Het economisch sanctierecht in een nieuw kleedje

INHOUD

1. Inleiding

2. De opsporing van inbreuken

3. De algemene opsporingsbevoegdheden 3.1. Toegang tot bedrijfslokalen

3.2. Vaststellingen en ondervraging

3.3. Afgifte van documenten en informatiedragers

3.4. Inbeslagneming en verzegeling

4. Bijzondere opsporingsbevoegdheden 4.1. Samenloop van opsporing inzake marktpraktijken

4.2. Bijzondere opsporingsmethoden voor bancaire diensten 4.2.1. De anonieme opsporing

4.2.2. Bijzondere bevoegdheid FSMA

5. Coördinatie tussen verschillende overheidsdiensten 5.1. Sluiting van een inrichting en vernietiging van goederen

5.2. Samenwerking met andere opsporingsambtenaren

5.3. Samenwerking met de minister van Economie

6. De vaststelling van inbreuken

7. De waarschuwings- en openbaarmakingsprocedure

8. De transactieprocedure

9. De straffen

10. Voorlopig besluit

1.

Inleiding

Boek XV van het Wetboek van economisch recht (hierna WER of het wetboek) ingevoegd onder de titel “Rechtshandhaving” bij wet van 20 november 2013 [2], wil een globaal sanctiestelsel inzake economische inbreuken invoeren. Het heeft tot doel de gefragmenteerde regels die de opsporingsbevoegdheden van de ambtenaren belast met de “economische inspectie” regelden, te bundelen. Eenduidigheid, leesbaarheid en transparantie van deze regels verspreid over vele wetten was immers zoek.

Deze harmonisatieopdracht is geslaagd, weliswaar met één uitzondering: de regels inzake de handhaving van het mededingingsrecht, een domein voorbehouden aan de Belgische Mededingingsautoriteit, zijn opgenomen in Boek IV [3]. Ook hierop is een kleine uitzondering: de straffen op bepaalde inbreuken op bepalingen van Boek IV, zoals voor de schending van het beroepsgeheim door personeelsleden van de Mededingingsautoriteit, zijn wel vastgelegd in Boek XV [4].

En dit is meteen ook een kenmerk van Boek XV: het bevat niet alleen de bepalingen voor de bestuurlijke handhaving, maar ook voor de strafrechtelijke handhaving van bepaalde regels uit het WER, dit alles onverminderd de toepassing van de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering en behoudens de in het WER vermelde andersluidende voorschriften [5]. Het gemeen strafrecht en strafprocesrecht blijft dus van kracht, en heeft voorrang.

Boek XV is niet in zijn geheel ingevoegd bij wet van 20 november 2013. Voor ieder van de boeken die deel uitmaken van het WER werden de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan het boek door afzonderlijke wetten in Boek XV ingelast [6]. Heel wat puzzelwerk dus om een volledig “Wetboek van economisch strafrecht” (bestaande uit meer dan 131 artikelen) te bekomen.

In het kader van deze bijdrage beperken we ons tot een bespreking van de opsporingsbevoegdheden en de nieuwigheden in de administratieve en strafrechtelijke handhaving uit het WER. Opvallend is dat de vele seminaries, studiedagen, nieuwsbrieven en ander publicaties over het wetboek weinig of geen belangstelling tonen voor dit boekdeel van het WER [7]. Waar het merendeel van het wetboek een codificatie naar vaststaand recht was, is dit voor Boek XV niet het geval.

2.

De opsporing van inbreuken

Onverminderd de bevoegdheden van de lokale en federale politie, zijn de door de minister aangestelde ambtenaren bevoegd om de inbreuken op het wetboek op te sporen en vast te stellen [8]. Deze bevoegdheidsdelegatie bestond reeds in een hele reeks wetten maar telkens in andere bewoordingen [9]. Nu is de tekst helder en eenduidig. Hopelijk worden de ambtenaren ook eenduidig aangewezen.

Bij MB van 25 april 2014 zijn de ambtenaren van de Algemene Directie Economische Inspectie van de FOD Economie aangesteld [10]. Zij zijn bevoegd om alle inbreuken op het volledige wetboek op te sporen en vast te stellen. Dit is een aanzienlijke uitbreiding tegenover de voorheen geldende situatie [11].

Bij de uitvoering van hun taak inzake opsporing en vaststelling van economische misdrijven, zijn de ambtenaren onderworpen aan het toezicht van, naar gelang het geval, de bevoegde procureur-generaal of procureur, onverminderd hun ondergeschiktheid aan de meerderen in de administratie [12]. Het is te betreuren dat de wet niet bepaalt hoe dit toezicht moet gebeuren en wat de verhouding is met het hiërarchisch gezag. Voor de ambtenaren die tevens de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur, worden toegekend bij KB lijkt het alleszins zo dat de procureur hen kan aansturen [13].

De ambtenaren beschikken bij de uitvoering van hun taak, over de mogelijkheid om inlichtingen en adviezen te verschaffen aan het parket, met name met betrekking tot de meest doeltreffende middelen voor de naleving van de bepalingen van het wetboek en zijn uitvoeringsbesluiten [14], uiteraard onverminderd het vorderingsrecht van het Openbaar Ministerie en van de onderzoeksrechter [15].

3.

De algemene opsporingsbevoegdheden

De aangeduide ambtenaren kunnen de in Boek XV bepaalde bevoegdheden uitsluitend uitoefenen ter opsporing en vaststelling van inbreuken op de bepalingen van het wetboek én zijn uitvoeringsbesluiten, en dus niet van andere wetten [16]. Deze bevoegdheden zijn bijzonder ruim en omvatten onder meer toegang tot de bedrijfslokalen, ondervraging, afgifte van documenten en informatiedragers tot zelfs inbeslagneming en verzegeling. We bespreken ze hierna in het kort.

3.1.

Toegang tot bedrijfslokalen

De ambtenaren mogen zich toegang verschaffen of laten verschaffen tot alle plaatsen waarvan zij op redelijke gronden van oordeel zijn dat de betreding ervan voor het vervullen van hun taak noodzakelijk is, tenzij het bewoonde lokalen betreft [17]. Zij mogen dit alleen doen tijdens de gewone openings- of werkuren, tijdens het productieproces of op het ogenblik dat de producten of diensten worden aangeboden of er aanwijzingen zijn dat het productieproces gaande is of de producten of diensten worden aangeboden door de onderneming. Deze beperking tot de “gewone openingsuren” geldt niet voor het opsporen van inbreuken op Boek IX (veiligheid der producten) en Boek XI (intellectuele eigendom). De toegang kan dan “te allen tijde”.

Voor toegang tot bewoonde lokalen geldt dat voorafgaande, gemotiveerde, schriftelijke, ondertekende en gedagtekende machtiging van de onderzoeksrechter nodig is, en dat het bezoek moet plaatsvinden tussen 5 en 21 uur (behalve bij heterdaad). De ambtenaren dienen daartoe een gemotiveerd verzoek tot de onderzoeksrechter te richten [18]. De bewoonde lokalen kunnen niettemin worden betreden na de voorafgaande en schriftelijke toestemming van de bewoner. Huiszoeking is in regel alleen maar mogelijk door ten minste twee ambtenaren die gezamenlijk optreden. Deze eenvormige regel is een belangrijke verbetering van de rechtsbescherming van de onderneming. Voorheen was vaak de politierechter, en ook de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, bevoegd om voorafgaande toestemming te geven [19]. Dit is thans niet meer het geval. Artikel IV.41, § 3 van het wetboek vereist een specifiek opdrachtbevel van de auditeur van de Belgische Mededingingsautoriteit voor een huiszoeking in het kader van een onderzoek inzake de handhaving van het mededingingsrecht.

3.2.

Vaststellingen en ondervraging

Eens toegang tot de bedrijfslokalen is bekomen mogen de ambtenaren alle nuttige vaststellingen doen, alle onderzoeken, controles en opsporingen uitvoeren en alle informatie verzamelen die zij noodzakelijk achten voor het verzekeren van een daadwerkelijke naleving van de wet [20]. Zij mogen elke persoon ondervragen over elk feit waarvan de kennis ervan nuttig is voor opsporing of vaststelling [21]. Zij mogen de pakken, kisten, tonnen en alle andere soorten verpakkingen openen waarvan zij veronderstellen dat zij goederen bevatten die het voorwerp of het bewijs van een inbreuk uitmaken, en er de inhoud van onderzoeken [22].

De ambtenaren kunnen een inventaris van producten opmaken of ze laten opmaken; ze mogen kosteloos de nodige monsters nemen voor het bepalen van de aard en de samenstelling van de goederen evenals voor de verschaffing van het bewijs van een inbreuk, tegen afgifte van een ontvangstbewijs [23]. Zij mogen ten slotte proeven en analyses uitvoeren of laten uitvoeren [24].

3.3.

Afgifte van documenten en informatiedragers

In vele gevallen heeft de opsporing tot doel inlichtingen, documenten, stukken, boeken, bescheiden, gegevensbestanden (al dan niet geïnformatiseerd) te verzamelen die de ambtenaren tot het volbrengen van hun taken nodig achten. Zij mogen dit ter plaatse doen, maar kunnen deze inlichtingen ook vorderen zonder verplaatsing [25]. De onderneming is verplicht aan deze vordering te voldoen op risico vervolgd te worden wegens belemmering van toezicht [26].

Afschrift van de stukken moet de inspectie gratis verstrekt worden, maar de ambtenaren mogen ook originelen mee­nemen tegen afgifte van een ontvangstbewijs.

Wanneer de gegevens toegankelijk zijn via een informaticasysteem of via elk ander elektronisch apparaat, hebben zij het recht zich de op die informatiedragers geplaatste gegevens in een leesbare en verstaanbare vorm te doen voorleggen, in de door hen gevraagde vorm, andermaal tegen afgifte van een ontvangstbewijs.

3.4.

Inbeslagneming en verzegeling

Wanneer de ambtenaren overeenkomstig de hun toegekende bevoegdheden, een inbreuk vaststellen, kunnen zij beslag leggen op:

• de goederen die het voorwerp van de inbreuk uitmaken;
• de productie-, verwerking- en vervoermiddelen of welke voorwerpen dan ook, die gediend hebben om de goederen die het voorwerp van de inbreuk uitmaken voort te brengen, te verwerken, te verdelen of te vervoeren;
• alle andere voorwerpen die tot het plegen van de inbreuk hebben gediend;
• de middelen die nodig zijn om diensten te verrichten die een inbreuk uitmaken;
• de goederen van dezelfde soort en dezelfde bestemming als degene die het voorwerp van de inbreuk uitmaken [27].

Uiteraard is beslag slechts mogelijk mits afgifte van een ontvangstbewijs. De ambtenaren kunnen dit beslag ook leggen indien een derde eigenaar is. Dit beslag moet door het Openbaar Ministerie bevestigd worden binnen een termijn van 15 dagen. Bij ontstentenis van een bevestiging door het Openbaar Ministerie, is het beslag van rechtswege opgeheven [28]. Hoewel niet uitdrukkelijk bepaald in de wet, zijn de bepalingen inzake beslag in strafzaken van toepassing zodra het Openbaar Ministerie het beslag bevestigd heeft [29]. Het beslag heeft in het raam van een opsporingsonderzoek door de ambtenaren een louter bewarend karakter.

De persoon bij wie beslag op de goederen wordt gelegd kan als gerechtelijk bewaarder ervan aangesteld worden. De inbeslagnemingen kunnen aanleiding geven tot het aanstellen van een bewaker ter plaatse of kunnen ten uitvoer gelegd worden in om het even welke andere plaats aangeduid door de ambtenaren.

De ambtenaren kunnen lokalen verzegelen wanneer zulks noodzakelijk is voor het leveren van het bewijs van een inbreuk, of het gevaar bestaat dat met de hierin aanwezige goederen inbreuken worden voortgezet of nieuwe inbreuken worden gepleegd [30].

De inbeslagnemingen en de verzegelingen verricht op basis van artikel XV.5 WER moeten eveneens het voorwerp uitmaken van een schriftelijke vaststelling. Dit geschrift moet minstens de feitelijke en juridische grondslag en de maatregelen die genomen zijn vermelden [31]. Niet is vereist dat de inbeslaggenomen zaken geïndividualiseerd worden opgesomd, maar dergelijke inventarisatie in het proces-verbaal is in de mate van het mogelijke zeker aangewezen.

4.

Bijzondere opsporingsbevoegdheden

Boek XV bevat ook in een afzonderlijk hoofdstuk bepalingen gewijd aan bijzondere bevoegdheden die aan de economische inspectie worden toegekend. Zij hebben betrekking op zes van de boeken van het wetboek, met name Boek VI (marktpraktijken), Boek VII (bancaire diensten), Boek IX (veiligheid van producten en diensten), Boek XI (intellectuele eigendom), Boek XIV (marktpraktijken van vrije beroepers) en Boek XVIII (crisisbeheer). Het zou ons te ver leiden al deze bijzonderheden te bespreken.

Zo zal het niemand verwonderen dat in dit hoofdstuk de ambtenaren van de administratie der douanen en accijnzen, zoals onder de oude Wet Namaak, de algemene opsporingsbevoegdheden krijgen voor wat de bestrijding van namaak en piraterij betreft [32]. De reeds bestaande bevoegdheid om voertuigen te doorzoeken wordt hierbij uiteraard gehandhaafd [33]. Weggevallen is de bepaling dat dit “op elke uur van de dag en de nacht kan”. Of de toegang tot voertuigen ook valt onder de uitzondering voorzien in artikel XV.3, 1° WER voor lokalen die te allen tijde betreden mogen worden voor de opsporing van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten [34], valt te betwijfelen, daar in algemene regel een voertuig eerder als een private plaats wordt beschouwd.

Evenmin verwonderlijk is dat de wet een bijzondere regeling bevat voor opsporingshandelingen bij beoefenaars van vrije beroepen die onder een tuchtrechtelijk gezag vallen [35]. De eerbiediging van het beroepsgeheim staat hier voorop.

In wat volgt gaan we wel nader in op bijzondere regels voor Boeken VI (marktpraktijken) en VII (bancaire diensten).

4.1.

Samenloop van opsporing inzake marktpraktijken

De algemene reglementering inzake marktpraktijken en consumentenbescherming is van toepassing op de ondernemingen uit de financiële sector [36]. Dit gebeurt in beginsel cumulatief met de toepassing van de specifieke reglementering inzake de bescherming van de consument van financiële producten en diensten. De toepasselijke norm geval per geval nagaan, is bijzonder complex.

Het is dan ook niet te verwonderen dat de wetgever heeft bepaald dat voor wat de ondernemingen betreft die onder toezicht staan van de FSMA, of waarvan de verrichtingen of producten onder haar toezicht staan, de inbreuken op Boek VI zowel door de economische inspectie als door de FSMA kunnen worden opgespoord en vastgesteld [37].

De vraag rijst of dit de inbreuken op alle bepalingen van Boek VI betreft, of voor wat de FSMA betreft, alleen de inbreuken op de vergunnings-, bedrijfsuitoefenings- en inschrijvingsvoorwaarden van de kredietgevers en de kredietbemiddelaars [38]. Dit laatste lijkt de ruime tekst van het eerste lid van artikel XV.11, § 2 WER alvast niet te suggereren. De rechtsgrond voor de bevoegdheden van de FSMA staat evenwel niet in het WER maar in de wet financieel toezicht (hierna “WFT”) [39]. Daarnaar verwijst ook het tweede lid. Het toezicht van de FSMA is dus geen algemeen toezicht op de naleving van de bepalingen van Boek VII (andere dan die van Titel 4, Hoofdstuk 4) maar wel een toezicht op de naleving van de regels van de WFT. De FOD Economie en de FSMA moeten elkaar op de hoogte brengen van de vaststellingen die zij doen en de maatregelen die zij treffen m.b.t. de inbreuken op regels die financiële diensten aangaan. Het toezicht op de financiële sector is dus een duobaan [40].

Meer in het algemeen bepaalt de wet dat de coördinatie en opvolging van het opsporingsbeleid tussen de FOD Economie, de Nationale Bank van België en de FSMA voorwerp kan zijn van in gemeenschappelijk overleg vastgelegde samenwerkingsmodaliteiten [41]. Op welke wijze dit moet gebeuren is niet bij wet bepaald, maar dit lijkt alvast nuttig voor het toezicht op de regels inzake consumentenbescherming voor financiële producten en diensten.

4.2.

Bijzondere opsporingsmethoden voor bancaire diensten

Ook voor de naleving van Boek VII (betalings- en kredietdiensten) is een afzonderlijke afdeling voorzien in Boek XV [42]. Daarbij vallen twee zaken op: de anonieme opsporing en de zeer uitgebreide bevoegdheden van de FSMA.

4.2.1. De anonieme opsporing

Boek VII handelt over de betalings- en kredietdiensten. Het is in hoofdzaak een codificatie van vijf bestaande wetten, zonder veel wijzigingen, onder meer over het consumentenkrediet, de basisbankdienst, het hypothecaire krediet [43]. Nieuw is echter dat de ambtenaren van de FOD Economie met het oog op de naleving van Boek VII, de bevoegdheid hebben de kredietgevers en de kredietbemiddelaars te benaderen door zich voor te doen als cliënten of potentiële cliënten, zonder dat zij hun hoedanigheid en de omstandigheid dat de bij deze gelegenheid gedane vaststellingen kunnen worden aangewend voor de uitoefening van het toezicht, moeten mededelen [44]. De techniek van de anonieme opsporing heeft tot doel na te gaan hoe de aangestelde van de kredietgever de consument benadert en behandelt. Zo kan de werkelijke gang van zaken in dagdagelijkse situaties worden nagegaan, en desgevallend inbreuken worden vastgesteld. De ambtenaren die in dat kader strikt noodzakelijke strafbare feiten plegen, blijven vrij van straf.

Zij kunnen deze opsporingsmethode gebruiken en de inbreuken vaststellen met beeld- en geluidsopnames [45]. Dit maakt het de ambtenaren bijzonder gemakkelijk. Toch is er een bijzondere grond vereist opdat zij deze bijzondere opsporingsmethode zouden gebruiken. Alleen indien het voor de vaststelling van de inbreuk noodzakelijk is om de reële omstandigheden die gelden voor gewone of potentiële cliënten te kunnen vaststellen, mag deze methode worden gehanteerd [46]. Of dit een reële beperking is, zal de praktijk moeten uitwijzen.

De betrokken persoon waarbij vaststellingen worden gedaan mag niet worden geprovoceerd. Provocatie van misdrijven is verboden [47]. Of er provocatie plaatsvindt, is een feitenkwestie en de gepubliceerde rechtspraak omtrent provocatie (door politieagenten) is overvloedig. De controlerende ambtenaar zal zich moeten gedragen als een normale consument die om een kredietovereenkomst of een bancair product vraagt. Het valt aan te nemen dat een kredietinstelling maar al te graag zal willen aantonen dat geconfronteerd met een “spookklant” een bankbediende misschien tot het plegen van een inbreuk gebracht werd waartoe hij uit eigen beweging niet zou zijn overgegaan.

Mystery shopping als opsporingsmethode is echter niet nieuw in ons recht. Sinds september 2013 mogen de personeelsleden van de FSMA (of derden die daartoe door de FSMA zijn aangesteld) kredietinstellingen en verzekeringsinstellingen benaderen zonder zich kenbaar te maken in het kader van hun toezicht op de naleving van onder meer de gedragsregels bij transacties in financiële instrumenten [48]. Merkwaardig hierbij is dat deze gelijkaardige bepaling, anders dan artikel XV.17 WER, geen uitdrukkelijke verwijzing naar het verbod tot provocatie bevat. Toch kan moeilijk worden aangenomen dat wat voor politieagenten en ambtenaren van de economische inspectie verboden is, wel is toegestaan aan de ambtenaren of aangestelden van de FSMA. Een praktijk zoals uitlokking staat inderdaad op gespannen voet met het algemene beginsel van loyauteit in de opsporing en bewijsvoering. Artikel 30 V.T. Sv. vormt in dit opzicht een wettelijke neerslag van een onbetwist principe van het strafprocesrecht dat ook op personeelsleden van de FSMA van toepassing moet zijn [49].

Anderzijds is het merkwaardig dat de FSMA niet dezelfde bevoegdheid heeft als de ambtenaren van de FOD Economie om toezicht uit te oefenen op de naleving van alle regels inzake betalings- en kredietdiensten. Maar wat niet is, kan nog komen. De wet financieel toezicht voorziet daartoe alleszins de basis [50].

4.2.2. Bijzondere bevoegdheid FSMA

De FSMA ziet erop toe dat elke kredietgever of kredietbemiddelaar werkt met naleving van de bepalingen die de toegang tot het beroep regelen [51]. Hiertoe kan de FSMA zich elke informatie en elk document over de organisatie, de werking, de toestand en de verrichtingen van kredietgevers en kredietbemiddelaars doen meedelen. Zij kan ter plaatse inspecties verrichten bij kredietgevers, kredietbemiddelaars en centrale instellingen, en ter plaatse kennis nemen en een kopie maken van elk gegeven in het bezit van de kredietgever of de kredietbemiddelaar, om de naleving na te gaan van de wettelijke en reglementaire bepalingen.

In het kader van dit toezicht werd in Boek XV ook een bepaling ingelast die bevel- en dwangsomprocedures voorzien die door de FSMA kunnen worden gehanteerd. De FOD Economie kan geen bevelen noch dwangsommen opleggen. De FSMA kan een kredietgever of een kredietbemiddelaar wel gelasten om, binnen de termijn die zij vaststelt, zich te voegen naar de beroepsuitoefeningsvoorwaarden. Onverminderd de andere maatregelen waarin Boek XV of Boek VII, Titel 4, Hoofdstuk 4 voorziet, kan de FSMA, als een persoon aan wie zij een uitdrukkelijk bevel heeft opgelegd in gebreke blijft zich hiernaar te voegen, de betaling van een dwangsom opleggen [52].

De FSMA krijgt duidelijk voorrang in het vervolgingsbeleid: ieder opsporingsonderzoek en iedere strafrechtelijke vordering moet ter kennis worden gebracht van de FSMA [53]. Ook de FOD-ambtenaren hebben een informatieplicht aan de FSMA opdat zij in voorkomend geval de nodige maatregelen neemt en/of de administratieve sancties uitspreekt [54].

Wanneer de FOD-ambtenaren vaststellen dat een betalingsdienstaanbieder of een uitgever van elektronisch geld de wet niet naleeft, delen zij deze vaststellingen dan weer mee aan de Nationale Bank. De Nationale Bank onderzoekt of en in welke mate er overeenkomstig het specifieke statuut van de betalingsaanbieder of uitgever van elektronisch geld bestuursrechtelijke sancties of andere bijzondere maatregelen dienen te worden genomen [55].

De bijzondere bevoegdheden van de FSMA en de Nationale Bank krachtens de WER treden in voege op 1 juli 2015.

5.

Coördinatie tussen verschillende overheidsdiensten

Uit wat voorafgaat volgt reeds dat in het domein van het financieel recht de toezichtsbevoegdheid versnipperd is. Dit geldt ook in andere domeinen. Geen wonder dus dat het WER desbetreffend enkele regels vastlegt.

5.1.

Sluiting van een inrichting en vernietiging van goederen

Hoewel de economische inspectie ruime bevoegdheden heeft, oordeelt de wetgever dat voor bepaalde toezichtmaatregelen de tussenkomst van het gerecht vereist is.

Het Openbaar Ministerie of, indien een gerechtelijk onderzoek wordt geopend, de onderzoeksrechter, kan de voorlopige sluiting van de inrichting van de overtreder bevelen [56]. Deze (uitzonderlijke) maatregel moet kaderen in de opsporing en vaststelling van de inbreuken, en vormt geen straf. De voorlopige sluiting van de inrichting wordt van kracht 48 uur na de kennisgeving ervan aan de overtreder. De duur van de voorlopige sluiting mag de datum waarop over de inbreuk definitief uitspraak zal zijn gedaan, niet overschrijden.

De beslissing tot voorlopige sluiting is niet onverenigbaar met een minnelijke schikking als bedoeld in artikel XV.61 WER.

Het Openbaar Ministerie of de onderzoeksrechter heeft ook de uitsluitende bevoegdheid de vernietiging te bevelen van de goederen die in beslag genomen zijn en waarvan wordt vermoed dat zij een inbreuk vormen op een intellectueel eigendomsrecht [57].

5.2.

Samenwerking met andere opsporingsambtenaren

Ambtenaren van de FOD Financiën zijn gemachtigd om de ambtenaren van de FOD Economie in het raam van hun bezoeken te vergezellen, teneinde de inbreuken op de wetten en de reglementen vast te stellen in de materies die tot hun bevoegdheden behoren en, in voorkomend geval, ervan proces-verbaal op te maken [58]. Hetzelfde geldt voor de in artikel 17 van het Sociaal Strafwetboek genoemde ambtenaren [59].

De ambtenaren van de FOD Economie kunnen ook de bijstand vorderen van politieambtenaren van de lokale en federale politie, van gerechtelijke deskundigen, of van deskundigen die door de minister erkend werden in bijzondere materies, om de tenuitvoerlegging van de door de overheid voorgeschreven maatregelen te waarborgen of te controleren of om de aard en de omstandigheden van een inbreuk te beoordelen [60]. Andermaal ruime bevoegdheden.

5.3.

Samenwerking met de minister van Economie

Vorderingen tot staking worden geregeld in Boek XVII. Daarbij heeft ook de minister van Economie een initiatiefrecht. De FOD-ambtenaren zijn bevoegd voor het opsporen en het vaststellen van de daden die, zonder strafbaar te zijn, het voorwerp kunnen zijn van een vordering tot staking op initiatief van de minister [61].

6.

De vaststelling van inbreuken

Zoals gebruikelijk maken de opsporingsambtenaren van hun bevindingen processen-verbaal op. Deze processen-verbaal hebben bewijskracht tot het bewijs van het tegendeel [62]. Dit was voorheen ook reeds het geval [63].

Nieuw is dat thans vier wijzen van mededeling aan de overtreder zijn bepaald: afgifte, faxverzending, e-mailverzending of aangetekende post [64]. Een afschrift van het proces-verbaal wordt binnen 30 dagen na vaststelling van de inbreuk aan de overtreder overhandigd of bij aangetekende brief toegezonden. Het proces-verbaal kan ook per fax of elektronische post worden meegedeeld. Voor deze wijze van mededeling is geen uitdrukkelijke termijn voorzien, maar aangenomen moet worden dat deze ook 30 dagen bedraagt. Omdat er geen zekerheid is van ontvangst van een fax of e-mail, wordt een reactie gevraagd. Indien geen reactie volgt op de mededeling per fax of elektronische post vereist de wet dat deze met een aangetekende zending met ontvangstmelding wordt opgestuurd [65]. Bij gebrek aan overmaking kan de vermoedelijke overtreder te allen tijde een afschrift verkrijgen bij de bevoegde administratie [66].

Nieuw is dat ambtenaren tevens de bevoegdheid gekregen hebben om vaststellingen te doen door middel van het maken van beeld- en geluidsmateriaal van openbare communicatie of telecommunicatie [67]. Alle communicatie bestemd voor publiek kan dus geregistreerd worden, zowel het geluid als het beeld. Dit geldt met name voor radio- en televisie-uitzendingen.

Ook van private communicatie of telecommunicatie waaraan de ambtenaar zelf deelneemt, mogen opnames worden gemaakt. Hierbij is van belang dat de betrokken persoon waarbij vaststellingen worden gedaan niet mogen worden geprovoceerd in de zin van het artikel 30 V.T.Sv. (over het verbod op uitlokking, zie ook supra 4.2.1.). Is dit wel het geval, dan zal de geregistreerde opname geen rechtsgeldig bewijs vormen. Dit geldt uitdrukkelijk wanneer de betrokken ambtenaar zich niet bekendmaakt (art. XV.17, § 1 WER) maar moet mijn inziens ook gelden ingeval hij of zij dit wel doet.

In bewoonde ruimten mogen de ambtenaren enkel vaststellingen doen door middel van het maken van geluids- en/of beeldmateriaal op voorwaarde dat zij hiertoe beschikken over een machtiging uitgereikt door de onderzoeksrechter.

De vaststellingen door middel van het gemaakte beeldmateriaal gelden tot bewijs van het tegendeel, voor zover voldaan is aan de in de wet vermelde voorwaarden, zoals een proces-verbaal waarin vermeld wordt hoe de opnames zijn tot stand gekomen [68]. De ambtenaren kunnen eveneens beeldmateriaal van derden gebruiken, voor zover deze personen dit mate­riaal rechtmatig hebben gemaakt of verkregen [69].

7.

De waarschuwings- en openbaarmakingsprocedure

In het kader van de uitoefening van het administratief toezicht beschikken de ambtenaren van de FOD Economie over bijkomende maatregelen die zij kunnen toepassen als onderdeel van hun vervolgingsbeleid wanneer zij inbreuken vaststellen [70].

Wanneer is vastgesteld dat een handeling een inbreuk op het wetboek vormt (of aanleiding kan geven tot een vordering tot staking), kunnen de ambtenaren van de FOD Economie een waarschuwing richten tot de overtreder. De waarschuwing maant de overtreder aan tot stopzetting van de inbreuk. Deze mogelijkheid is niet nieuw [71].

De waarschuwingsprocedure is facultatief voor de opsporingsambtenaren, maar anders dan in het Sociaal Strafwetboek (art. 66 Soc.Sw.), is vaststelling van een inbreuk wel een voorafgaande stap voor de aanmaning.

De waarschuwing wordt de overtreder ter kennis gebracht binnen een termijn van 30 dagen volgend op de dag van de vaststelling van de feiten, bij aangetekende zending met ontvangstmelding of door de overhandiging van een afschrift van het proces-verbaal waarin de feiten zijn vastgesteld. De waarschuwing kan ook per fax of elektronische post worden meegedeeld. Indien geen reactie volgt op de waarschuwing per fax of elektronische post wordt deze via aangetekende zending met ontvangstmelding opgestuurd [72].

De waarschuwing moet de volgende vermeldingen bevatten:

• de ten laste gelegde feiten en de geschonden wettelijke of reglementaire bepalingen;
• de termijn waarbinnen voormelde feiten dienen te worden stopgezet; er is geen minimumtermijn, zodat de stopzetting ook onmiddellijk kan worden gevraagd;
• de mogelijkheid dat, indien aan de waarschuwing geen gevolg wordt gegeven, ofwel een vordering tot staking wordt ingesteld ofwel de procureur des Konings wordt ingelicht ofwel de transactieprocedure wordt toegepast, ofwel een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd;
• de mogelijkheid dat de toezegging van de overtreder om de inbreuk stop te zetten, openbaar kan worden gemaakt. Indien de onderneming de inbreuk stopzet, loopt zij het risico dat zo'n stopzetting openbaar wordt gemaakt. De FOD Economie is hier evenwel niet toe verplicht en kan er na de toezegging van de overtreder ook van afzien [73].

De wet voorziet uitdrukkelijk dat overmaking aan het parket na waarschuwing slechts kan gebeuren nadat de onderneming geen gevolg gaf aan de waarschuwing binnen de opgelegde termijn en er geen toepassing werd gemaakt van de transactieprocedure [74]. Dit veronderstelt mijn inziens dat aan elke waarschuwing waarop geen toezegging door de onderneming volgt, nog steeds een voorstel tot vrijwillige betaling van een geldsom kan volgen. Er is ook een logische gradatie in het economische handhavingsbeleid: de waarschuwing is eerder een eerste stap in de procedure, eventueel gevolgd door een voorstel van een transactie, met strafrechtelijke vervolging als ultieme remedie. De onderneming bepaalt met kennis van de gevolgen van een weigerende houding haar positie. Het is kiezen tussen toezeggen om stop te zetten (naar de toekomst toe), met mogelijks openbaarmaking, of verder juridische stappen van de economische inspectie afwachten. Daarbij moet ook afgewogen worden of de inbreuk geen aanleiding kan geven tot een rechtsvordering tot collectief herstel [75]. Een openbaarmaking kan hiertoe mogelijks nadelige gevolgen hebben.

Luidens artikel XV.31, § 3 WER kunnen de ambtenaren openbaar maken dat een onderneming heeft toegezegd om een in dit wetboek of zijn uitvoeringsbesluiten bedoelde inbreuk stop te zetten “onverminderd de andere in dit wetboek voorgeschreven maatregelen”. Deze bepaling is volkomen nieuw. Een strikte lectuur vereist dus geen voorafgaande aanmaning om een inbreuk stop te zetten. De openbaarmaking lijkt een afzonderlijke maatregel. Elke “toezegging” of “bekentenis” vanwege de onderneming bijvoorbeeld na het “informeel” verlenen van een termijn om aan wettelijke voorschriften te voldoen of op vrijwillige basis, kan dus aanleiding zijn tot een openbaarmaking. Dit is niet erg logisch. Ik meen dat een toezegging steeds door een aanmaning moet voorafgegaan worden, vooraleer kan bekend gemaakt worden dat een onderneming heeft toegezegd om een inbreuk stop te zetten. Een aanmaning is ook onrechtmatig indien de openbaarmakingsmaatregel er niet in vermeld is. Een toezegging tot stopzetting of een stopzetting openbaar maken zonder daartoe eerst te hebben aangemaand, lijkt mij een brug te ver.

8.

De transactieprocedure

De minnelijke schikking is gekend in het strafrecht [76]. Een gelijkaardige regeling is thans opgenomen onder de Titel “Bestuurlijke handhaving” in het Boek XV en krijgt daardoor een veralgemeende toepassing [77]. Zij vergt wel een beslissing van de directeur-generaal of de adviseur-generaal van de Algemene Directie Economische Inspectie, en kan dus niet door iedere ambtenaar worden voorgesteld [78].

Wanneer de ambtenaren inbreuken op bepalingen die strafrechtelijk gesanctioneerd zijn vaststellen, kunnen zij (binnen een termijn van 6 maanden na PV tot vaststelling) een geldsom voorstellen waarvan de vrijwillige betaling door de overtreder de strafvordering doet vervallen [79]. De overtreder krijgt in dat geval de mogelijkheid om het proces-verbaal tot vaststelling van een inbreuk waarop het voorstel betrekking heeft vooraf in te zien en zich daarvan een afschrift te doen afgeven. In het geval toepassing wordt gemaakt van de transactieprocedure, wordt het proces-verbaal van vaststelling toegezonden aan de procureur des Konings als de overtreder niet is ingegaan op het voorstel tot transactie of de voorgestelde geldsom niet heeft betaald binnen de daarvoor bepaalde termijn [80]. De ambtenaren hebben geen andere keuze. De onderneming kan met deze kennis van zaken oordelen of zij op het voorstel ingaat.

De bedragen en betalingsmodaliteiten van de transactieprocedure worden bepaald bij KB van 10 april 2014 [81]. De maximale transactionele geldsom is het maximumbedrag van de strafrechtelijke geldboete die wegens de vastgestelde inbreuk kan worden opgelegd, verhoogd met de opdeciemen. Zij schommelt tussen 26 en 600.000 EUR naar gelang het niveau van de inbreuk.

De binnen de aangegeven termijn uitgevoerde betaling doet de strafvordering vervallen, behalve indien tevoren een klacht gericht werd aan de procureur des Konings, de onderzoeksrechter verzocht werd een onderzoek in te stellen of indien het feit bij de rechtbank aanhangig gemaakt werd. In deze gevallen worden de betaalde bedragen aan de overtreder teruggestort [82].

Andere bestuurlijke sancties dan de transactionele geldsom kent het wetboek nauwelijks. Er is wel nog sprake van schorsing, intrekking of schrapping van vergunningen voor een ondernemingsloket, kredietgever, kredietbemiddelaar of beheersvennootschap die zich niet houdt aan de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden [83].

9.

De straffen

Boek XV voorziet in een aantal maatregelen voor straf­rechtelijke handhaving van het wetboek en zijn uitvoeringsbesluiten. Deze bepalingen vormen een bijzonder economisch strafrecht dat geldt naast het algemeen strafrecht. De bepalingen van Boek I van het Strafwetboek zijn van toepassing op de inbreuken bedoeld in dit wetboek, onder voorbehoud van toepassing van de bijzondere bepalingen van Boek XV [84].

Naast een aantal nieuwigheden zoals de verruimde toepassing van de waarschuwings- en transactieprocedures is de belangrijkste wijziging van Boek XV het nieuwe strafstelsel, in ruime mate geïnspireerd op het Sociaal Strafwetboek [85]. Elke inbreuk krijgt een sanctie van een bepaald niveau die in stijgende lijn van 1 tot 6 gaat, waarbij de eerste vier niveaus alleen geldboetes, en de laatste twee niveaus tevens gevangenisstraffen omvatten. Schematisch ziet het er als volgt uit:

• niveau 1: geldboete van 26 tot 5.000 EUR;
• niveau 2: geldboete van 26 tot 10.000 EUR;
• niveau 3: geldboete van 26 tot 25.000 EUR;
• niveau 4: geldboete van 26 tot 50.000 EUR;
• niveau 5: geldboete van 250 tot 100.000 EUR en/of gevangenisstraf van 1 maand tot 1 jaar;
• niveau 6: geldboete van 500 tot 100.000 EUR en/of gevangenisstraf van 1 tot 5 jaar.

Wanneer de feiten voorgelegd aan de rechtbank, het voorwerp zijn van een vordering tot staking, kan er over de strafvervolging pas uitspraak gedaan worden nadat over de vordering tot staking [86] een in kracht van gewijsde getreden beslissing is genomen [87]. Dit is duidelijk een omkering van het beginsel van “le criminel tient le civil en état”, maar deze omkering bestond reeds en is ook ingevoerd voor de hypothese waarin een rechtsvordering tot collectief herstel [88] aanhangig is [89].

De vennootschappen en verenigingen met rechtspersoonlijkheid zijn burgerrechtelijk aansprakelijk voor de veroordelingen tot schadevergoeding, geldboeten, kosten, verbeurdverklaringen, teruggave en geldelijke sancties van welke aard ook, die wegens inbreuk op de bepalingen van dit wetboek tegen hun organen of aangestelden zijn uitgesproken [90]. De vennootschappen, verenigingen en leden kunnen rechtstreeks voor de strafrechter gedagvaard worden door het Openbaar Ministerie of door de burgerlijke partij.

De strafrechtelijk gesanctioneerde inbreuken worden in Hoofdstuk 2 van Titel 3 ingedeeld naar één van de zes niveaus. Dit gebeurt boekdeel per boekdeel. Het zou buiten het bestek van deze bijdrage gaan deze lijst te bespreken of zelfs maar te overlopen. Het volstaat te signaleren dat de overtredingen van Boek VI (marktpraktijken en consumentenbescherming) vermeld staan in de artikelen XV.83 tot en met XV.86, die van Boek VII (betalings- en kredietdiensten) in de artikelen XV.87 tot en met XV.91 WER en die van Boek XI (intellectuele eigendomsrechten) in de artikelen XV.103 tot en met XV.113 WER.

Tot slot nog een woord over een belangrijke strafbepaling. Een vrijwillige verhindering of belemmering tot het uitoefenen van de functies van de gemachtigde ambtenaren of de politieambtenaren van de lokale en federale politie, wordt in toepassing van de bepalingen van dit wetboek, bestraft met een sanctie van niveau 4 [91]. Wat onder vrijwillige verhindering of belemmering moet worden verstaan is niet duidelijk. Voorheen was er sprake van “opzettelijk” verhinderen [92]. De term “vrijwillig” lijkt overgenomen uit de prijzenwet [93]. Of de weigering inlichtingen te verschaffen of te antwoorden bij ondervraging hieronder valt, is te betwijfelen. De bepaling van het prijzenwet die op die manier belemmering definieerde [94] is alvast niet in het WER overgenomen.

10.

Voorlopig besluit

Het Belgisch economisch strafrecht heeft met dit wetboek een nieuw kleedje aangetrokken. Het is duidelijk dat de overheidsdiensten die met de rechtshandhaving belast zijn, door dit wettelijk arsenaal over meer dan voldoende middelen beschikken om van het WER een “wetgeving met tanden” te maken.

De middelen tot informatiegaring zijn bijzonder ruim, ja zelfs zo ruim als die van het Openbaar Ministerie, zij het dat maatregelen zoals vrijheidsberoving of vernietiging van goederen niet tot het arsenaal van de FOD Economie behoren. Ik wijs onder meer op het recht om gegevens op informatiedragers in een leesbare en verstaanbare vorm op te eisen, het recht om beeld- en geluidsopnames te maken, de mogelijkheid tot gezamenlijke actie met andere opsporingsdiensten, het recht om bijstand te vorderen van politieambtenaren en van gerechtelijke deskundigen. Artikel XV.32 WER ten slotte bevat wat een catch all-bepaling lijkt. De ambtenaren van de FOD mogen alle diensten van de Staat, met inbegrip van het Openbaar Ministerie en de griffies van alle rechtscolleges, de gemeenschappen, de gewesten, de provincies, de agglomeraties, de federaties van gemeenten, de gemeenten, de politiezones, de verenigingen waartoe ze behoren en van de openbare instellingen die ervan afhangen, verzoeken alle informatie en documenten te verzamelen die nuttig worden geacht voor de uitoefening van hun taak, en dit zonder verplaatsing. Zonder de uitdrukkelijke toestemming van de bevoegde procureur-generaal of procureur, is dit dan weer niet mogelijk voor informatie en documenten uit een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek. Het geheim van dit onderzoek blijft overeind.

En wat met de bescherming van de ondernemingsbelangen zal u zeggen? Welnu, elke inlichting, in welke vorm ook, ontvangen of meegedeeld door een andere overheid aan de FOD Economie, is uit kracht van de wet van vertrouwelijke aard [95]. Behoudens de wettelijke uitzonderingen mogen deze inlichtingen niet voor andere doeleinden dan die van Boek XV worden gebruikt. De bevoegde overheden mogen, in hun processen-verbaal, verslagen en getuigenissen alsmede in de loop van de procedures voor de hoven en rechtbanken, de ontvangen inlichtingen en geraadpleegde documenten wel aanvoeren als bewijs. Op de overtreding van de vertrouwelijkheidsverplichting van de ambtenaren van de Economische Inspectie is verder wel geen (straf)sanctie voorzien in het wetboek!