prononcer la nullité partielle et, dès lors, refuser de lui donner effet dans la mesure où elle excède tel terme, tel type d'activité ou tel territoire, si elle ne constitue pas, dans l'esprit des parties, un tout indivisible (art. 6, 900, 1101, 1108, 1131, 1134, 1156, 1172 et 1660, al. 2, C. civ.).

2. Après avoir relevé, d'une part, sous forme de principe, que les clauses de non-concurrence doivent être limitées dans le temps, dans l'espace et quant aux activités visées, et constaté, d'autre part, que la clause litigieuse avait une durée de 3 ans, que, dans une interprétation possible, elle devait être considérée comme excessive sous l'angle des activités visées et qu'elle ne comportait aucune limitation territoriale, l'arrêt n'a donc pu légalement décider que c'est à tort que les demanderesses soutenaient que les effets de la clause litigieuse devaient être restreints au territoire sur lequel la société cédée déployait ses activités au jour de la cession des actions en se fondant sur la règle générale inexistante « qu'il n'appartient pas au juge qui déclare en partie illicite une clause de non-concurrence de lui donner un effet limité » en sorte que la clause litigieuse doit être annulée dans sa totalité (violation des art. 6, 900, 1101, 1108, 1131, 1172, 1660, al. 2, C. civ. et 7 du décret des 2-17 mars 1791).

3. A tout le moins, à défaut de rechercher en l'espèce si, dans l'intention commune des parties, la clause litigieuse formait un tout indivisible, en sorte que seule la nullité totale de celle-ci pouvait être prononcée, l'arrêt ne permet pas à la Cour d'exercer son contrôle de légalité au regard des dispositions légales visées ci-dessus. Il n'est dès lors pas régulièrement motivé (violation de l'art. 149 Const.).

En vertu de l'article 7 du décret des 2-17 mars 1791 portant suppression de tous les droits d'aide, de toutes les maîtrises et jurandes, et établissement de patentes, applicable au litige, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon.

Cette disposition, qui s'oppose à une limitation illicite de la liberté du commerce et de l'industrie, est d'ordre public.

La clause qui impose une limitation excessive de la concurrence quant à l'objet, au territoire ou à la durée est, dès lors, nulle.

Le juge peut, si une nullité partielle d'une telle clause est possible, en limiter la nullité à la partie contraire à l'ordre public, pour autant que le maintien de la clause partiellement annulée réponde à l'intention des parties.

L'arrêt considère que

- dans la mesure où elle s'étend à l'étranger sans restriction, la clause de non-concurrence est abusive;

- les demanderesses soutiennent à tort que les effets de cette clause, qui est claire, devraient être restreints au territoire sur lequel la société Etablissements L.M. déployait ses activités au jour de la cession des actions;

- en effet, il n'appartient pas au juge qui déclare en partie illicite une clause de non-concurrence de lui donner un effet limité;

- la clause de non-concurrence n'est dès lors pas valable et ne peut en conséquence être appliquée.

Par ces motifs absolus, l'arrêt ne justifie pas légalement sa décision d'exclure toute limitation de la nullité de la clause jugée abusive.

Le moyen, en cette branche, est fondé.

Il n'y a lieu d'examiner ni la première branche du premier moyen ni le second moyen, qui ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué, sauf en tant qu'il reçoit l'appel principal;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond;

Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Mons.

(…)