De waan voorbij?
Islamic finance tussen norm en werkelijkheid

INHOUD

1. Inleiding

2. Normatieve grondslagen 2.1. Bronnen en instituties van Islamic finance

2.2. Beginselen van contractenrecht m.i.v. riba-verbod

3. Kredietverlening tussen norm en praktijk 3.1. Het risicobeginsel: verplichte deelname in winst en verlies

3.2. De maatschap als norm: musharaka en mudaraba

3.3. De juridische trukendoos: alternatieve vormen van kredietverlening

4. Slotbemerkingen

1.

Inleiding

1.De hype rond Islamic finance. - In onze toenemend pluralistische samenleving lijkt het islamitisch bankieren niet meer weg te denken. Op het eerste gezicht liegen de cijfers er niet om. Op minder dan 20 jaar tijd vertienvoudigde de omvang van islamitische financiële activa op wereldvlak van ongeveer 150 miljard dollar in 1990 tot 1,5 triljoen dollar in 2010 [2]. Daarmee vertegenwoordigt Islamic finance weliswaar slechts 1% van de totale financiële activa op wereldvlak, maar haar groeipotentieel wordt hoog ingeschat [3]. De geografische centra van het islamitisch bankieren bevinden zich vandaag voornamelijk in het Midden-Oosten, Zuid-Oost Azië en Noord-Afrika, maar belangrijke financiële centra in Europa zoals Londen en Parijs doen hun uiterste best om bij te benen [4]. In België is de bestaande markt voor islamitische financiële producten klein, doch gelet op een marktpotentieel van een half miljoen cliënten zijn de verwachtingen hooggespannen [5]. Niet toevallig wijdde het Belgisch Financieel Forum het thema van zijn jaarlijkse symposium in 2013 aan Islamic finance [6]. De Marokkaanse Banque populaire zou nog voor het einde van de zomer 2014 de eerste volwaardig islamitische bank in België willen oprichten [7].

2.Verklaringen. - Meerdere factoren dragen bij tot het vermeende succes van het islamitisch bankieren. Op wereldvlak is de Islam met haar 1,5 miljard aanhangers weliswaar niet de grootste, maar wel de sterkst groeiende religie [8]. De impact van migratie en demografische ontwikkelingen in West-Europese landen in het bijzonder laten er geen twijfel over bestaan dat de vraag naar sharia-conforme financiële producten in de Europese Unie zal toenemen [9]. Daarnaast ontdekten seculiere beleidsmakers in de nasleep van de financiële crisis van 2008 de heilzame werking van een op religie gebaseerd financieel systeem [10]. Voorvechters van “Corporate Social Responsability” en ethisch beleggen zien in islamitische banken een bondgenoot [11]. Een Nederlandse denktank prees onlangs de islamitische economie aan als “sociaal kapitalisme met een vleugje groen” [12]. Zelfs Vaticaanse media staken de loftrompet over Islamic finance [13]. Velen geraakten er ook van overtuigd dat islamitische banken relatief ongeschonden uit de crisis kwamen [14]. Hun sterke band met de reële economie en hun nadruk op de morele grenzen van de markt zouden de stabiliteit van het financiële systeem ten goede komen [15]. Nochtans hebben empirische analyses uitgewezen dat islamitische banken het tijdens de crisis in termen van rentabiliteit en stabiliteit niet beter en vaak zelfs slechter deden dan hun conventionele tegenhangers [16].

3.Onderzoeksvraag. - In het licht van deze maatschappelijke ontwikkelingen wil deze paper een aantal aspecten van de juridische theorie en praktijk van het islamitische kredietwezen kritisch evalueren. De principes van het islamitisch bankieren moeten gelovige moslims in staat stellen om hun economische activiteiten met hun geloof te verzoenen [17]. De hamvraag is echter in welke mate die spreidstand “tussen God en geld” geloofwaardig is. Kan deze spanning ook in de toekomst volgehouden worden? Is de toekomst van het islamitisch bankieren zo rooskleurig als de losse statements in de media ons doen geloven? Of gaat het om een voorbijgaand modeverschijnsel? Hoewel we hier en daar zullen wijzen op economische en empirische data die ons indicaties geven over de richting waarin Islamic finance evolueert, staat in deze paper toch in de eerste plaats het intern-juridische perspectief centraal. We willen nagaan welke juridische architectuur achter het islamitisch bankieren schuilgaat om ons de vraag te stellen of deze normatieve funderingen voldoende resistent en veerkrachtig zijn om de spanning met de realiteit vol te houden.

2.

Normatieve grondslagen

2.1.

Bronnen en instituties van Islamic finance

4.Religieus-juridische onderbouw. - Islamitisch bankieren kan niet begrepen worden buiten de religieuze en juridische context waarbinnen ze gestalte aanneemt. In beginsel bieden alle drie de monotheïstische religies een holistische benadering van de totale werkelijkheid aan, zodat geen aspect van het leven aan een religieuze regulering op het snijvlak van moraal en recht ontsnapt [18]. Zo probeerde in de christelijke traditie het canoniek recht een uitgebreide regeling van het financieel-economische leven uit te werken en bevat de joodse traditie met de Talmud een moreel-juridisch standaardwerk dat de Godgelovige ook in zijn economische activiteiten de weg naar God moet tonen [19]. Hoewel de christelijke religie gedurende de laatste 5 eeuwen haar grip op het economische leven verloor [20], confronteert de opbloei van het islamitisch bankieren onze geseculariseerde Westerse samenleving opnieuw met dit impact die religie kan hebben op het actieve leven [21]. Vandaar dat een beknopte inleiding tot een aantal basisbeginselen van het religieuze sharia-recht onvermijdelijk is.

5.De weg: sharia. - Islamitisch bankieren wordt ook wel aangeduid als sharia-conform bankieren. Etymologisch gezien verwijst sharia naar de weg die de gelovigen moeten volgen om Gods plan voor een rechtvaardige maatschappij te realiseren [22]. De sharia is geen vastomlijnd wetboek, maar een geheel van regels die hun oorsprong vinden in hoofdzakelijk twee bronnen, met name de Koran, Gods openbaring doorheen de Profeet Mohammed, en de Sunna, de overgeleverde handelingen (hadith) van de Profeet Mohammed [23].

6.De rechtsgeleerde interpretatie van de weg: fiqh. - Omdat op basis van de Koran en de Sunna alleen niet altijd kon afgeleid worden welke regels op een concrete situatie van toepassing waren, ontwikkelde zich een islamitische rechtswetenschap (fiqh). Gelet op de afwezigheid van een moderne staat met een wetgevende macht in de ontstaansperiode van het islamitisch recht zien we dus dat geleerden, vaak opgeleid als theologen, een belangrijke rol gingen spelen in de ontwikkeling van het islamitisch recht [24]. Oorspronkelijk werd een grote rol toebedeeld aan de individuele, oorspronkelijke redeneringskracht van deze geleerden (ijtihad), maar vanaf het midden van de 10^de eeuw moest deze rationale vrijheid (ray) plaats maken voor een meer uniform rechtsdenken. Men was ervan overtuigd dat de “poorten van ijtihad gesloten waren” [25]. Eerbied voor de traditie (taqlid) en niet onafhankelijk denken was nu in de eerste plaats aan de orde [26]. Voortaan kwam aan de communis opinio of consensus (ijma) onder de rechtsgeleerden een sterke normatieve waarde toe. De bestaande kennis kon ook nog via analogieredeneringen (qiyas) verder ontwikkeld worden [27].

7.Diversiteit binnen Islam: rechtsscholen. - Zelfs al werden de poorten van ijtihad rond 950 n.C. gesloten, er bleef ruimte voor meningsverscheidenheid onder de geleerden [28]. Zo zetten zich uiteindelijk vier grote rechtsscholen (madhahib) door binnen de soennitische strekking van de Islam [29]. De hanafieten vormen de meest liberale school. Men treft hen vooral in Egypte, Turkije en Indië aan. Aan de andere kant van het spectrum vinden we de aartsconservatieve hanbalieten, die vooral op het Arabische schiereiland actief zijn. Een gematigde school zijn de shafiiten uit Zuid-Afrika en Zuid-Oost Azië. In Noord-Afrikaanse landen is de malikitische school dominant, die bekend staat voor haar trouw aan de tradities van de hadith. De sjiitische scholen zoals de jafari's zijn van minder belang, tenzij in Iran. Al naargelang welke rechtsschool gevolgd wordt, kan de morele beoordeling van een bepaalde islamitische financieringstechniek anders uitvallen. Vandaar dat in de praktijk enig ecclecticisme en “school-shopping” niet ongebruikelijk zijn bij de zoektocht naar een oplossing voor een concreet juridisch probleem [30].

8.Modernisten versus radicalen. - Door de confrontatie met het Westen ontstond reeds in de 19^de eeuw een groep van progressieve islamitische denkers die opnieuw het onafhankelijke denken (ijtihad) wilden laten primeren boven de gebondenheid aan de traditie (taqlid) [31]. Op grond van hun bekommernis voor het algemeen welzijn en de strijd tegen de economische achterstelling van een heel aantal moslims willen ze onder meer een permissievere omgang met het traditionele riba-verbod. Daarbij botsten ze op hevige weerstand van de zogenaamde radicalen, waaronder Hasan al-Banna (gest. 1949), de stichter van de Moslimbroederschap. Zij keren zich af van de Westerse waarden en economie, staan een letterlijke interpretatie van de Koran en de Sunna voor, en willen geen versoepeling van het riba-verbod.

9.Ruimte voor overheidsregulering. - Naast deze scholastieke traditie is er steeds plaats geweest voor regulering door overheidsinstanties (siyasa) [32]. Zeker omdat de Koran, de Sunna en de fiqh weinig bepalingen bevatten over proces-, straf- en bestuursrecht is op deze gebieden ruimte voor staatsingrijpen [33]. Historisch gezien speelde het Ottomaanse rijk een belangrijke rol in de ontwikkeling van regulering naast die van de geleerde traditie. De sultan kon in beroep zaken beslechten aan de hand van gewoonterecht (urf) en op basis van zijn discretionaire macht zelfs de geleerde traditie opzij schuiven in het algemene belang. De wetten gepromulgeerd door de sultans, die zich na de val van Constantinopel (1453) gedroegen zoals de nieuwe Oostromeinse keizers, werden zo talrijk dat ze uitgroeiden tot een apart rechtsbron (kanun - een Arabisch woord afgeleid van het Griekse woord voor regel) - die zelfs in kon gaan tegen de scholastieke traditie [34].

10.Instituties en corporate governance. - Op internationaal niveau zijn er aantal belangrijke ngo's die letten op de sharia-conforme natuur van islamitische banken en van islamitische financiële producten aangeboden door conventionele banken. De twee bekendste zijn de “Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions” (AAOIFI) en de “Islamic Financial Services Board” (IFSB) [35]. Ook al beschikken ze niet over een sterke arm om hun richtlijnen af te dwingen, hun morele autoriteit is groot. In de praktijk oefenen ze hun invloed indirect uit via de “Sharia Supervisory Boards” binnen de banken die het etiket van islamitisch instelling willen dragen. Deze corporate governance-structuren houden toezicht op de sharia-conformiteit van islamitische banken en conventionele banken die islamitische producten aanbieden [36]. Daarnaast zijn de islamitische banken onderworpen aan nationale en supranationale wetgevers en toezichthouders [37].

2.2.

Beginselen van contractenrecht m.i.v. riba-verbod

11.Geen algemene contractenleer. - Het islamitisch recht kent net zomin als het Romeins recht, waaraan het historisch gezien schatplichtig is [38], een algemene contractenleer [39]. Men denkt in termen van een beperkt aantal bijzondere contracten met een gekende naam, waarbij het koopcontract (bay) als prototype geldt [40]. Twee algemene beginselen die bij de bespreking van alle contracten terugkeren, zijn de zorg om de “onmiddellijkheid” en de “wederkerigheid” van de transactie [41]. De uitwisseling tussen de contractpartijen moet dadelijk plaatsvinden, zodat de onzekerheid niet toeneemt. In dit opzicht zijn figuren zoals een kredietkoop, een koop van een verhoopte zaak of een koop met voorafbetaling problematisch. Daarnaast moeten beide partijen iets presteren, zodat geen partij zich verrijkt ten koste van de andere. In feite vloeien deze principes voort uit de verboden op gharar en riba, die hieronder zullen besproken worden.

12.Geen contractvrijheid. - De partijen zijn in beginsel niet vrij om nieuwe overeenkomsten te creëren naast de bestaande, benoemde contracten [42]. Er geldt dus een zekere “Typenzwang”, net zoals in de Romeinsrechtelijke traditie [43]. De wilsautonomie is vreemd aan het islamitisch contractenrecht [44]. De Zahiri's waren ervan overtuigd dat de statische goddelijke orde geen contractvrijheid toeliet [45]. De Zahiri's zijn weliswaar een zo goed als uitgestorven tak van islamitische rechtsgeleerdheid die bekend stond voor haar letterlijke interpretatie van de sharia, maar hun ideeën blijven wel gedeeltelijk doorleven via de vier bestaande rechtsscholen. Het gebrek aan een principe van wilsautonomie wijst op een essentiële discrepantie tussen de islamitische en het Westerse rechtscultuur [46].

13.Wel een tolerantieprincipe (ibaha asliyya)? - Anderzijds wint de opinie van de middeleeuwse rechtsgeleerde Ibn Taymiyya (1263-1328) veld, dat alles toegelaten is wat niet uitdrukkelijk door de Koran of de Sunna verboden is [47]. Dit beginsel staat bekend als het tolerantieprincipe (ibaha asliyya) en wordt in de praktijk van de islamitische adviesverlening vaak toegepast [48].

14.Riba-verbod: koran. - Dat leningen tegen interest in het islamitisch bankieren niet geoorloofd zijn is genoegzaam bekend [49]. Nochtans was dit in het pre-islamitische Arabië niet het geval. Mekka bijvoorbeeld was in de vroege 7^de eeuw een bloeiend financieel centrum waar het vragen van interest tot de dagdagelijkse praktijk behoorde en waar handelaars schatrijk werden door de luxehandel met Constantinopel [50]. In de Koran echter wordt iedereen die zich niet van riba-praktijken afzijdig houdt de heilige oorlog verklaard en eeuwig hellevuur in het vooruitzicht gesteld [51]. Daar staat tegenover dat handel geoorloofd is en wie aalmoezen (zakat) geeft, gered zal worden.

15.Riba-verbod: sunna. - De reikwijdte van het riba-verbod is in de Koran niet eenduidig vastgelegd. In elk geval is het Arabische begrip riba, dat letterlijk “toename” betekent, ruimer dan het technische woord “interest”. Voor een relatieve verduidelijking moeten we terecht bij een invloedrijke hadith uit de Sunna waar 6 goederen, met name goud, zilver, graan, gerst, dadels en zout, vermeld worden [52]. De categorisatie van die goederen is de basis gaan vormen van de geleerde interpretaties over de inhoud van het riba-verbod. Nochtans verschilt die interpretatie van rechtsschool tot rechtsschool. In de volgende paragraaf beperken we ons tot het voorbeeld van de interpretatie in de shafiitische rechtsschool [53].

16.Riba-verbod: toepassingsgebied volgens rechtsscholen. - Volgens de shafiieten impliceert de geciteerde hadith dat het riba-verbod van toepassing is op goederen die tot de categoriën “voedingsmiddelen” of “waardemeter” behoren [54]. Voor die goederen gelden twee verboden. Ten eerste geldt het verbod op overschot (fadl), zodat goud, zilver, enz. enkel in gelijke hoeveelheden uitgewisseld mogen worden. Omgekeerd zou men kunnen zeggen dat er een soort gebod op perfecte “wederkerigheid” of equivalentie bestaat. Ten tweede bestaat er een verbod op uitstel (nasia), met als gevolg dat de vermelde goederen dadelijk moeten uitgewisseld worden en geen krediet mogelijk is. Dit hebben we hoger het gebod van “onmiddellijkheid” genoemd.

17.Gharar-verbod. - De morele economie van de Islam berust niet alleen op het riba-verbod, maar ook op een verbod op gharar, dat letterlijk “onzekerheid” en bij uitbreiding “speculatie” betekent. Ook hier is de Sunna van grotere betekenis geweest dan de Koran in de uitwerking van dit verbod. Volgens een welbepaalde haddith zou de Profeet een overeenkomst waarvan de uitkomst afhankelijk is van een steenworp en andere overeenkomsten die berusten op onzekerheid als ongeoorloofd bestempeld hebben [55]. Andere overleveringen uit de Sunna vermelden het verboden karakter van de koop van een toekomstig, nog niet-geboren jong. Opnieuw is in de fiqh evenwel een grote verscheidenheid aan interpretaties betreffende de reikwijdte van het gharar-verbod te vinden. In elk geval zijn kanscontracten en weddenschappen (maysir) hoogproblematisch vanuit het oogpunt van Islamic finance.

18.Nietigheidssancties. - Wanneer de overeenkomst de algemene verboden op gharar en riba schendt, dan is ze nietig (batil) of vernietigbaar (fasid), doch niet alle rechtsscholen maken het onderscheiden tussen beide sancties [56].

3.

Kredietverlening tussen norm en praktijk

3.1.

Het risicobeginsel: verplichte deelname in winst en verlies

19.Profit-loss-sharing (PLS). - Het basisbeginsel van de islamitische kredietverlening is dat alle betrokken partijen zich aan risico moeten blootstellen en dus zowel in winst als verlies delen [57]. Aangezien rente verboden is, kan winst enkel verantwoord worden op basis van blootstelling aan risico. Dit moet de financierder aanzetten tot het nemen van een weloverwogen beslissing om al dan niet krediet te verlenen. Bovendien veronderstelt PLS dat de islamitische bank zich direct voor het gefinancierde project en haar impact op de reële economie interesseert [58].

20.Toegelaten risicobeperkingsmechanismen.- Het PLS-beginsel belet niet dat het islamitisch recht tot op zekere hoogte toelaat dat risico's op contractuele wijze beperkt worden. Zo zijn persoonlijke zekerheden in de vorm van borgstelling en garanties geoorloofd op voorwaarde dat ze om niet worden verstrekt [59]. Ook pandrechten zijn in het islamitisch recht gekend [60].

21.Problematiek verzekering. - Verzekeringscontracten daarentegen zijn problematisch in het licht van de bovenvermelde verboden op speculatie (gharar) en weddenschappen (maysir). Het principe van de verzekering zou ook ingaan tegen het gebod om op God te vertrouwen (tawakkul), al zijn niet alle sharia-experten het hierover eens [61]. Het islamitische alternatief voor de conventionele verzekering bestaat onder de vorm van takaful [62]. Deze islamitisch variant van de verzekering voorziet niet in de volledige overdracht van het risico, maar in het delen ervan [63]. Meer in het algemeen moeten risico's volgens het islamitisch recht opgevangen worden door het in ere houden van het solidariteitsgebod (ta^cawun) tussen de leden van de gemeenschap [64].

22.Problematiek kredietderivaten. - Omwille van het verbod op gharar en maysir zijn naar islamitisch recht ook afgeleide financiële producten die kredietrisico's willen beperken verdacht [65]. Niettemin spelen derivaten in de praktijk van het islamitisch bankieren een grote rol, zeker wanneer ze voornamelijk tegen het marktrisico beschermen [66]. Zo kent het islamitisch bankieren varianten voor call- en putopties [67].

23.Economische voor- en nadelen. - Vanuit economische hoek worden zowel voordelen als nadelen gezien in het PLS-principe. Een positief aspect van dit beginsel is dat islamitische banken in vergelijking met hun conventionele tegenhangers geen vaste interest moeten betalen op hun passiva, d.w.z. op de deposito's die de cliënten bij hen hebben gestort. De cliënt is immers als een stille vennoot die enkel op een variabele winstuitkering kan hopen. Daardoor kunnen islamitische banken hun passiva relatief gezien risico­voller beleggen. Ze zijn immers geen vaste interest aan hun cliënten schuldig [68]. Het PLS-beginsel kan daarentegen minder gunstig zijn wanneer we met de omgekeerde situatie rekening houden, namelijk die waarin de bank als stille vennoot krediet verleent aan zijn cliënten. Dan kan de bank niet rekenen op een vaste interest, en hangt haar winst af van het onzekere succes van de kredietnemer. Het is niet uitgemaakt of dit nadeel zwaarder doorweegt dan het voordeel, te meer daar ook bij conventionele projectfinanciering de terugbetaling vaak minstens gedeeltelijk afhankelijk zal zijn van de opbrengst van het project. Zoals verderop duidelijk zal worden, zijn er in de praktijk ook technieken om deze risico's te beperken.

24.Geen depositowaarborg of vaste rente. - Een belangrijk gevolg van het PLS-beginsel is dat een depositogarantie strikt genomen niet mogelijk is in Islamic finance [69]. Wie zijn geld bij de bank deponeert, moet zijn kapitaal aan het risico van zowel winst als verlies blootstellen. Op een vaste rente kan de cliënt evenmin rekenen. In de praktijk gaan beide vereisten dermate tegen de menselijke psychologie in, dat zelfs islamitische banken dikwijls verkiezen om conventionele zicht- en spaarrekeningen aan te bieden, wat de facto neerkomt op een uitholling van het zuiver islamitisch bankieren [70]. Zoals verderop ter sprake komt, hebben de experten in islamitisch bankieren ook achterpoortjes ontwikkeld om deze strenge gevolgen van PLS uit de weg te gaan.

3.2.

De maatschap als norm: musharaka en mudaraba

25.Financiering door eigen kapitaal.- Terwijl de moderne westerne kredietverlening in de regel uitgaat van financiering door vreemd kapitaal (debt finance) in ruil voor interest, stelt Islamic finance daarvoor financiering door eigen kapitaal (equity finance) met deelname in de winst of het verlies in de plaats [71]. Juridisch gezien zijn de ideale financieringsvormen in het islamitisch bankieren dan ook gebouwd rond de musharaka en mudaraba, functionele equivalenten van onze overeenkomst van maatschap. Daarbij zijn zowel de kredietverlener als de kredietnemer vennoten die iets van henzelf inbrengen in de maatschap. Zodoende stelt de kredietverlener zich bloot aan het verlies van zijn kapitaal indien het gefinancierde project slecht afloopt, maar kan hij ook op legitieme wijze delen in de winsten wanneer alles goed gaat. De musharaka- en mudaraba-technieken illustreren dus op exemplarische wijze het PLS-beginsel. Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat ze als de “eeuwige” basistechnieken van Islamic finance worden beschouwd [72]. Anderen spreken van de meest “authentieke” islamitische financieringsvormen [73].

26.Musharaka: basisconcept. - De eerste financieringsvorm die het PLS-beginsel incarneert is de musharaka ofwel maatschap. Etymologisch gezien is musharaka afgeleid van de Arabische wortel sh-r-k, wat een deelname in andermans zaken betekent [74]. In essentie brengen de maten van een contractueel overeengekomen musharaka elk iets in met het oog op een doel dat ze samen willen realiseren. Binnen de contractuele vormen van musharaka is de meest verspreide de zogenaamde sharika 'inan. Daarbij brengt elke maat een deel van zijn eigendom in en worden die als een soort mede-eigendom gezamenlijk bestuurd door de partners. Er bestaan volgens het islamitisch recht echter ook eigensdomsmaatschappen die buiten de wil van de maten ontstaan, bijvoorbeeld door een erfenis die aan twee personen toekomt. Dit doet denken aan de wortels van de Romeinsrechtelijke maatschap (societas), die oorspronkelijk ook nauw verbonden was met de onverdeelde nalatenschap die door de erfgenamen samen bestuurd werd (consortium ercto non cito) [75]. Het is zoals hoger vermeld niet onwaarschijnlijk dat het islamitisch contractenrecht sterk door het Romeins recht werd beïnvloed [76].

27.Musharaka: kenmerken. - Elke maat doet een inbreng in natura of in geld en krijgt in beginsel een aandeel in de winst dat in verhouding staat tot zijn inbreng (pro rata). Via contractuele clausules zijn evenwel afwijkingen van deze proportionele winstverdeling mogelijk, zodat de maat die slechts 20% inbrengt bijvoorbeeld toch 50% van de winst kan bedingen. Zo is het naar Saoedi-Arabisch recht toegestaan om in de statuten van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid te stipuleren dat van het pro rata winstverdelingsprincipe afgeweken wordt [77]. In geval van verlies moeten de maten dit normaal gezien ook in verhouding tot hun inbreng dragen. In beginsel geldt onbeperkte aansprakelijkheid onder de maten, maar deze wordt contractueel vaak beperkt tot het ingebrachte kapitaal [78]. Wat het bestuur van de musharaka betreft, kan deze in beginsel door alle maten worden uitgeoefend. De stemrechten staan dan in verhouding tot de inbreng.

28.Musharaka mutanaqisa: projectfinanciering.- De specifieke vorm van musharaka die in de praktijk voor financieringsdoeleinden gebruikt wordt, is de zogenaamde musharaka mutanaqisa of “afnemende maatschap”. Daarin komen een financierder en zijn cliënt (ook wel sponsor genoemd) overeen om een bepaald project gezamenlijk op poten te zetten, aangezien de cliënt niet meteen in staat is om de kost van het project alleen te dragen. Ze verdelen de waarde van dat project in eenheden, waarbij elke eenheid een aandeel in gezamenlijke inbreng voorstelt. Het financieringsmodel bestaat erin dat de bank het grootste deel van de inbreng doet en dus ook het merendeel van de eenheden bezit, maar dat de cliënt periodiek eenheden afkoopt [79]. Op die manier neemt het aandeel van de bank in het project af en kan de cliënt op termijn de grootste maat worden. Indien de cliënt niet dadelijk in staat is om de eenheden af te kopen, kan hij ze ook huren. In dat geval spreekt men van een ijara mutanaqisa.

29.Musharaka mutanaqisa: risico bankier. - Een van de belangrijkste praktische verschillen tussen een reguliere lening en een kredietverlening op basis van een afnemende maatschap is dat de bankier niet zeker is dat hij het “geleende” geld integraal zal kunnen recupereren. De basis voor de bepaling van de prijs die de cliënt voor de eenheden moet betalen is namelijk niet de prijs die de bank daar oorspronkelijk voor betaalde (de zogenaamde “debt recovery basis”), maar wel de marktprijs op het moment van de terugkoop (de zogenaamde “value basis”). De financierder beschikt dus niet over een kapitaalgarantie. Zolang de onderneming goed gaat, profiteert de bankier dus mee, maar van zodra het project aan waarde verliest, deelt de kredietverlener in de klappen. Dit is een kernelement om de eigenheid van het islamitisch bankieren te bewaren, zodat het niet verwondert dat de Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) in 2008 in weerwil van andere praktijken uitdrukkelijk bepaalde dat enkel de marktwaarde van de eenheden als basis van de terugbetalingen mag gehanteerd worden [80]. Uiteraard kan de bankier de cliënt die het project effectief leidt als bestuurder aansprakelijk stellen voor wanbeheer dat tot devaluatie van het project geleid heeft. Sharia-boards waken er echter over dat de bedingen tot schadeloosstelling de bankier niet overmatig begunstigen [81].

30.Mudaraba: basisconcept.- De tweede financieringsvorm die als de supreme uitdrukking van het PLS-beginsel geldt, is de mudaraba. De etymologische wortels van dat woord verwijzen naar een werkwoord met de betekenis van “reizen met het oog op het verwerven van rijkdom of bestaansmiddelen” [82]. Ze is een soort stille maatschap die als dusdanig in essentie bestaat uit een joint venture tussen een stille vennoot of kapitaalverstrekker (rabb al-mal), enerzijds, en een werkende vennoot of bestuurder (mudarib), anderzijds. Volgens de islamitische traditie is een prototype van deze stille maatschap de relatie tussen de Profeet en zijn vrouw Khadjia: laatstgenoemde verstrekte haar echtgenoot de financiële middelen waarmee hij handelsexpedities op het noordelijke Arabische schiereiland kon op touw zetten [83].

31.Mudaraba: kenmerken. - Bij een mudaraba doen beide maten een inbreng met het oogmerk een gemeenschappelijk project uit te bouwen, net zoals bij de musharaka. Het verschil met deze laatste maatschap is dat de mudaraba een strikt onderscheid hanteert tussen werkende en financierende maten. Een maat is verantwoordelijk voor de inbreng van kapitaal en een andere maat staat in voor werk en bestuur. De financiële verliezen moeten enkel geleden worden door de rabb al-mal, omdat de mudarib in geval van tegenslag reeds zijn werk voor niets gepresteerd heeft. Het management daarentegen wordt volledig door de mudarib gedragen. De winsten worden verdeeld volgens de basisovereenkomst.

32.Mudaraba en beleggingsrekeningen. - De mudaraba-techniek leent zich tot flexibele toepassingen, bijvoorbeeld voor beleggingen. Zo gebeurt het vaak dat de bank als mudarib het geld belegt dat op de rekeningen van individuele cliënten staat. Die cliënten kennen elkaar onderling niet en vervullen de rol van rabb al-mal. Periodiek krijgen zij een premie uitbetaald op hun rekening die voortvloeit uit de belegging door de bank.

33.Mudaraba: theoretisch risico belegger. - Het verschil met een moderne Westerse bankrekening is evenwel dat de cliënt althans in theorie zijn inleg kan verliezen wanneer het gefinancierde project fout afloopt. Hij financiert de belegging met zijn eigen vermogen en moet verplicht aan het risico van zowel winst als verlies blootgesteld worden. Zoals uit het vervolg zal blijken, wordt dit risico in de praktijk evenwel omzeild.

34.Mudaraba-sukuk: belegging in de praktijk. - In de praktijk zal men voor beleggingsmotieven een “special purpose vehicle” (SPV) of een doelgebonden vennootschap oprichten die als rabb al-mal functioneert en die zichzelf financiert door de uitgifte van certificaten of obligaties (sukuk) [84]. De SPV investeert de opgehaalde financiële middelen vervolgens in het voorgestelde project van de mudarib. Op het einde krijgt wie zich ingeschreven heeft op de certificaten van de SPV een vooraf overeengekomen deel uit de winst die aan de SPV toekomt. Dit overeengekomen deel mag in principe geen percentage van de inleg zijn, omdat dit zou neerkomen op een vaste winstuitkering, terwijl de winst afhankelijk moet zijn van de effectief gerealiseerde winst.

35.Mudaraba-sukuk: praktische omzeiling risico. - In de praktijk moeten islamitische certificaten de concurrentie aangaan met conventionele beleggingsinstrument waarin het risico voor de kapitaalverstrekker beperkter is. Daarom worden in de mudaraba-sukuk-constructie verscheidene bedingen ingelast die ertoe leiden dat de belegging meer en meer op een conventionele lening tegen interest gaat gelijken. In concreto wordt het risico bijvoorbeeld overgedragen aan een herfinancieringsvennootschap (“funding enterprise”), die als een soort garant gaat fungeren [85]. Zij verbindt zich er namelijk tegenover het SPV toe om de mudaraba-aandelen aan nominale waarde terug te kopen. Deze herfinancieringsvennootschap belooft ook regelmatige winstuitkeringen aan het SPV. Daardoor is de sukuk-crediteur dus haast volledig van het verliesrisico bevrijd, al blijft hij aan het risico blootgesteld dat de herfinancieringsvennootschap haar verbintenissen niet kan nakomen.

36.Kritiek op praktische uitschakeling risico. - In 2008 heeft de Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) haar ongenoegen laten blijken over de kapitaalgarantie die de facto in de mudaraba-sukuk-constructies aangeboden werd [86]. Het PLS-beginsel sluit uit dat een kapitaalverstrekker zeker is van winst en kapitaal. Dit voorbeeld illustreert dan ook goed de haast onoverbrugbare spanning tussen de eisen van de markt in de praktijk en de ideale normen van het islamitisch bankieren in de theorie.

3.3.

De juridische trukendoos: alternatieve vormen van kredietverlening

37.Praktische relevantie. - In tegenstelling tot wat de retorische nadruk op het PLS-beginsel en de pedagogische interesse voor musharaka en mudaraba doen vermoeden, blijkt uit empirische studies dat meer dan 80% van de kredietverlening door islamitische banken niet op deze hoog aangeprezen technieken berust [87]. Ook uit deze cijfers blijkt dus dat het principe van deelname in zowel winst als verlies meer ideaal dan werkelijkheid is [88]. In wat volgt lichten we achtereenvolgens een aantal kredietfaciliteiten toe die gebouwd zijn rond het koop- of huurcontract: huur (ijara), verkoop op afbetaling (murabaha), en koop met volledige of gedeeltelijke voorafbetaling (salam / istisna) en koop- en terugverkoop (mohatra / bay al-ina / tawarruq).

38.Ijara: tussen verhuur en verkoop.- Wanneer een islamitische bank aan een particulier krediet verleent voor de aankoop van een huis, een wagen of huishoudelijke toestellen, dan gebeurt dit niet via de bovenvermelde PLS-methodes, maar wel via een soort huur- of leasingovereenkomst (ijara). De bank koopt op vraag van de cliënt het goed in kwestie aan en verhuurt het aan hem in ruile voor een periodieke vergoeding [89]. Deze compensatie, wat ook de etymologische betekenis van het woord “ijara” is, wordt berekend op basis van het geïnvesteerde bedrag en voorziet ook in een winstmarge (mark-up). Strict genomen is ijara vanuit het standpunt van het klassiek islamitisch recht echter geen huur, maar een verkoop van vruchtgebruik (manfaa) [90]. Tijdens het verloop van het ijara-contract blijft de bank eigenaar van het gefinancierde goed en draagt zij het marktrisico. Op de secundaire markten worden dergelijke contracten echter verhandeld, zodat een zekere vorm van effectisering mogelijk is [91].

39.Ijara wa-iqtina: op het randje van het geoorloofde. - In een zogenaamde ijara wa-iqtina beschikt de cliënt op het einde van de looptijd van de ijara over de mogelijkheid om mits betaling van een som eigenaar van het geprefinancierde goed te worden, maar dit mag in feite niet vooraf bedongen worden [92]. In de praktijk gaat de bank een eenzijdige belofte aan dat ze het goed op het einde van de lease­periode verkoopt aan de cliënt [93]. Deze eenzijdige belofte is slechts moreel verbindend.

40.Murabaha: fiduciaire kredietverkoop. - De wellicht populairste vorm van alternatieve financiering is de kredietverkoop of verkoop op afbetaling (murabaha), zeker in het domein van de handelsfinanciering. In de plaats van een goed zelf te kopen, vraagt de cliënt aan zijn bank om het goed aan te schaffen, dadelijk de eigendomstitel over te dragen, doch slechts op termijn terugbetaling te verlangen. Oorspronkelijk moest deze constructie ervoor zorgen dat onervaren kopers niet bedrogen werden op de markt doordat een handelaar met kennis van zaken in hun plaats het goed kon kopen [94]. Het fiduciaire karakter van deze constructie blijft ook de huidige murabaha kenmerken. Zo moet de bank als intermediaire verkoper de koper nauwkeurig informeren over de prijs die hij zelf betaald heeft en een transparente vergoeding (mark-up) voor zijn inspanningen en kosten berekenen. De facto zou men in deze “mark-up” een soort rente kunnen zien, zodat de murabaha niet helemaal oncontroversieel is [95].

41.Istisna: projectfinanciering. - Voor prefinanciering van grote immobiliën of energieprojecten wordt gebruik gemaakt van de techniek van istisna, een woord dat etymologisch verwant is aan het Arabische werkwoord voor “vervaardigen” [96]. Daardoor kan een goed (masni) dat nog niet bestaat toch reeds verkocht worden aan de koper (mustasni) door haar fabrikant (sadi). De koper betaalt de prijs ofwel integraal op voorhand, of betaalt periodieke voorschotten uit. In elk geval is de prijs niet gebaseerd op een kostenraming [97]. Bijgevolg moet de fabrikant geen geld teruggeven indien de kosten veel lager uitvallen dan verwacht, en moet de koper omgekeerd niet bijbetalen wanneer de kostprijs hoger blijkt.

42.Istisna versus salam. - Een andere techniek van prefinanciering is bekend onder de naam salam. Terwijl istisna veelal de ontwikkeling van niet-vervangbare zaken (bv. een windpark) betreft, is salam in de stricte betekenis van het woord de benaming voor voorafbetaling van een vervangbare zaak [98]. Bij salam moet de koper de prijs ook integraal vooraf betalen, aangezien het in feite louter om een verkoop met contante betaling en uitgestelde levering gaat [99]. Bij een salam mag de prijs lager liggen dan bij een koop met directe levering.

43.Istisna: op het randje van het geoorloofde.- Slechts de hanafieten beschouwen dit contract als geoorloofd. De andere rechtsscholen struikelen over de idee dat een nog niet reëel bestaand goed het voorwerp van een overeenkomst kan zijn. Volgens sommigen schept een istisna-overeenkomst slechts een morele verbintenis in hoofde van de fabrikant zolang de productontwikkeling niet daadwerkelijk gestart is [100].

44.Bay al-ina / tawarruq: de dubbele koop. - Een techniek die helemaal op het randje van het geoorloofde zit, is de dubbele koop (bay al-ina / tawarruq). Zij was in de christelijke middeleeuwen in onze contreien bekend als de mohatra-overeenkomst, wellicht onder invloed van het contact met islamitische kooplui, die de techniek alternatief “waagstuk” (almohatra) noemden [101]. Bij de dubbelverkoop worden dadelijk na elkaar twee koopovereenkomsten over hetzelfde goed maar tegen een verschillende prijs afgesloten. In de praktijk is dit goed vaak aluminium verhandeld op de London Metal Exchange [102]. De eerste overeenkomst is een koop op afbetaling tegen een hoge prijs, bijvoorbeeld 110. De koper is in feite de kredietnemer, de verkoper de kredietverstrekker. In de tweede overeenkomst verkoopt de koper dadelijk het goed en strijkt daarvoor een lagere prijs op, bijvoorbeeld 100. De regel is dat er drie verschillende partijen bij de dubbele koop betrokken zijn. Hoewel dit zeer omstreden is, komt het in de praktijk voor dat de koper uit de tweede overeenkomst de verkoper uit de eerste overeenkomst of diens agent is, die dan de facto een lening verstrekt aan een rente van 10% [103].

45.Hiyal: juridische trucs. - Het voorbeeld van de dubbele koop maakt duidelijk dat de schijn van legaliteit in het islamitisch bankieren vaak primeert op de geest van de wet. Binnen het islamitisch recht zijn de meningen over zin en onzin van bepaalde juridische trucs (hiyal) verdeeld, al is er wel consensus over de noodzaak van een zekere mate aan “listigheid” om aan de strengheid van het recht te ontkomen [104]. Sommige auteurs wijzen op parallellen met het gebruik van juridische ficties (fictiones iuris) in het Romeins recht en de Joodse traditie om de stricte categorieën van het recht aan te passen aan de noden van de omstandigheden [105]. In feite is de etymologische basisbetekenis van het Arabische woord voor “list” (hila) niets anders dan “verandering” [106]. Er bestaat dan ook een eeuwenlange rechtsgeleerde traditie over het probleem van de geoorloofde list. Rond het jaar 1000 schreef de islamitische jurist Abu Hati al-Qazwini bijvoorbeeld al een traktaat over dit onderwerp [107].

46.Casuïstiek en rechtsscholen. - Vaak zal de eindbeoordeling van een concrete juridische truc afhankelijk zijn van casuïstische factoren zoals plaats en tijd van de deal, maar in het algemeen is de concrete rechtsschool waartoe men behoort van doorslaggevende betekenis. Zo zien de hanafieten en sjafiïeten geen kwaad in de bay al-ina [108]. De malikieten en hanbalieten daarentegen verwerpen juridische trucs zoals de dubbele koop op grond van het principe dat datgene wat tot het verbodene leidt ook zelf verboden is (sadd al-dhara'i) [109]. Daarom verbood in 2009 de “Fiqh Academy” binnen de “Organisation of Islamic Conference” de praktijk van de dubbele koop, ondanks eerdere toelating door de AAOIFI [110].

4.

Slotbemerkingen

47.Een fata morgana? - Uit het bovenstaande blijkt dat de droom van een morele economie in de praktijk van het islamitisch bankieren toenemend onder druk komt te staan van de moderne Westerse marktlogica. Ondanks de retoriek van het interestverbod en het verbod op risicoloze winsten slagen handige juristen erin om functionele equivalenten voor conventionele krediet- en beleggingsinstrumenten te ontwikkelen. Tegelijk stelt men - zelfs in de wandelgangen van befaamde instituten zoals het “Harvard Islamic Finance Project” [111] - een groeiend onbehagen vast over de materialistische richting waarin het islamitisch bankieren evolueert [112]. Anderen betreuren het proces van “conventionalisering” waaraan het islamitisch bankieren onderhevig is [113]. De religieus geïnspireerde juridische principes die aan de basis van een morele economie zouden moeten liggen, komen blijkbaar hoe langer hoe meer onder druk te staan. Sommige experts kunnen hun cynisme over de enorme discrepantie tussen droom en werkelijkheid nog moeilijk verbergen en pleiten dringend voor een aanpassing van de bestaande praktijken aan de morele aspiraties van het (Moslim-)publiek [114].

48.Van globale hype tot regionaal fenomeen? - Bovendien relativeert empirisch onderzoek de hype rond Islamic finance. Blijkbaar is “faith-based finance” niet de gedroomde panacee die de financiële markten in de toekomst voor crisissen kan behoeden [115]. Zelfs experten die pleiten voor een grondige invraagstelling van het conventionele bankieren en daarbij een inspirerende rol aan religieuze vormen van kredietverlening toekennen, geven dit nu toe [116]. Overigens gingen reeds stemmen op dat aan de expansie van het islamitisch bankieren in Westerse landen mogelijks een einde komt [117]. De geografische zwaartepunten van het islamitisch bankieren liggen momenteel in Iran, dat 42,7% van de totale markt voor zijn rekening neemt, en in de Golfstaten Saoedi-Arabië, Verenigde Arabische Emiraten, Qatar, Bahrein en Koeweit, die samen goed zijn voor een marktaandeel van 33,1% [118]. Enkel in landen zoals Pakistan, Indonesië, Iran, Pakistan, Saoedi-Arabië en Sudan domineert Islamic finance het reguliere bankierswezen. Dit zou wel eens zo kunnen blijven. In Europese landen, zoals Frankrijk, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk vormt islamitisch bankieren slechts een marginaal alternatief voor de conventionele instellingen. In Duitsland kon het islamitisch bankieren ondanks de steun van de “BaFin”, de nationale financiële toezichthouder, de verwachtingen niet waarmaken [119]. Zodra men de mainstream literatuur verlaat, vindt men gemakkelijk auteurs die niet te benauwd zijn om van een voorbijgaand modeverschijnsel (“una moda passeggera”) te spreken [120].

49.Back to the future?- De toekomst van het islamitisch bankieren moet dus ongeacht de mogelijkheid tot het verder uitbouwen van lucratieve nichemarkten in Westerse landen vooral in het Midden-Oosten en Zuidoost-Azië gesitueerd worden. Vanuit historisch perspectief is dit niet verwonderlijk. Ook al gaan de principes van het islamitisch bankieren op een middeleeuwse geleerde traditie terug, de heruitvinding van het islamitisch bankieren is het directe gevolg van de rijzende economische en politieke macht van de oliestaten in het Midden-Oosten vanaf de jaren '60 en '70 [121]. In Maleisië en Egypte werden reeds in 1963 islamitische kredietinstellingen in het leven geroepen, maar de echte revival van het islamitische economische denken en handelen kwam er met de oprichting van de Organisatie van de Islamitische Conferentie (1969) en de Islamitische Ontwikkelingsbank te Jeddah (1975) [122]. Vooral dit laatste instituut, dat er kwam onder impuls van de ultrareligieuze Koning Faisal van Saoedi-Arabië, stimuleerde de reflectie over sharia-conforme manieren van kredietverlening. Meteen daarna werd met de Dubai Islamic Bank (1975) de eerste volwaardige private islamitische bank opgericht [123]. In de islamitische republiek Pakistan werd islamitisch bankieren vanaf 1979 door een militair regime als de enige officiële vorm van kredietverlening opgelegd [124]. Het gewicht van Islamic finance in de globale economie was dus van meet af aan grotendeels afhankelijk van Arabische oliesjeiks en naar autonomie strevende islamitische staten.

50.Een ambiguïteitstolerante rechtscultuur. - De vaststelling dat norm en werkelijkheid van Islamic finance soms ver uiteenliggen hoeft niet tot cynisme te leiden [125]. Een zekere aandacht voor het “anders-zijn” van religieuze rechtssystemen kan op termijn zijn nut bewijzen [126]. Tot dit “anders-zijn” behoort een hoge tolerantie voor ambiguïteit die typisch is voor religieuze rechtsculturen, maar die onder invloed van het Verlichtingsdenken door moderne Westerlingen als hypocriet ervaren wordt [127]. Sommige specialisten merken op dat de juridische ingenieurs van het islamitisch bankieren de verdienste toekomt om de verwijzing naar het ideaal van een morele economie levend te houden [128]. De spanningsverhouding tussen norm en praktijk wordt door hen niet opgeheven. Daardoor blijft een kritische reflectie tegenover het marktgebeuren op basis van hogere religieuze en juridische principes mogelijk. Deze ambiguïteitstolerante visie op recht, religie en economie was ook typisch voor de christelijke scholastieke traditie in het Westen, die de laatste vijf eeuwen door de knieën ging voor de logica van de markt [129]. Precies daarom orakelen andere wetenschappers dat een geloofwaardige vorm van islamitisch bankieren uiteindelijk niet met de grondbeginselen van een moderne Westerse samenleving verenigbaar is [130].