1.Op 22 oktober 2015 velde het Europese Hof van Justitie een interessant arrest over bitcoins in een btw-zaak [2]. Het arrest betrof een Zweedse ingezetene die voornemens was om een trading-activiteit in bitcoins op te starten. Vereenvoudigd nam de betrokkene zich voor om, via een vennootschap, bitcoins aan te kopen met traditioneel geld en deze vervolgens met een bepaalde marge weer te verkopen aan klanten tegen traditioneel geld. Het verschil tussen de aankoop- en de verkoopprijs zou de winst vormen voor de vennootschap.

2.In het besproken arrest is de vraag aan de orde of deze voorgenomen activiteit een btw-plichtige activiteit vormt.

In dit verband oordeelt het Hof van Justitie ten eerste dat de voorgenomen activiteit als een dienst kan worden gekwalificeerd die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht. Dus is de voorgenomen activiteit in principe onderworpen aan btw op grond van artikel 2 van de btw-richtlijn [3].

Vervolgens onderzoekt het Hof of de voorgenomen activiteit in aanmerking komt voor een vrijstelling van btw op grond van artikel 135 van de btw-richtlijn. Het Hof besluit dat de voorgenomen activiteit effectief in aanmerking komt voor zulke vrijstelling op grond van artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn. Op grond van deze bepaling moeten worden vrijgesteld van btw: handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, betreffende deviezen, bankbiljetten en munten die wettig betaalmiddel zijn, met uitzondering van munten en biljetten die verzamelobject zijn, namelijk gouden, zilveren of uit een ander metaal geslagen munten, alsmede biljetten, die normaal niet als wettig betaalmiddel worden gebruikt of die een numismatische waarde hebben [4].

Het Hof komt tot dit besluit op basis van de volgende overwegingen:

• de in artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn gebruikte begrippen moeten uniform worden uitgelegd en toegepast in het licht van de tekst in alle talen van de Unie;
• aan de hand van de verschillende taalversies van artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn kan niet ondubbelzinnig worden vastgesteld of deze bepaling slechts van toepassing is op handelingen die traditionele valuta betreffen dan wel of dit artikel daarentegen ook gericht is op handelingen waarbij een andere valuta betrokken is;
• gelet op taalkundige verschillen, kan de strekking van artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn niet worden vastgesteld op basis van een letterlijke uitlegging alleen, maar moet het artikel worden uitgelegd op basis van de context waarin het wordt gebruikt, alsook van de doelstellingen en de opzet van de btw-richtlijn;
• de vrijstellingen in artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn hebben met name tot doel de moeilijkheden te verhelpen in verband met de vaststelling van de belastbare grondslag en het bedrag van de aftrekbare btw, die ontstaan bij de belasting van financiële handelingen;
• de handelingen betreffende niet-traditionele valuta, dat wil zeggen andere dan de munten die in een of meerdere landen het wettelijke betaalmiddel vormen, voor zover deze valuta door de partijen bij een transactie zijn aanvaard als alternatief betaalmiddel op de wettelijke betaalmiddelen en geen andere doel hebben dan te worden gebruikt als betaalmiddel, vormen financiële handelingen;
• in het geval van wisselhandelingen, zoals in casu, kunnen de moeilijkheden in verband met de vaststelling van de belastbare grondslag en het bedrag van de aftrekbare btw dezelfde zijn, of het nu gaat om het omwisselen van traditionele valuta, dat normaliter is vrijgesteld krachtens artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn, dan wel om het omwisselen van dergelijke valuta tegen bitcoins, die, zonder een wettig betaalmiddel te zijn, een betaalmiddel zijn dat door de partijen bij een transactie wordt geaccepteerd, en omgekeerd [5];
• uit de context en doelstelling van artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn volgt dus dat deze bepaling gedeeltelijk zou worden uitgehold indien zij aldus wordt opgevat dat zij enkel is gericht op handelingen die betrekking hebben op traditionele valuta;
• bitcoins hebben enkel tot doel als betaalmiddel te worden gebruikt en worden met dat doel door sommige marktdeelnemers geaccepteerd;
• daarom omvat artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn ook diensten die bestaan uit het omwisselen van traditionele valuta tegen bitcoins en omgekeerd, en die worden verricht tegen betaling van een bedrag dat overeenkomt met de marge die ontstaat uit het verschil tussen de prijs waarvoor de betrokken marktdeelnemer de valuta koopt en de prijs waarvoor hij deze verkoopt aan zijn klanten.

3.Het geannoteerde arrest is interessant omdat het uitspraak doet over de kwalificatie van bitcoins. Kort samengevat oordeelt het Hof van Justitie dat bitcoins voor btw-doeleinden “deviezen” zijn in de zin van artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn. Volgens het Hof omvat het begrip “deviezen” in deze context namelijk niet alleen traditionele valuta, maar ook niet-traditionele (virtuele) valuta, zoals bitcoins.

4.Het arrest betreft de kwalificatie van bitcoins voor btw-doeleinden. De vraag rijst of de kwalificatie van bitcoins als deviezen ook bruikbaar is in regulatoire context.

Het antwoord is in principe nee. Het Hof van Justitie legt er de nadruk op dat de begrippen vervat in de btw-richtlijn moeten worden uitgelegd op basis van de context waarin zij worden gebruikt, alsook op basis van de doelstellingen van de btw-richtlijn. Vervolgens stelt het Hof dat de vrijstellingen van artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn tot doel hebben de moeilijkheden te verhelpen in verband met de vaststelling van de belastbare grondslag en het bedrag van de aftrekbare btw, die ontstaan bij de belasting van financiële handelingen. Uit deze context en doelstelling leidt het Hof af dat artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn gedeeltelijk zou worden uitgehold indien het zo wordt opgevat dat het enkel gericht is op handelingen die betrekking hebben op de traditionele valuta. Daarom moet het begrip “deviezen” in artikel 135, 1., e) van de btw-richtlijn, volgens het Hof, ook bitcoins omvatten.

Het is duidelijk dat deze motivatie om bitcoins als deviezen te kwalificeren btw-specifiek is en dat de kwalificatie als deviezen daarom niet zonder meer bruikbaar is voor de doeleinden van financiële wetgeving. Anderzijds kan natuurlijk niet worden uitgesloten dat het oordeel van het Hof van Justitie een bepaalde inspirerende werking kan hebben bij de interpretatie van begrippen in financiële wetgeving, zonder dat het oordeel van het Hof evenwel zomaar mag worden overgenomen in de context van financiële wetgeving.

5.Hiermee rekening houdend, lijken bitcoins op heden juridisch nog steeds geen geld te zijn. Zij zijn geen chartaal geld (wegens niet fysiek, noch uitgegeven door of onder overheidsgezag), noch giraal geld (wegens geen tegoed op rekening bij een financiële instelling) en lijken op dit ogenblik ook (nog) geen aparte categorie van geldmiddelen te vormen, die binnen het juridisch geldconcept wordt erkend naast chartaal en giraal geld. Het arrest van het Hof van Justitie zou weliswaar kunnen worden gezien als een stap in de richting van zulke erkenning als aparte categorie van geld, maar is op zich niet doorslaggevend. Daarvoor is het arrest te specifiek. Bitcoins zijn ten slotte geen wettig betaalmiddel, noch een officiële munt [6].

6.Bitcoins zijn ook nog steeds geen financieel instrument. Het geannoteerde arrest heeft op deze conclusie geen invloed: deviezen of valuta zijn immers sowieso geen financiële instrumenten. Dit betekent dat de MiFID-reglementering inzake beleggingsdiensten en -activiteiten betreffende financiële instrumenten [7], die het concept “financieel instrument” als aanknopingspunt hanteert, niet kan worden toegepast op de diensten/activiteiten en de dienstverleners i.v.m. bitcoins.

Derivaten van bitcoins maakten al kans om als financieel instrument te worden gekwalificeerd, omdat de definitie van “financieel instrument” expliciet derivaten viseert. In het bijzonder viel reeds niet uit te sluiten dat derivaten van bitcoins door de omschrijving “opties, futures, swaps, rentetermijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten” kunnen worden gevat [8]. Mogelijk heeft het geannoteerde arrest invloed op deze analyse. Op zichzelf lijkt het arrest evenwel een onvoldoende doorslaggevend argument om derivaten van bitcoins effectief als financiële instrumenten te kwalificeren, omwille van de specificiteit van het arrest. Indien derivaten van bitcoins als financiële instrumenten zouden moeten worden gekwalificeerd, zal de MiFID-reglementering van toepassing zijn, met een vergunningsplicht als beleggingsonderneming voor de verlener van beleggingsdiensten i.v.m. zulke instrumenten tot gevolg alsook onder meer de toepasselijkheid van de gedragsregels [9].

7.Aangenomen wordt dat elk instrument waaraan een investeringsaspect is verbonden een beleggingsinstrument is [10]. Daarom zouden bitcoins beleggingsinstrumenten kunnen zijn: ze worden gekenmerkt door een zekere volatiliteit en kunnen speculatief worden aangewend (investeringsaspect) [11]. Het begrip “beleggingsinstrumenten” is onder meer het relevante criterium voor de afbakening van de prospectusreglementering. Deze reglementering bepaalt onder meer dat voorafgaand aan een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten een door de FSMA goedgekeurd prospectus moet worden gepubliceerd.

Evenwel worden deviezen uitdrukkelijk uitgesloten van de categorie beleggingsinstrumenten [12]. Over het algemeen wordt onder deviezen vreemd geld begrepen, i.e. geld uitgedrukt in vreemde valuta [13]. Onder valuta wordt in een ruime betekenis de munteenheid van zowel vreemd als eigen geld begrepen, maar dit begrip wordt sensu stricto ook als synoniem voor deviezen aangewend [14]. Of bitcoins deviezen zijn, houdt verband met de geldrechtelijke kwalificatie van bitcoins: wanneer bitcoins (op termijn) juridisch als geld zouden kunnen worden beschouwd, zouden zij dan wellicht deviezen zijn en bijgevolg geen beleggingsinstrumenten (meer). Of bitcoins positiefrechtelijk reeds als deviezen kunnen worden aangemerkt, lijkt twijfelachtig, zij het dat dit steeds een interpretatievraagstuk betreft en het niet uitgesloten is dat op basis van een evoluerende interpretatie van het begrip deviezen bitcoins hier (op termijn) toch onder begrepen zouden kunnen worden. Het arrest van het Hof van Justitie kan op deze analyse een invloed hebben - en mogelijk bijdragen tot een regulatoire kwalificatie van bitcoins als deviezen - zij het dat, zoals reeds aangegeven, uit dit arrest op zich, wegens de btw-specificiteit, geen algemene conclusies mogen worden getrokken. Het arrest volstaat op zich dus niet om bitcoins als deviezen te kwalificeren in de context van de prospectusreglementering.

Overigens kan nog worden opgemerkt dat er ook een wettelijke definitie van het begrip “deviezen” bestaat, vervat in artikel 212 van de wet op de financiële transacties en de financiële markten [15]. Deze definitie luidt: “de munteenheden van de Staten die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap, evenals de munteenheden van lidstaten die de eenheidsmunt niet hebben aangenomen overeenkomstig het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap”. Deze definitie is weliswaar beperkt tot de toepassing van het specifieke wetsartikel waarin zij is vervat, maar kan niettemin een nuttige leidraad bieden [16]. Het is duidelijk dat in de toepassing van voormelde definitie bitcoins geen deviezen zijn.

Derivaten van bitcoins zijn in elk geval beleggingsinstrumenten: hieraan is een investeringsaspect verbonden en het betreft geen deviezen. Dit betekent onder meer dat wanneer een entiteit derivaten van bitcoins aanbiedt aan het publiek, dit niet kan dan na de voorafgaande publicatie van een door de FSMA goedgekeurd prospectus, gesteld dat ook aan al de overige voorwaarden voor zulke prospectusplicht is voldaan uiteraard.

Het Belgische aanknopingspunt voor de prospectusreglementering is ruimer dan het Europese aanknopingspunt vervat in richtlijn nr. 2003/71/EG van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten [17] (hierna: “prospectusrichtlijn”). Europees wordt immers aansluiting gezocht bij het begrip “effecten” i.p.v. “beleggingsinstrumenten”. Wanneer men de definitie van het begrip “effecten” beschouwt [18], stelt men vast dat bitcoins hier moeilijk onder kunnen worden begrepen. Voor derivaten van bitcoins lijkt hetzelfde uitgangspunt te gelden, zij het dat voor zulke derivaten naar gelang de omstandigheden mogelijk meer discussie kan bestaan. Het oordeel van het Hof van Justitie in het geannoteerde arrest heeft op deze analyse geen invloed, omdat deviezen of valuta sowieso geen “effecten” zijn in de zin van de prospectusrichtlijn. In de mate dat bitcoins en derivaten van bitcoins effectief geen “effecten” zouden zijn, zal er Europees geen prospectusplicht bestaan voor een openbare aanbieding van (derivaten van) bitcoins [19].

8.Een ander punt is het bemiddelingsmonopolie vervat in de prospectuswet, dat inhoudt dat enkel de in artikel 56 van de prospectuswet vermelde entiteiten, die allen gereguleerd zijn [20], bemiddelingswerkzaamheden mogen verrichten m.b.t. “beleggingsinstrumenten” in de door artikel 55 van de prospectuswet geviseerde gevallen. Dit kan betekenen dat bijvoorbeeld onlinewisselplatformen voor bitcoins (beurzen), mogelijk (op termijn) het statuut van een vergunde entiteit zouden moeten aannemen (of hiermee een samenwerking moeten aangaan), gesteld dat bitcoins als beleggingsinstrumenten zouden kunnen worden gekwalificeerd en de aanbieding van de bitcoins zou kunnen worden ondergebracht in een van de door artikel 55 van de prospectuswet geviseerde gevallen.

9.Een relatief nieuw aanknopingspunt voor financiële regulering in het Belgisch recht is het begrip “financieel product”. Het begrip “financieel product” wordt in het Belgisch recht aangewend als aanknopingspunt voor het zogenaamde transversaal KB, d.i. het koninklijk besluit van 25 april 2014 betreffende bepaalde informatieverplichtingen bij de commercialisering van financiële producten bij niet-professionele cliënten [21]. Het transversaal KB voert bepaalde informatieverplichtingen in die van toepassing zijn bij de beroepsmatige commercialisering [22] van financiële producten ten aanzien van niet-professionele cliënten [23] op het Belgische grondgebied, o.a. het opstellen van een informatiefiche en de aanduiding van een risicolabel in reclame. De initiële inwerkingtreding van het transversaal KB was voorzien op 12 juni 2015, maar werd in belangrijke mate uitgesteld door een koninklijk besluit van 2 juni 2015 [24].

Onder “financieel product” worden op grond van artikel 2, 5° van het transversaal KB alle spaar-, beleggings- of verzekeringsproducten begrepen. Voor de invulling van het begrip “beleggingsproducten” bestaat er een rechtstreeks verband met het hierboven geanalyseerde concept “beleggingsinstrumenten”: in de mate dat een product een beleggingsinstrument is, is het noodzakelijk ook een financieel product [25]. Derhalve zijn derivaten van bitcoins in elk geval financiële producten en mogelijk (op termijn) ook bitcoins zelf, in de mate dat zij als beleggingsinstrumenten zouden kunnen worden aangemerkt. Daarom is het transversaal KB van toepassing op de beroepsmatige commercialisering van derivaten van bitcoins en mogelijk ook van bitcoins ten aanzien van niet-professionele cliënten [26].