1.Inleiding - In het bovenstaande arrest buigt het hof van beroep van Luik zich over de vraag of het de aandelen aan de begunstigde van een geschonden statutair voorkooprecht kan of moet toewijzen. Het hof wijst een dergelijke vordering af op grond van de overweging dat de belover van het voorkooprecht de aandelen niet zou hebben verkocht, indien hij gedwongen zou zijn geweest om het beding na te leven. De contractenrechtelijke kwalificatie van het voorkoopbeding (§ 1) en de analyse van de remedies die aan die kwalificatie beantwoorden (§ 2) leiden nochtans tot een andere oplossing (§ 3).

2.Voorwaardelijke voorovereenkomst - Net zoals bij overdraagbaarheidsbeperkingen in het algemeen, is de inhoud en redactie van voorkoopbedingen in de juridische praktijk bijzonder gevarieerd [2]. Dat betekent dat onderscheiden bedingen, ondanks eenzelfde finaliteit, verschillende rechtsgevolgen kunnen creëren [3] en dat een onderscheid tussen voorkooprechten en voorkeurrechten zich opdringt (infra, nrs. 6-7). Desalniettemin kennen zij twee gemeenschappelijke karakteristieke eigenschappen. Zij bereiden een koopovereenkomst voor, maar zijn daarvan te onderscheiden, en vormen bijgevolg “voorovereenkomsten” (B) [4]. De rechten die uit de voorovereenkomsten resulteren, worden echter pas in bepaalde omstandigheden opeisbaar, waardoor er telkens sprake is van een voorwaardelijke voorovereenkomst (A).

3.Opschortende voorwaarde die “extern” is aan voorovereenkomst - Voorkoop- en voorkeurbedingen verlenen aan de begunstigde een recht om het goed te kopen, indien de eigenaar de intentie heeft om het goed te vervreemden. Het Franse Hof van Cassatie beschouwt een voorkoopbeding daarom terecht als een verkoopbelofte of koopoptie onder opschortende voorwaarde [5]. Die kwalificatie, die De Page heeft ontwikkeld in het Belgisch recht [6], wordt in de recente doctrine vaak afgewezen op grond van de overweging dat een voorwaarde geen betrekking mag hebben op een van de constitutieve bestanddelen van de overeenkomst [7]. De toestemming is een constitutief bestanddeel van de verkoopbelofte en zou daarom geen voorwaarde kunnen uitmaken van die overeenkomst, waardoor het voorkooprecht zou moeten worden gekwalificeerd als een “eventueel recht” [8]. Die redenering gaat echter voorbij aan het onderscheid tussen de voorovereenkomst en het koopcontract, die twee juridisch zelfstandige overeenkomsten vormen [9]. De toestemming die een onderdeel uitmaakt van de voorwaarde waaronder de voorovereenkomst wordt aangegaan, heeft geen betrekking op het sluiten van die voorovereenkomst, maar wel op het sluiten van een latere koopovereenkomst [10]. De intentie om een koopovereenkomst te sluiten, is bijgevolg “extern” aan de voorovereenkomst en kan daarom een geldige voorwaarde uitmaken van die overeenkomst, die vervolgens aan de begunstigde een bijzonder recht verleent ten aanzien van de koopovereenkomst [11]. Ook het Nederlands recht beschouwt voorkoop- en voorkeurrechten terecht als voorwaardelijke rechten [12]. Het valt bijgevolg niet in te zien waarom het Belgische Hof van Cassatie, in tegenstelling tot de lagere rechtspraak [13], deze kwalificatie zonder motivering heeft afgekeurd [14]. De stelling dat een voorkooprecht louter een verbintenis om iets niet te doen creëert, met name de verbintenis om niet te contracteren met een derde [15], is overigens onverzoenbaar met de quasi unaniem aanvaarde stelling dat de rechter het goed aan de begunstigde kan toewijzen indien de belover een voorkooprecht schendt (infra, nr. 13).

4.Geen zuiver, maar eenvoudig potestatieve voorwaarde - Anders dan wat soms wordt aangenomen [16], stuit de kwalificatie als voorwaardelijke overeenkomst niet op het verbod van zuiver potestatieve opschortende voorwaarden (art. 1174 BW). De opschortende voorwaarde waaronder de voorkoop- en voorkeurrechten bedongen worden, is immers een eenvoudig potestatieve voorwaarde [17], i.e. een voorwaarde die deels in de macht van de schuldenaar ligt, maar ook afhangt van de wil van niet nader bepaalde derden [18]. Het is immers slechts mogelijk om de voorkeur te geven aan de begunstigde, indien ook minstens een andere partij de intentie heeft om het betrokken goed te verwerven [19]. De kwalificatie van het voorkooprecht als een voorovereenkomst onder de opschortende voorwaarde dat de belover wenst te verkopen en een derde wenst te kopen, sluit in dat opzicht aan bij de Duitse regeling van het voorkooprecht, waarbij de uitoefening van het recht pas mogelijk is nadat de overeenkomst met de derde effectief tot stand is gekomen (§ 463 BGB).

5.Onderscheid naargelang wilsrecht of vorderingsrecht wordt toegekend - De voorovereenkomst kent verschillende verschijningsvormen, waarbij een onderscheid moet worden gemaakt naargelang de substantiële en essentiële elementen van de later te sluiten overeenkomst - de hoofdovereenkomst - al dan niet reeds zijn overeengekomen. Indien dat het geval is, kan de hoofdovereenkomst tot stand komen door de eenzijdige wilsuiting van een van de partijen en betreft het een optieovereenkomst (Optionsvertrag). Indien dat niet het geval is, vereist de totstandkoming van de overeenkomst echter een bijkomend akkoord over het ontbrekende essentiële of substantiële element en betreft het een “pactum de contrahendo” of contractbelofte, in Duitsland een “Vorvertrag” genoemd [20]. De contractbelofte is een type voorovereenkomst waarbij een of meer partijen zich ertoe verbinden om een andere overeenkomst, de hoofdovereenkomst, tot stand te brengen [21]. De rechtsgevolgen van het optiecontract en van de contractbelofte zijn verschillend [22], wat ook de rechtspositie van de begunstigde bepaalt. In het eerste geval beschikt die over een “wilsrecht” (droit potestatif; Gestaltungsrecht) [23] om eenzijdig het te sluiten contract tot stand te brengen [24]. In het tweede geval beschikt de begunstigde over een vorderingsrecht, waaraan een verbintenis beantwoordt om het contract tot stand te brengen [25]. In de mate dat het te sluiten contract nog een akkoord over een van de hoofdbestanddelen vereist - en de belover zijn toestemming rechtens kan weigeren - is de begunstigde minder zeker over de uiteindelijke totstandkoming van het contract. De verplichting om contracten te goeder trouw uit te voeren, beperkt evenwel de mogelijkheid van de belover om redelijke voorstellen te weigeren [26].

6.Voorkooprecht is voorwaardelijk optierecht (wilsrecht) - Het onderscheid tussen het optiecontract en de contractbelofte zet zich voort met betrekking tot voorkoop- en voorkeurbedingen [27]. De rechtsgevolgen van die bedingen verschillen immers naargelang de prijs van het goed - een van de essentiële elementen van de te sluiten hoofdovereenkomst (art. 1591 BW) - al dan niet bepaald of bepaalbaar is op het ogenblik dat de voorwaarde in vervulling gaat. Om die reden maken het Nederlands recht en het Duits recht een onderscheid tussen het voorkooprecht of “Vorkaufsrecht” enerzijds en het voorkeurrecht of “Vorhand” anderzijds [28]. Bij een voorkooprecht (droit de préemption) is de prijs van het goed bepaald of bepaalbaar, waardoor er sprake is van een eenzijdige optieovereenkomst onder opschortende voorwaarde [29]. Het optierecht wordt dan (retroactief) opeisbaar bij het vervullen van de voorwaarde en de koopovereenkomst komt tot stand indien en op het ogenblik dat de begunstigde de optie licht [30]. De bepaalbaarheid van de prijs kan bijvoorbeeld steunen op de verwijzing in het contract naar het bod van een derde (right of first refusal) [31]. Een bijzonder type van voorkooprecht is het wettelijke “naastingsrecht”. Dat is een wettelijk of conventioneel recht [32] van de begunstigde om in de plaats gesteld te worden van de derde met wie reeds een overeenkomst is gesloten. Een voorbeeld is het wettelijk voorkooprecht van de pachter (art. 47 j° 51 pachtwet). In het Duitse recht is elk voorkooprecht in beginsel een naastingsrecht (§ 463 BGB).

7.Voorkeurrecht is voorwaardelijke contractbelofte (vorderingsrecht) - Bij een voorkeurrecht (pacte de préférence) is de prijs van het goed noch bepaald, noch bepaalbaar, waardoor de belover louter een verbintenis heeft om het goed aan de begunstigde aan te bieden [33]. Dat heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat de belover, onder voorbehoud van rechtsmisbruik, een aanbod van de begunstigde mag weigeren, om vervolgens een lager bod van een derde te aanvaarden. Een dergelijk “right of first offer” wordt daarom best gekoppeld aan een accessoire verbintenis van de belover om het goed binnen een bepaalde termijn niet aan een derde te verkopen tegen een lagere prijs. Op die manier vermijden de partijen dat de belover het beding omzeilt, zonder dat de begunstigde evenwel de mogelijkheid verkrijgt om eenzijdig het contract tot stand te brengen. Daaruit blijkt ook terug duidelijk het verschil met een voorkooprecht: de belover van een voorkooprecht heeft immers reeds - weliswaar onder voorwaarde - zijn toestemming gegeven en kan hierop niet terugkomen, zelfs al krijgt hij een hoger bod van een derde [34]. Hoewel de Belgische rechtsleer het onderscheid tussen het voorkooprecht en het voorkeurrecht als overbodig beschouwt [35], is het te verkiezen om net zoals in Nederland en Duitsland dit onderscheid wel te maken [36]. De verschillende aard van de rechten die uit de clausules resulteren - voorwaardelijke optie (wilsrecht) c.q. aanbiedingsverbintenis (vorderingsrecht) - beïnvloedt immers in grote mate de sancties op de niet-naleving van het beding (infra, nrs. 11-13).

8.Zakelijk recht van derde is tegenstelbaar aan begunstigde - Uit het voorgaande volgt dat indien de belover zijn intentie om te verkopen kenbaar maakt, de begunstigde van een voorkooprecht door zijn eenzijdige wilsuiting het goed verwerft tegen de in of krachtens de voorovereenkomst bepaalde c.q. bepaalbare prijs. De belover kan echter de totstandkoming van het contract met de begunstigde in het gedrang brengen door het goed te verkopen aan de derde. Indien de begunstigde zijn recht van voorkoop reeds heeft uitgeoefend, dan is laatstgenoemde eigenaar geworden en kan hij het goed in beginsel revindiceren [37]. Dat geldt echter niet wanneer de belover het goed vervreemdt zonder de begunstigde in de mogelijkheid te stellen om de optie te lichten of het goed vervreemdt alvorens de uitoefeningsperiode verstreken is [38]. Dat is evenmin het geval wanneer de belover een voorkeurrecht heeft geschonden. In beide gevallen kan de derde immers zijn zakelijk recht doen gelden ten opzichte van de begunstigde, die als optiehouder of als titularis van een vorderingsrecht geen volgrecht heeft [39]. De begunstigde kan in dat geval echter niet enkel een schadevergoeding vorderen. Onder bepaalde voorwaarde kan de rechter de koopovereenkomst met de derde nietig verklaren (A), alsook het goed waarop het voorkeur- of voorkooprecht betrekking heeft aan de begunstigde toewijzen (B).

9.Derde-medeplichtigheid aan contractbreuk - Een eerste mogelijkheid betreft het geval waarin de derde zich schuldig maakt aan derde-medeplichtigheid aan contractbreuk. Door te contracteren met de belover heeft de derde immers hetzij het lichten van de optie door de begunstigde, hetzij de nakoming van de aanbiedingsverbintenis door de belover verhinderd [40]. Indien voldaan is aan de voorwaarden van derde-medeplichtigheid [41], kan de nietigheid van de overeenkomst worden uitgesproken [42]. Dat is een toepassing van het herstel in natura [43], dat algemeen aanvaard wordt bij buitencontractuele aansprakelijkheid.

10.Beschikkingsonbevoegdheid en onoverdraagbaarheid - Een tweede mogelijkheid betreft het geval waarin de verkoper onbevoegd was om aandelen te vervreemden. Bevoegdheidsbeperkingen zijn in beginsel immers aan derden tegenstelbaar [44]. Contractuele bepalingen die de overdraagbaarheid van een goed verbieden of beperken, begrenzen de formele vervreemdingsbevoegdheid van de eigenaar echter niet [45]. Dat zou immers strijdig zijn met het numerus clausus-beginsel bij zakelijke rechten. Contractuele overdraagbaarheidsbeperkingen hebben als “externe modaliteiten” een louter verbintenisrechtelijke werking. Een en ander moet evenwel worden genuanceerd indien het een schuld, schuldvordering of contract betreft. Dergelijke “goederen” hebben immers geen natuurlijke zelfstandigheid en “hebben geen ander bestaan dan een 'gelden' tussen de partijen” [46]. Contractuele bepalingen die de overdracht van het contract, de schuld of de schuldvordering uitsluiten (pacta de non cedendo) of begrenzen, zijn geen externe modaliteiten, maar bepalen rechtstreeks de inhoud van de genoemde “goederen” en binden daarom eenieder [47]. Deze theorie is van toepassing op statutaire overdrachtsbeperkingen, vermits vennootschapsaandelen de contractuele verhouding tussen de aandeelhouder en de vennootschap, die door de statuten worden beheerst, vertegenwoordigen [48]. Statutaire overdraagbaarheidsbeperkingen zijn daarom inherent aan de aandelen. Een beroep op derde-medeplichtigheid aan contractbreuk en het herstel in natura is dan niet noodzakelijk om de nietigheid te vorderen [49]. Anders is het voor overdraagbaarheidsbeperkingen die overeengekomen worden tussen aandeelhouders onderling in een aandeelhoudersovereenkomst, die deel uitmaken van een andere contractuele verhouding en daarom “externe” modaliteiten vormen [50]. Steeds meer auteurs aanvaarden vandaag de erga omnes-tegenstelbaarheid van statutaire overdraagbaarheidsbeperkingen [51]. Die “zakelijke werking” van statutaire bepalingen sluit aan bij het Nederlands recht, waar de niet-naleving van een statutaire blokkeringsregeling de ongeldigheid van de overdracht met zich meebrengt (art. 2:87, eerste lid en 2:195, derde en vierde lid NBW) [52]. Ook in de Franse société par actions simplifiée is elke overdracht in strijd met een statutaire clausule nietig (L.227-15 C.Com.). De “indisponibilité réelle” volgt, anders dan wat bepaalde rechtsleer stelt [53], niet enkel uit het vervreemdingsverbod en uit het goedkeuringsbeding, maar ook uit het voorkoopbeding [54]. Een voorkoopbeding creëert immers niet enkel een wilsrecht maar, zoals elk optierecht [55], eveneens een accessoire verbintenis om iets niet te doen, met name het vervreemden van het goed tijdens een bepaalde periode [56]. In die zin achtte de Nederlandse rechtsleer de zakelijke werking ex artikel 2:195, derde lid NBW, dat aanvankelijk enkel op de goedkeuringsclausule betrekking had, per analogie van toepassing op het voorkooprecht [57].

11.Mogelijkheid om rechten uit te oefenen na nietigverklaring - De nietigverklaring van de koopovereenkomst impliceert in principe dat het goed moet worden teruggegeven aan de verkoper. Ondanks de nietigverklaring van de koopovereenkomst, herwint de belover niet de vrijheid om al dan niet het goed te verkopen. De voorwaarde waaronder de contractbelofte is aangegaan, is immers vervuld [58]. De belover had de intentie om het goed te verkopen, terwijl een derde bereid was om het goed aan te kopen. De nietigverklaring van de koopovereenkomst doet daaraan geen afbreuk. Dat impliceert dat de begunstigde van het beding de mogelijkheid heeft om de rechten die hij aan het beding ontleent uit te oefenen. Anders dan wat uit de rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie kan worden afgeleid [59], is het dus niet vereist dat de begunstigde aantoont dat hij op het ogenblik van de wanprestatie de intentie had om het recht uit te oefenen. Dit is immers strijdig met de regel dat afstand van recht niet wordt vermoed (nemo res suas jactare praesumitur) [60]. Het is daarentegen aan de belover om te bewijzen dat de begunstigde uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand heeft gedaan van zijn voorkoop- of voorkeurrecht [61].

12.Geen rechterlijke toewijzing bij voorkeurrecht - De vraag of de rechter bij vonnis de goederen kan toewijzen aan de begunstigde, wordt vervolgens bepaald door de aard van dat recht. Bij een voorkeurrecht is dat in beginsel niet mogelijk, vermits een bijkomend akkoord tussen de partijen daarbij vereist is (supra, nr. 5) [62]. De rechter mag het goed niet toewijzen tegen betaling van de door de derde betaalde of te betalen prijs, vermits dat zou impliceren dat de rechter zelf het contractuele evenwicht bepaalt, wat strijdig is met de contractvrijheid. De rechter mag evenwel de belover verplichten om mee te werken aan de totstandkoming van de koopovereenkomst [63].

13.Wel rechterlijke toewijzing bij voorkooprecht - Bij een voorkooprecht daarentegen komt de koopovereenkomst tot stand door het lichten van de optie, wat behoudens andersluidende afspraak overigens een vormvrije rechtshandeling is [64]. Wanneer de begunstigde de nietigverklaring van de overeenkomst vordert, uit de begunstigde zijn wil om de optie te lichten en is de rechter bijgevolg ertoe gehouden om vast te stellen dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen [65]. De rechterlijke uitspraak geldt dan als titel van eigendomsoverdracht [66]. Deze constructie is vergelijkbaar met het substitutierecht van de pachter bij de schending van zijn wettelijk voorkooprecht (art. 51 pachtwet). De rechterlijke toewijzing van het goed wordt aanvaard door het Franse Hof van Cassatie [67] en krijgt ook in de Belgische rechtspraak en rechtsleer steeds meer steun [68]. Bepaalde rechtsleer sluit de rechterlijke toewijzing van het goed nochtans uit op grond van de overweging dat de verkopende aandeelhouder zijn aandelen mogelijks niet zou hebben verkocht, indien hij niet zeker was geweest dat hij de aandelen kon verkopen aan de derde [69]. Een dergelijk argument valt echter niet te verzoenen met de bindende kracht van overeenkomsten. De belover kent aan de begunstigde immers een recht toe onder de opschortende voorwaarde dat hij een koopovereenkomst wenst te sluiten. Behoudens andersluidend beding, kan de intentie om enkel aan één welbepaald persoon te verkopen, de vervulling van de voorwaarde niet verhinderen. Een andere opvatting zou neerkomen op de mogelijkheid van de belover om eenzijdig de voorwaarde te wijzigen waaronder het optierecht tot stand kwam. Om die reden kent het Duitse recht de regel dat een ontbindende voorwaarde in een koopovereenkomst (met een derde) voor het geval de begunstigde zijn voorkooprecht uitoefent, voor niet geschreven moet worden gehouden (§ 465 BGB) [70].

14.Nietigheid van koopovereenkomst op grond van derde-medeplichtigheid, ondanks statutaire aard voorkooprecht - In de zaak die tot het geannoteerde arrest aanleiding heeft gegeven, is er sprake van een statutaire overdraagbaarheidsbeperking. De statuten schrijven voor dat de aandeelhouder die zijn aandelen wenst te vervreemden, de raad van bestuur hiervan in kennis moet stellen “en lui communiquant l'identité précise du cessionaire, le nombre de titres à céder, les conditions de la cession envisagée (…)”. De raad van bestuur moet vervolgens de overige aandeelhouders uitnodigen om het voorkooprecht (droit de préemption) uit te oefenen binnen een periode van minstens 2 maanden. In casu verkoopt de meerderheidsaandeelhouder (de belover) zijn volledige participatie aan een derde. Hij kan niet bewijzen dat de statutaire procedure is nageleefd en zowel de rechter in eerste aanleg als de beroepsrechter leiden daaruit af dat de minderheidsaandeelhouder (de begunstigde) niet in de mogelijkheid is gesteld om zijn voorkooprecht uit te oefenen, waardoor er sprake is van een schending van de statuten. Hoewel een statutaire overdraagbaarheidsbeperking ipso facto een derde bindt (supra, nr. 10), verklaart het hof van beroep de overeenkomst met de derde slechts nietig na de kwade trouw van de derde te hebben vastgesteld.

15.Geen toewijzing van aandelen aan begunstigde, ondanks vervulling voorwaarde - Over de vraag of de aandelen aan de begunstigde moeten worden toegewezen, verschillen de rechtbank van koophandel en het hof van beroep van mening. Hoewel de clausule niet letterlijk in het geannoteerde arrest is overgenomen, kan uit het feitenrelaas worden afgeleid dat het in casu om een voorkooprecht gaat, vermits de begunstigde de aandelen kan verwerven tegen de met een derde overeengekomen voorwaarden (right of first refusal). Aangezien dit als een voorwaardelijke optieovereenkomst valt te beschouwen, kan de begunstigde op de aandelen aanspraak maken nadat het voorkooprecht is geschonden (supra, nr. 13). Dat is ook het oordeel van de rechter in eerste aanleg, die de aandelen aan de begunstigde toewijst tegen betaling van de met de derde overeengekomen prijs, met name 1 EUR per aandeel. Het hof van beroep hervormt het bodemvonnis op dit punt. Het hof stelt namelijk vast dat er sprake is van “fraude”, vermits de verkoop aan een derde deel uitmaakte van een plan om de aandelen tijdelijk te onttrekken aan het gemeenschappelijke vermogen van de belover en zijn echtgenote, die in een echtscheidingsprocedure verwikkeld zijn. Het feit dat de derde de aandelen kort na de verkoop heeft teruggeschonken, ondersteunt die vaststelling. Het hof overweegt vervolgens - met verwijzing naar Geens [71] - dat wanneer “il s'avère peu probable que l'actionnaire vendeur ait offert ses actions s'il avait dû respecter le pacte de préférence, l'adjudication ne constitue pas la réparation la plus appropriée”. Zoals hierboven aangetoond (supra, nr. 13), valt een dergelijke argumentatie niet te verantwoorden. Door de verkoop aan de derde heeft de begunstigde een onherroepelijk recht verkregen om de aandelen te verwerven tegen de overeengekomen voorwaarden. Frauduleuze intenties, in hoofde van de belover zelf, kunnen uiteraard geen afbreuk doen aan het bestaan van dat recht [72].