1.In bovenstaande beslissing [1] staan andermaal zgn. Bermudan callable interest rate swaps centraal [2].

Een aantal Belgische banken blijkt dit product in de jaren 2007-2009 aan een aanzienlijk aantal professionele, maar ook niet-professionele cliënten (vnl. KMO's) te hebben verkocht, teneinde deze toe te laten zich te beschermen tegen een stijging van de variabele rente onder hun kredieten.

2.Een Bermudan callable swap vormt een combinatie van twee types derivaten: een renteswap en een optie.

Via de interest rate swap (IRS) verbindt de cliënt zich ertoe om m.b.t. een notioneel bedrag op een aantal tussentijdse vervaldagen een vaste rente aan de bank te betalen, terwijl de bank er zich toe verbindt om op diezelfde tijdstippen de op dat ogenblik geldende variabele rente aan de cliënt te betalen.

Dergelijke swap krijgt het predicaat “Bermudan callable” van zodra er nog een tweede derivaat wordt gesloten: de cliënt verschaft de bank bijkomend een call-optie, die de bank op bepaalde ogenblikken de mogelijkheid laat om de swap voortijdig te beëindigen. De premie waarop de cliënt gerechtigd is in ruil voor het verlenen van deze optie, wordt typischerwijze verrekend in de voorwaarden van de swap (onder de vorm van een verlaging van de door de cliënt te betalen vaste rentevoet).

3.In de zaak die aanleiding gaf tot de geannoteerde beslissing formuleerden de cliënten - twee ondernemingen actief in de houtverwerkende nijverheid - een aantal verwijten aan het adres van de bank. Deze hadden hoofdzakelijk betrekking op de informatieverstrekking en advisering omtrent de swaps. De cliënten beriepen zich daarbij zowel op de leer van de wilsgebreken, als op de gedragsregels van artikel 27 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. De rechtbank zal geen van deze verwijten bijtreden.

4.Het opzet van deze bijdrage bestaat er niet in de beslissing - waartegen overigens hoger beroep werd ingesteld - vanuit dat oogpunt te ontleden. Wel wordt stilgestaan bij een aantal interessante uitspraken die de rechtbank doet - soms eerder in de marge van de beslissing - aangaande de aard van deze rentederivaten.

Aan het einde van de noot wordt kort stilgestaan bij de initiatieven die de FSMA recent heeft genomen in de context van Bermudan callable swaps, nu hierover ongetwijfeld in de pleitzalen gedebatteerd zal worden.

5.Zoals reeds aangegeven onderscheidt de “callable” IRS zich van de gewone IRS (de zgn. “plain vanilla swap”) omdat hij één van de partijen (typischerwijze de bank) de mogelijkheid verschaft om de swap voortijdig te beëindigen. Een van de hoofdargumenten die de cliënten hadden ontwikkeld, luidde dan ook dat de bank in de verrichting geen enkel risico liep: de bedongen (swap-)optie liet haar nl. toe om zich bij een stijging van de rentevoet van de swap te ontdoen. De cliënten noemden het contract om die reden “leonijns” [3] en beriepen zich op artikel 1907ter BW [4].

De rechtbank kent voor dit argument geen genade. In de feiten geeft zij aan dat de bank de gezegde bevoegdheid tijdens het eerste jaar nog niet kon uitoefenen en dat de swap toen, gelet op de op dat ogenblik geldende stand van de variabele rente, voor de cliënten nog voordelig (“in the money”) was. In rechte voegt de rechtbank er aan toe dat swaps geen leningen zijn en bovendien kanscontracten vormen, zodat zij uit hoofde van benadeling niet vernietigbaar zijn.

De rechtbank vindt hier aansluiting bij de rechtsleer en de rechtspraak die swaps inderdaad kwalificeert als kanscontracten [5], zijnde contracten waar het feit of de omvang van één van de hoofdprestaties onzeker is en afhangt van een kans op winst of verlies [6] (cf. art. 1104, tweede lid en 1964 BW).

De rechtsleer aanziet artikel 1907ter BW inderdaad als een toepassing van de leer van de gekwalificeerde benadeling [7], die geen toepassing vindt op kanscontracten [8]. Een beroep op dat leerstuk wordt daarentegen wel terug mogelijk wanneer de kans op winst of verlies, die van de overeenkomst een kanscontract maakt, in werkelijkheid niet aanwezig is [9].

Het is onduidelijk of de cliënten dat argument in de hier besproken zaak hadden laten gelden [10].

6.Een van de punten waarover de cliënten zich slecht geïnformeerd en geadviseerd achtten, was het feit dat de duur en het (notioneel) bedrag van de swap niet bleken overeen te komen met deze van hun onderliggende kredieten.

Ook hierin volgt de rechtbank hen niet: op grond van een aantal feitelijke vermoedens oordeelt deze dat de cliënten zich bij de contractsluiting bewust moeten zijn geweest van de voornoemde “mismatch”.

Zij voegt er ook aan toe dat de cliënten de “autonome aard” van de swapcontracten erkennen, en leidt hieruit af dat zij destijds volkomen ingelicht waren van het feit dat de duur van hun verbintenis en het bedrag van de voorziene dekkingen, geen verband vertonen met de voorwaarden van de kredieten die in hun voordeel waren verstrekt.

7.Hoewel deze kwestie in de besproken beslissing niet ter discussie stond, loont het de moeite even stil te staan bij de autonome aard van swaps. Deze manifesteert zich, zoals de rechtbank lijkt aan te geven, vooreerst op het vlak van de modaliteiten van de IRS.

Het derivatencontract bepaalt die modaliteiten (doorgaans in de “confirmations”) en deze hoeven niet noodzakelijk samen te vallen met de modaliteiten van de onderliggende kredietverrichting (hier: de kredieten). Dit is logisch vermits swaps (en breder: derivaten) helemaal geen verband hoeven te vertonen met enige onderliggende verrichting. Zij kunnen niet enkel gebruikt worden als indekkingsinstrument, maar ook als (alleenstaand) speculatief instrument [11].

Een swap is dus geen accessoire overeenkomst (zoals een borgtocht of een hypotheek), vermits hij rechtsgeldig kan bestaan en uitgevoerd worden los van enige andere overeenkomst [12]. De verbintenissen onder de IRS kunnen weliswaar geënt zijn op deze van een onderliggende kredietovereenkomst, maar dit neemt niet weg dat de partijen in de IRS-documentatie zelfstandige rechten en verbintenissen bedingen.

In Frankrijk heeft de rechtsleer deze autonomie recent sterk in de verf gezet [13]. Ook de rechtspraak [14] bevestigt dat een derivatencontract, behoudens indien de partijen anders hebben bedongen [15], geen ondeelbaar geheel (“contractengroep”) vormt met het contract waarop het geënt is. De partijen bij het derivaat kunnen de bedingen en gebreken van dat onderliggende contract dus niet inroepen onder het derivaat, noch wettigt de opzegging of nietigverklaring daarvan op zich ook de beëindiging of nietigverklaring van het derivaat [16]^, [17]. Deze benadering verdient m.i. ook in België navolging.

8.Zoals eerder in Nederland en in het Verenigd Koninkrijk is gebeurd [18], heeft ook de Belgische toezichthouder inspecties bij de kredietinstellingen ondernomen aangaande het naleven van de gedragsregels bij het commercialiseren van IRS. De FSMA blijkt zich daarbij geconcentreerd te hebben op de verkoop na 1 november 2007 (datum van inwerkingtreding van MiFID) van callable renteswaps aan niet-professionele cliënten-kredietnemers.

9.Een geanonimiseerde synthese van de conclusies van deze inspecties heeft zij in mei 2015 op haar website gepubliceerd [19]. Het goede nieuws is dat de omvang van deze problematiek, althans in vergelijking met de situatie in Nederland en het Verenigd Koninkrijk, nogal blijkt mee te vallen [20].

De conclusies van deze inspecties variëren uiteraard in functie van de onderzochte instelling, maar de grootste gemene deler lijkt te zijn dat de instellingen er niet in geslaagd zijn om ten aanzien van hun toezichthouder aan te tonen dat zij voldaan hebben aan hun (i) “know your customer”-verplichtingen (heeft de cliënt voldoende kennis en ervaring om de producten te begrijpen?), (ii) informatieverplichting (wat gebeurt er bij een rentedaling?) en (iii) verplichting tot het verschaffen van geschikt advies (cf. het hoger gesignaleerde probleem van de “mismatch”) [21].

10.Het rapport vermeldt dat de FSMA aan de betrokken kredietinstellingen een “remediëring” zou hebben opgelegd. Samengevat heeft ze de instellingen verplicht om voortaan enkel nog gekwalificeerd personeel tewerk te stellen en om hun swapcontracten met niet-professionele cliënten binnen de 4 maanden te herzien. De banken werden m.n. verplicht om, zonder wijziging van de rentevoorwaarden en zonder bijkomende kosten (i) de optie tot vervroegde beëindiging van swaps te laten vallen, (ii) de looptijd en het bedrag van de swaps aan te passen i.f.v. de behoeften van de cliënten en (iii) per overeenkomst een commerciële tegemoetkoming te betalen waarvan het bedrag onderling is overeen te komen.

Waar het motief voor deze publicatie - “het vergroten van de voorspelbaarheid” van “het toezichtsoptreden” van de FSMA - zeker lovenswaardig is te noemen, zijn er toch ernstige vragen te stellen bij de gevolgde methode.

De FSMA stelt in het rapport een “remediëring” te hebben opgelegd, maar zij verwijst nergens naar de wettelijke grondslag voor dit optreden [22]. Als grondslag zou gedacht kunnen worden aan de artikelen 36, § 1 [23] en 36bis [24] van de wet van 2 augustus 2002, maar dan nog rijzen er meerdere vragen.

Laten deze bepalingen de FSMA toe om op te treden wanneer de geviseerde inbreuken reeds een einde hebben genomen [25] (i.e. wanneer de contracten die onder invloed van die inbreuken reeds zijn tot stand gekomen, enkel nog worden uitgevoerd)? Kan de FSMA via een bevel tot remediëring überhaupt ingrijpen in lopende contracten met cliënten [26]? Kan zij instellingen in dat kader ook verplichten om een “commerciële tegemoetkoming te doen” [27]? En gaat de toezichthouder niet (veel) te ver wanneer hij in het rapport dicteert: “Elke bepaling die een onevenwichtig voordeel aan de bank biedt of elke bepaling die als misleidend zou kunnen worden beschouwd, zal als nietig worden beschouwd”.

11.Een aantal kopers van callable IRS zullen zich ongetwijfeld op dit rapport gaan beroepen om voor de hoven en rechtbanken een ruimer herstel te claimen dan datgene dat de betrokken instellingen hen - conform de principes in het rapport - hebben voorgesteld. Dan rijst onvermijdelijk de vraag naar de waarde van een dergelijke publicatie.

Als uitgangspunt heeft m.i. te gelden dat het rapport de hoven en rechtbanken niet bindt. Zou een rechter dit rapport dan niet kunnen hanteren als basis voor een vermoeden dat een betrokken instelling (ook) in het specifieke aan hem/haar voorgelegde dossier niet de nodige stappen hebben ondernomen om de voormelde gedragsregels na te leven?

Rechterlijke vermoedens zijn gevolgtrekkingen die de rechter afleidt uit een “bekend feit” om te besluiten tot een “onbekend feit” (art. 1349 BW). De rechter mag ze maar hanteren wanneer hij uitgaat van een bekend - d.w.z. vaststaand feit - en mits het vermoeden hem zekerheid geeft omtrent het bestaan van het onbekende feit (een eenvoudige waarschijnlijkheid volstaat niet) [28].

Het valt sterk te betwijfelen dat hier aan die voorwaarden is voldaan. De conclusies van de FSMA zijn, zoals het rapport aangeeft, gebaseerd op een steekproef [29]. Bovendien lijken die conclusies al te vaag en algemeen opdat ze de rechter zekerheid zouden verschaffen omtrent de vraag of de gedragsregels in het concrete dossier dat hem/haar ter beoordeling wordt voorgelegd, al dan niet werden nageleefd [30].

Afsluitend kan gesteld worden dat met het voornoemde rapport van de FSMA het doek over het soort geschillen dat in de geannoteerde beslissing aan bod komt, wellicht nog niet gevallen is.