1.L'administrateur d'une société anonyme dont les fonctions ont pris fin doit - dans certaines circonstances et limites - poursuivre sa mission si l'intérêt de la société l'exige. Le principe - traditionnellement rattaché au droit du mandat, plus particulièrement aux articles 1991, al. 2, 2007, alinéa 2 et 2010 du Code civil, est classique: « celui qui a accepté de gérer la chose d'autrui ne peut - écrit P. Wauwermans - abandonner la chose à son gré, sans prendre le soin d'assurer sa reprise et la continuation de son mandat ou de sa gestion » [2].

Le principe, généralement analysé à propos des administrateurs de sociétés anonymes, vaut également, mutatis mutandis, pour les gérants de sociétés privées à responsabilité limitée [3] et les administrateurs de sociétés coopératives [4]. Dans les autres formes de société, l'application du principe dépendra du statut du gérant et des conséquences de la fin de ses fonctions [5].

Par ses arrêts du 12 mai 2014 (ci-dessus reproduit) et du 27 juin 2014 [6] (ci-après reproduit) la Cour de cassation a précisé ou rappelé certains aspects de ce « devoir de persévérance » [7]. La première de ces deux affaires portait, d'une part, sur les cas de cessation des fonctions d'administrateur dans lesquels le principe ci-dessus évoqué s'applique et, d'autre part, sur les conséquences du maintien en fonction de l'administrateur sur son assujettissement au statut social des travailleurs indépendants (plus spécifiquement, sur la prescription de l'action en recouvrement des cotisations sociales dues à ce titre) [8]. La seconde cause concernait la durée du maintien en fonction de l'administrateur « sortant » d'une société déclarée en faillite sous le régime de la loi de 1851 sur les faillites en relation avec la recevabilité d'un appel introduit par cet administrateur au nom de la société après la clôture de la faillite (qui, à l'époque, n'entraînait pas la dissolution de la personne morale).

2.De l'arrêt du 12 mai 2014, il résulte que l'obligation de rester en fonction existe tant en cas de démission et de révocation [9] de l'administrateur que si ses fonctions prennent fin par l'échéance du terme pour lequel il a été désigné.

En réponse au moyen qui soutenait que « Le principe de la poursuite des fonctions de l'administrateur dont les fonctions ont pris fin jusqu'à son remplacement, auquel se réfère l'arrêt [d'appel] pour justifier sa décision, ne se justifie que lorsque le mandat prend fin par démission ou par révocation », la Cour de cassation répond en effet que « Si, en vertu de l'article 518, § 3, du Code des sociétés, le terme du mandat des administrateurs des sociétés anonymes ne peut excéder 6 ans et ils sont toujours révocables par l'assemblée générale, il résulte des règles du mandat qu'à l'échéance de leur terme, les fonctions d'un administrateur se poursuivent, en vue d'assurer le maintien de l'administration de la société, jusqu'à son remplacement ». La Cour rejette en conséquence le moyen.

Si la solution est conforme à ce qui est généralement enseigné par la doctrine [10], elle ne s'impose pas spontanément au regard du droit du mandat et du fondement de l'obligation qu'a le mandataire de poursuivre sa mission après la fin de son mandat (supra, n°1): lorsque les fonctions de l'administrateur prennent fin à leur échéance normale, l'administrateur a rempli ses fonctions pour toute la durée pour laquelle il a été désigné et il n' « abandonne » pas « la chose à son gré », pour reprendre l'expression précitée de P. Wauwermans. La société connaît la date d'échéance des fonctions et est donc normalement en mesure de prendre les initiatives nécessaires pour pourvoir au remplacement de l'administrateur dans les délais requis. La solution consacrée par la Cour fait ainsi primer l'intérêt de la société - et, dans l'espèce soumise à la Cour, des tiers - sur celui de l'administrateur. Tel est également le cas de l'arrêt du 27 juin 2014.

3.Ce second arrêt apporte une précision importante - que l'on trouvait déjà dans l'attendu ci-dessus reproduit de l'arrêt du 12 mai 2014 (supra, n° 2) mais, dans cette première affaire, la Cour n'était pas expressément saisie de la question - quant à la durée de l'obligation de l'administrateur de poursuivre ses fonctions.

Après avoir rappelé (1°) qu' « En vertu des articles 55, alinéa 2, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales et 518, § 3, du Code des sociétés, le mandat des administrateurs d'une société anonyme ne peut excéder 6 ans et [qu']ils sont toujours révocables par l'assemblée générale » et (2°) qu'« Aux termes de l'article 1991, alinéa 2, du Code civil, le mandataire est tenu d'achever la chose commencée au moment de l'extinction du mandat, s'il y a péril en la demeure », la Cour décide qu' « Il ne suit pas de ces dispositions que les fonctions d'un administrateur dont le mandat a pris fin ne se poursuivraient que pendant le temps raisonnablement nécessaire à l'assemblée générale pour se réunir en vue de pourvoir à son remplacement ». La Cour casse par conséquent l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles qui avait décidé que le maintien en fonction d'un administrateur ne s'étendait pas au-delà du temps qui est raisonnablement nécessaire à l'assemblée générale pour le remplacer.

Il résulte de cet arrêt que l'obligation pour un administrateur de rester en fonction perdure jusqu'à la désignation effective de son remplaçant, soit par l'assemblée générale, soit par le conseil d'administration dans le cadre d'une cooptation. L'arrêt clarifie ainsi un point qui faisait parfois l'objet d'hésitations en doctrine et en jurisprudence. Si certains auteurs [11] et quelques décisions [12] se prononçaient dans des termes similaires à ceux énoncés par la Cour de cassation, d'autres auteurs considéraient, de manière plus nuancée, que les administrateurs dont la fonction a pris fin sont tenus de rester en fonction « tot hun vervanging of tot het tijdstip dat redelijkerwijs in vervanging kan worden voorzien » [13]. Selon une troisième opinion, proche de la précédente, l'administrateur dont le mandat a pris fin n'est tenu de rester en fonction que pendant « le délai raisonnable dans lequel il peut être pourvu au remplacement de l'administrateur » [14].

L'intérêt de la société l'emporte ici aussi sur celui de l'administrateur [15] et le droit des sociétés s'écarte des règles du mandat - qui n'imposent aux mandataires « d'achever la chose commencée au décès du mandant » que « s'il y a péril en la demeure » (art. 1991, al. 2) [16] - auquel la Cour se réfère pourtant expressément dans sa décision du 27 juin 2014. Il s'agit d'une nouvelle illustration de ce que l'administrateur n'est pas, à proprement parler, un « mandataire » lié à la société par un contrat de mandat avec pour conséquence que les règles du mandat ne sont pas applicables telles quelles aux administrateurs mais uniquement par analogie et dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles avec le droit des sociétés [17].

4.Dans la pratique, la solution consacrée par la Cour de cassation dans son arrêt du 27 juin 2014 est susceptible de placer les administrateurs « sortant » dans une situation très inconfortable. Si leur démission, l'arrivée à terme de leur mandat ou leur révocation a pour conséquence de réduire le nombre d'administrateurs en dessous du minimum requis pour permettre au conseil d'administration de délibérer ou pour assurer la représentation de la société (infra, n° 5), la cessation effective de leurs fonctions dépendra des organes de la société et de leurs membres (administrateurs « restant » en cas de cooptation ou actionnaires).

Les personnes désignées à ce poste peuvent ainsi rester administrateurs « malgré eux » pendant une très longue période. Les faits à l'origine de l'arrêt du 27 juin 2014 en fournissent une illustration: l'administrateur concerné avait en effet été désigné en 1989 pour une durée de 6 ans et, selon l'arrêt de la Cour de cassation, il était toujours en fonction en 2008, soit près de 20 ans après sa nomination, faute d'avoir été remplacé par l'assemblée générale.

A défaut de remplacement, en raison d'une carence des organes ou d'une dispute entre actionnaires, les administrateurs « sortant » pourraient être contraints de s'adresser aux tribunaux pour demander la désignation d'un administrateur ad hoc qui les remplacerai provisoirement. La solution n'est évidemment pas idéale mais de telles demandes devraient, en principe, être accueillies favorablement par les tribunaux [18].

Vis-à-vis des tiers, la situation est susceptible d'être également quelque peu confuse si la démission ou la révocation a été publiée ou si les fonctions prennent fin par échéance du terme [19]. Même si la question n'est pas tranchée, à notre connaissance, il nous semble néanmoins que le principe du maintien en fonction de l'administrateur dans l'intérêt de la société doit l'emporter sur la publication et que les tiers ne peuvent se prévaloir de celle-ci pour contester ce maintien en fonction.

5.L'obligation de rester en fonction n'existe en principe que dans la mesure où l'intérêt de la société l'exige, c'est-à-dire lorsque, suite à la cessation des fonctions, le conseil d'administration n'est plus composé d'un nombre d'administrateurs suffisant pour prendre des décisions ou, selon le type d'acte à accomplir, représenter la société [20].

La Cour de cassation le confirme implicitement mais certainement en précisant, dans son arrêt du 12 mai 2014, que les fonctions de l'administrateur se poursuivent « en vue d'assurer le maintien de l'administration de la société, jusqu'à son remplacement ». Si les administrateurs « restant » sont en nombre suffisant après le départ de l'administrateur « sortant », les fonctions de ce dernier prennent alors fin immédiatement et définitivement. Décider le contraire aurait pour conséquence d'obliger la société à remplacer tout administrateur « sortant » alors que l'assemblée générale est libre de décider de remplacer ou non un administrateur, pour autant que le minimum légal ou statutaire d'administrateurs soit atteint.

6.Enfin, les pouvoirs d'un administrateur dont les fonctions ont pris fin sont normalement limités aux actes d'administration urgents et nécessaires; il s'agit, selon l'expression du professeur Van Ommeslaghe, d'une sorte de « gestion des affaires courantes » [21], en ce compris les affaires urgentes, comme, par exemple, la cooptation de son remplaçant, la convocation d'une assemblée générale, l'établissement des comptes, l'introduction d'un recours [22] ou l'aveu de faillite [23].

Eu égard à ces pouvoirs réduits, on peut se demander si l'administrateur « sortant » conserve réellement la qualité d'administrateur avec toutes les conséquences susceptibles d'en résulter, ou s'il n'a plus qu'un statut sui generis de gérant d'affaires limité aux actes pour lesquels son intervention est indispensable. L'arrêt du 12 mai 2014 opte pour la première solution en décidant que l'administrateur maintenu en fonction conserve la qualité d'administrateur assujetti au statut social des travailleurs indépendants (par application de l'art. 3, § 1^er, al. 4, de l'arrêté royal n° 38 du 27 juillet 1967 organisant le statut social des travailleurs indépendants) jusqu'à ce qu'il ait été remplacé. Selon un autre attendu du même arrêt, ce sont « les fonctions » de l'administrateur, dans leur ensemble, qui « se poursuivent ».

Dans un autre domaine, il se confirme, au regard de cette jurisprudence de la Cour de cassation, que l'administrateur « sortant » demeure responsable - par exemple au titre d'une violation des statuts ou du Code des sociétés en vertu de l'article 528 du Code - aussi longtemps qu'il n'est pas remplacé, si pareil remplacement est nécessaire pour permettre la continuation de la gestion ou de la représentation de la société [24]^, [25] (supra, n° 5). Nouvelle illustration des périls auxquels sont exposés les administrateurs et gérants de sociétés.