Les faits - En 2005, United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV (ci-après, « Unamar »), en qualité d'agent commercial, conclut un contrat d'agence avec Navigation Maritime Bulgare (ci-après, « NMB »), en qualité de commettant. Ce contrat, conclu pour une année et renouvelé annuellement jusqu'au 31 décembre 2008, prévoit l'exploitation d'un service régulier de conteneurs appartenant à NMB. Les parties se sont accordées pour soumettre le contrat d'agence au droit bulgare et pour que tout litige futur soit tranché par la chambre d'arbitrage instituée auprès de la chambre de commerce et d'industrie de Sofia (Bulgarie) [2]. Pour des raisons économiques, le contrat d'agence commerciale avec Unamar a été prolongé uniquement jusqu'au 31 mars 2009 [3]. Considérant que la résiliation du contrat d'agence commerciale est irrégulière, Unamar agit devant le tribunal de commerce d'Anvers en vue d'obtenir une indemnité compensatoire de préavis, une indemnité d'éviction et une indemnité complémentaire du chef de licenciement de personnel [4]. Ces diverses indemnités sont prévues par la loi belge relative au contrat d'agence commerciale [5].

Toutefois, en raison de l'existence de la clause compromissoire insérée dans le contrat d'agence commerciale, NMB soulève une exception d'irrecevabilité tirée de l'incompétence du tribunal de commerce belge. Le tribunal, se fondant sur la loi de police relative au contrat d'agence commerciale, déclare non fondée cette exception d'incompétence [6]. En appel, la cour d'appel d'Anvers accueille l'argument tiré de l'incompétence des juridictions belges pour connaître du litige et partant, déclare que la clause compromissoire contenue dans le contrat entre Unamar et NMB est valable. Elle ajoute que le droit bulgare s'applique au litige en cause, en raison de l'autonomie de la volonté des parties [7].

Ainsi, Unamar, perdant en appel, forme un pourvoi en cassation contre l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Anvers. C'est à cette occasion que la Cour de cassation décide de surseoir à statuer et de poser la question préjudicielle suivante à la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après, la « Cour »): « Compte tenu également de la qualification en droit belge des articles 18, 20 et 21 de la [loi relative au contrat d'agence commerciale] en cause dans la procédure, comme lois de police au sens de l'article 7, 2., de la Convention de Rome [8] [...], les articles 3 et 7, 2., de la Convention de Rome, lus ou non en combinaison avec la directive n° 86/653 [9] [...], doivent-ils être interprétés en ce sens qu'ils permettent que les lois de police du pays du juge qui offrent une protection plus étendue que la protection minimale imposée par la directive [n° 86/653], soient appliquées au contrat, même s'il apparaît que le droit applicable au contrat est le droit d'un autre Etat membre de l'Union européenne dans lequel c'est également la protection minimale offerte par la directive [n° 86/653] qui a été mise en oeuvre? » [10].

Par cette question préjudicielle, la Cour de cassation tend à savoir si la loi choisie par les parties, en l'espèce la loi nationale de transposition d'une directive d'harmonisation minimale, peut être écartée au profit de la loi d'un autre Etat membre allant au-delà de la simple protection minimale requise [11]. En d'autres termes, la Cour est saisie de la question de savoir si la lex fori permet d'écarter la loi choisie par les parties alors que les deux lois satisfont à la protection minimale requise par la directive européenne [12]. Une telle question donne l'occasion de se pencher sur le concept d'autonomie de la volonté en matière contractuelle (art. 3 de la Convention de Rome) [13], limitée par le jeu des lois de police (art. 7 de la Convention de Rome) [14] et sur la qualification même des lois nationales en tant que lois de police. Tout cela dans le contexte d'une harmonisation européenne minimale. On notera d'emblée que le raisonnement aurait probablement été identique si la Cour avait été interrogée sur le Règlement Rome I.

Remarques préliminaires: arbitrabilité des litiges en matière de distribution - De manière tout à fait classique, la Cour s'interroge quant à sa compétence concernant la demande de décision préjudicielle sur l'interprétation de la Convention de Rome. Elle s'estime compétente en vertu de l'article 2, a), du premier protocole de cette convention. Cette disposition prévoit expressément la faculté pour la Cour de cassation belge de poser une question préjudicielle sur l'interprétation de cette convention [15].

Ensuite, il convient de relever que la Cour a été saisie de la seule question de la loi applicable au litige, à l'exclusion de la question de la compétence juridictionnelle des juridictions de fond. Elle déclare ainsi que « c'est, partant, sans préjuger de la question de la compétence juridictionnelle [qu'elle] entend répondre à la question posée » [16]. Il n'y a toutefois rien de surprenant à cela, dès lors que la juridiction de renvoi apprécie à la fois la nécessité d'une décision préjudicielle et la pertinence des questions posées [17].

La Cour, tout comme l'avocat général, rappelle cependant que la question de la compétence pour connaître du litige s'est posée devant les juridictions de fond [18]. En l'espèce, la validité et l'effectivité de la clause d'arbitrage insérée dans le contrat d'agence commerciale étaient remises en cause. A ce propos, le tribunal de commerce d'Anvers a jugé que le déclinatoire de compétence déduit de l'existence d'une clause d'arbitrage manquait en droit, dû au caractère impératif de l'article 27 de la loi sur l'agence commerciale (nouvel art. X.25 du Code de droit économique). L'article 27 de la loi du 13 avril 1995 prévoit que « Sous réserve de l'application des conventions internationales auxquelles la Belgique est partie, toute activité d'un agent commercial ayant son établissement principal en Belgique relève de la loi belge et de la compétence des tribunaux belges. » (c'est nous qui soulignons). A l'inverse, la cour d'appel s'est déclarée incompétente pour statuer sur la demande d'indemnités, en raison de la clause arbitrale qui ne pouvait être écartée, la loi sur l'agence commerciale n'étant ni d'ordre public interne, ni d'ordre public international. La Cour de cassation se trouve dès lors face à deux interrogations: la première, quant à la possibilité d'écarter la clause compromissoire insérée dans le contrat et la seconde, quant à la loi applicable, seule question finalement soumise à la Cour de justice.

Malgré l'absence de question préjudicielle à cet égard, il y a lieu de s'interroger sur la possibilité d'écarter la clause arbitrale en cause. La réponse se doit d'être positive. En effet, conformément à l'article II, 3., de la Convention de New-York du 10 juin 1958 [19], « Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. » (c'est nous qui soulignons). Il convient de relever que « Article II (3) of the New York Convention […] does not contain an exhaustive list of raisons for invalidity, referring to only national law, least insofar as the invalidating reasons under national law are not internationally incompatible. » [20]. C'est dès lors conformément à la Convention de New-York que la Cour de cassation se positionne. Cette dernière a en effet adopté une jurisprudence constante en la matière en permettant l'application du droit du for à l'arbitrabilité et partant, de ses règles impératives et de ses lois de police [21]. Elle a ainsi jugé que « le juge saisi d'un déclinatoire de juridiction doit exclure l'arbitrage si, en vertu de la loi du for, le litige ne peut être soustrait à la juridiction des tribunaux étatiques » [22]. En d'autres termes, une clause compromissoire dans une matière régie par une loi de police fixant la compétence des juridictions belges est admise, si et seulement si, le tribunal arbitral applique le droit belge ou s'il applique un standard au moins équivalent sur les points en litige [23]. Eu égard au cas d'espèce soumis à la Cour de cassation, la mise à l'écart de la clause compromissoire n'est pas dénuée de tout problème. En effet, la question reste ouverte de savoir si la loi de transposition bulgare, applicable au litige, peut être écartée au profit de la loi belge. Si ces lois de transposition doivent être considérées comme octroyant un standard de protection équivalent, il n'y a pas lieu d'écarter la clause arbitrale en se basant sur la loi de police belge. La Cour de cassation juge toutefois dans son arrêt du 5 avril 2012 que le juge du fond peut rejeter « l'application d'une clause d'arbitrage valable conformément à une loi étrangère [choisie par les parties] », en se fondant sur le droit du for qui ne permet pas qu'un tel litige puisse être soumis à l'arbitrage [24]. Partant, en suivant sa position sur l'arbitrabilité des litiges dans une matière régie par une loi de police et en permettant dès lors d'écarter une clause arbitrale, il semblerait que la Cour de cassation ait considéré que la loi bulgare ne pouvait être déclarée équivalente à la loi belge (sur cette problématique, voy. les développements infra).

Afin de répondre à la question préjudicielle qui lui est posée, la Cour de justice emploie, sans les identifier, deux contextes de raisonnement. Elle semble donner à la fois une réponse en droit international privé et une réponse en droit européen. Au regard de ce dernier contexte de raisonnement, la Cour laisse des questions en suspens.

Autonomie de la volonté - Dans le contexte de droit international privé, la Cour rappelle l'importance du principe fondamental de l'autonomie de la volonté consacré à l'article 3 de la Convention de Rome (art. 3 du Règlement Rome I), lequel est limité par le jeu des lois de police et des dispositions impératives [25]. Elle déclare que « pour donner plein effet au principe d'autonomie de la volonté des parties au contrat, pierre angulaire de la Convention de Rome, reprise dans le Règlement Rome I, il y a lieu de faire en sorte que le choix librement opéré par ces parties quant à la loi applicable dans le cadre de leur relation contractuelle soit respecté, […], de sorte que l'exception relative à l'existence d'une loi de police', au sens de la législation de l'Etat membre concerné, telle que visée à l'article 7, 2., de cette convention, doit être interprétée de manière stricte » [26]. L'importance accordée par la Cour à ce principe se déduit également des conditions strictes qu'elle adopte afin de pouvoir invoquer utilement la loi de police belge de transposition en lieu et place de la loi bulgare. La Cour se réfère en effet à l'article 7, 2., de la Convention de Rome quant à la question de savoir si la loi choisie par les parties peut être écartée au profit de la loi nationale de transposition. Cet article ne prévoit pas explicitement de condition particulière pour l'application des dispositions impératives de la loi du for, ce que la Cour prend soin de relever [27]. Toutefois, assez curieusement, le dispositif semblerait ajouter deux conditions non expressément prévues par le point 2. de l'article 7, que sont la nature et l'objet des dispositions impératives [28]. En d'autres termes, la Cour reprendrait les conditions du point 1. de l'article 7, concernant l'application des dispositions impératives d'un Etat étranger, et les étendrait à l'application des dispositions impératives du for [29]. Il se peut cependant que la Cour ait paraphrasé le § 50 de son arrêt, lequel stipule que l'appréciation du caractère de « loi de police » d'une loi nationale s'effectue en tenant compte des termes de cette loi, de l'économie générale et des circonstances entourant son adoption.

Loi de police de l'article 7 de la Convention de Rome comme limite à l'autonomie de la volonté - Malgré la qualification par la Cour du principe d'autonomie de la volonté en « pierre angulaire » de la convention, ce principe peut être remis en cause par l'application d'une loi de police ou d'une disposition impérative (respectivement art. 3, 2. et 7 de la Convention de Rome et art. 3, 3. et 4. et art. 9 du Règlement Rome I) [30]. Une loi de police déroge ainsi à la technique classique du conflit de lois. Une telle règle s'applique d'une part, sans passer par une règle de rattachement et d'autre part, même si la loi d'un autre Etat est désignée, notamment par l'exercice de l'autonomie de la volonté [31].

En poursuivant son raisonnement en droit international privé, la Cour rappelle sa jurisprudence antérieure dans l'arrêt Ingmar [32], où elle a jugé que le mécanisme d'indemnisation prévu par la directive sur l'agence commerciale présentait un caractère impératif [33]. De plus, dans l'arrêt Ingmar, la Cour a affirmé que la directive sur les agents commerciaux s'appliquait dès qu'il existait un lien étroit avec l'Union européenne et partant, a écarté la loi d'un Etat tiers désignée par les parties [34]. La question en l'espèce n'est cependant pas identique. En effet, la Cour est interrogée sur la question de savoir si une loi de transposition d'un Etat membre peut être écartée au profit d'une loi de transposition d'un autre Etat membre constitutive d'une loi de police, alors qu'elles ont toutes deux correctement transposé la directive en allant au-delà de la protection prévue. Afin d'y répondre, il convient de s'assurer que la loi belge de 1995 est bien une loi de police et correspond à l'hypothèse de l'article 7 de la Convention de Rome. Il revient au juge national, en l'espèce le juge belge, de qualifier la loi de 1995 relative à l'agence commerciale comme telle. Le juge est en principe libre pour ce faire, cette qualification pouvant être contrôlée dans l'ordre juridique européen [35] (voy. pour la mise en oeuvre des lois de police, développements infra). La Cour de justice rappelle en ce sens que « la qualification de dispositions nationales de lois de police et de sûreté par un Etat membre vise les dispositions dont l'observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique de l'Etat membre concerné, au point d'en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national dudit Etat membre ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci » [36]. Elle soumet cependant cette application au respect de la primauté du droit de l'Union européenne, en précisant que l'invocation des lois de police ne permet pas de contourner les obligations des Etats à se conformer au droit de l'Union [37].

En l'espèce, en fonction du libellé de l'article 27 (nouvel art. X.25 du Code de droit économique) et de l'économie générale de la loi belge sur l'agence commerciale, il ressort que le législateur belge a adopté une loi impérative dans le but de sauvegarder un intérêt important [38]. La position de la Belgique quant à la qualification de la loi de 1995 sur l'agence commerciale en tant que loi de police est donc claire [39]. Elle est d'ailleurs rappelée par la Cour au § 34 de l'arrêt commenté. Cette dernière avance par ailleurs un certain nombre de critères appelés à guider le juge national dans son appréciation du caractère de loi de police de sa loi nationale, notamment le critère de l'économie générale de la loi faisant apparaître le besoin de protéger les intérêts essentiels de l'Etat [40]. Il convient de mentionner le débat quant à la question de savoir si la loi du 13 avril 1995 passerait avec succès le test imposé par la Cour de justice. Soit on considère que cette loi ne vise qu'à protéger des intérêts privés et non des intérêts publics de la Belgique, la soustrayant dès lors à la qualification de loi de police [41]. Soit on qualifie cette loi en tant que loi de police dès lors qu'elle prévoit « de manière explicite le caractère internationalement impératif de certaines règles protectrices » [42]. La question reste débattue. La Cour affirme également que l'on peut se trouver face à une loi de police dans le cas « où la transposition dans l'Etat du for offre, par une extension du champ d'application d'une directive ou par le choix d'une utilisation plus étendue de la marge d'appréciation laissée par celle-ci, une protection plus grande des agents commerciaux en vertu de l'intérêt particulier que l'Etat membre accorde à cette catégorie de ressortissants » [43]. Ainsi, en permettant qu'une loi de transposition d'un Etat membre évince, en tant que loi de police, la loi choisie par les parties, la Cour se positionne clairement dans un raisonnement de droit international privé (autonomie de la volonté par rapport au mécanisme des lois de police). Toutefois, la Cour nuance son propos en précisant que la loi écartée étant une loi de transposition d'un autre Etat membre, l'appréciation du caractère impératif de la loi du for doit se faire de « façon circonstanciée » [44]. L'« appréciation circonstanciée » attendue du juge national devra certainement porter sur le principe d'équivalence entre législations harmonisées. Cette « appréciation circonstanciée » est un travail de droit comparé de grande ampleur, entraînant de ce fait un ralentissement d'instance, une augmentation des coûts et peut-être même une stratégie d'évitement du juge étatique [45].

Harmonisation minimale et principe d'équivalence - L'application de la loi de police d'un Etat membre est permise si elle ne constitue pas une entrave aux grandes libertés de circulation ou, tout en étant une entrave, si elle répond aux conditions de justification et de proportionnalité [46]. Dans un contexte non harmonisé, l'application de la loi de police d'un Etat membre, alors que la loi d'un autre Etat membre est applicable à l'espèce, est soumise au régime des entraves et partant, à l'examen de proportionnalité [47]. L'appréciation de la proportionnalité d'une mesure exige notamment la comparaison du contenu des lois nationales en présence par le biais du test d'équivalence [48].

Dans un contexte harmonisé, les lois de transposition et partant, les lois de police, bénéficient d'une présomption d'équivalence [49]. Ce principe d'équivalence s'entend comme une interdiction « aux autorités nationales d'imposer des exigences matérielles ou des mesures de contrôle dont l'effet est équivalent à celui de l'action déjà déployée par l'Etat membre de provenance de la marchandise, de la personne ou du service concerné. Peu importe que les exigences matérielles ou le mode de vérification soient différents dans l'Etat membre d'origine. Il suffit qu'ils assurent la poursuite de l'objectif légitime […] » [50]. Ainsi, dans le cadre d'une harmonisation, même minimale, les lois nationales de transposition peuvent être qualifiées d'équivalentes dès lors qu'elles se cantonnent au domaine harmonisé [51]. Partant, la loi choisie par les parties, pour autant qu'elle provienne d'un Etat membre, ne devrait pas pouvoir être écartée au profit de la loi de police d'un autre Etat membre, étant entendu que les diverses réglementations des Etats membres sont analogues [52]. Par conséquent, si les lois sont équivalentes, il est disproportionné d'appliquer la loi dérogeant au choix de la loi d'un autre Etat membre sous peine d'embarrasser inutilement la circulation des biens et des services dans l'Union.

Dans l'affaire commentée, la Cour rappelle, en suivant en cela l'enseignement de l'arrêt Ingmar, que la directive relative à l'agence commerciale a d'abord pour objectif d'harmoniser le droit des Etats membres dans le but de supprimer les restrictions à l'exercice de la profession d'agent commercial et d'uniformiser les conditions de concurrence dans l'Union européenne [53]. Cette directive s'inscrit dans le contexte d'une harmonisation minimale. Comme toute directive, elle lie les Etats membres quant au résultat à atteindre en les laissant libres quant à la forme et aux moyens pour la transposer. Elle est par contre minimale en permettant aux Etats de fixer un niveau de protection supérieur [54]. Un tel mode d'harmonisation n'exclut donc pas toute compétence nationale dans le domaine harmonisé, dès lors que les Etats membres restent libres d'adopter des dispositions plus strictes dans le domaine concerné [55]. En d'autres termes, « the applicable Community [European] legislation sets a floor, the Treaty itself sets a ceiling and the Member States are free to pursue an independent domestic policy between those two parameters » [56]. En l'espèce, le résultat imposé par la directive aux Etats membres consiste en une obligation de dédommager l'agent commercial après la fin du contrat [57]. Au-delà de ce seuil, les Etats restent libres d'une part, de choisir entre le système d'indemnité et le système de réparation du préjudice et d'autre part, d'opter pour les méthodes de calcul de l'indemnité et de réparation de leur choix [58]. Dès lors, les diverses législations nationales de transposition, comme en l'espèce les lois bulgare et belge, peuvent présenter d'importantes différences [59].

Ainsi, en raison du caractère minimal de la directive et de la possibilité d'étendre la protection qu'elle prévoit, la question se pose de savoir si la situation en cause se trouve dans le domaine harmonisé ou non harmonisé. Il convient de relever que la Cour raisonne dans le cadre de l'harmonisation du domaine de l'agence commerciale alors qu'en l'espèce l'exploitation du service de transport maritime se trouve hors du domaine harmonisé de la directive [60]. A cet égard, même si la Cour relève expressément que la directive n° 86/653 ne régit pas le contrat d'exploitation de transport maritime, elle analyse les dispositions nationales belge et bulgare à la lumière de cette directive et des mesures d'harmonisation qu'elle prescrit [61]. Toutefois, et ceci est surprenant, la Cour ne se prononce pas explicitement sur la question de savoir si la situation en cause se situe dans le domaine harmonisé de la directive. Par conséquent, elle n'analyse pas non plus les conditions d'application d'une loi de police au regard du test des entraves ou au regard de l'équivalence des lois de transposition [62].

En supposant que la Cour considère la situation comme relevant du domaine harmonisé [63], elle aurait donc dû analyser l'équivalence des lois de transposition bulgare et belge en répondant à la question de l'application de la loi de transposition belge en tant que loi de police. Elle ne le fait qu'indirectement en conseillant au juge national une analyse circonstanciée [64]. Etant entendu que des législations sont qualifiées d'équivalentes dès lors qu'elles « tendent au même but », en garantissant sa réalisation de manière analogue [65], il convient de s'interroger sur l'équivalence des lois de transposition en cause. Dans le cas d'espèce, tant la loi bulgare que la loi belge prévoient une indemnité en cas de rupture du contrat d'agence commerciale. Si les régimes sont qualifiés d'analogues, il serait dès lors contraire au principe d'équivalence des législations d'écarter la loi bulgare au profit de la loi belge. Toutefois, s'il s'avère impossible d'établir l'équivalence entre la loi nationale choisie par les parties et la loi du for, les dispositions de cette dernière constitutives de restrictions à la libre circulation s'appliquent, pour autant qu'elles soient nécessaires et proportionnelles au but poursuivi [66].

Dans l'hypothèse où la Cour aurait jugé que la situation se trouve hors du domaine harmonisé de la directive, la loi de police belge se serait appliquée si elle ne constituait pas une restriction ou, tout en étant une restriction, si elle répondait aux conditions du test de proportionnalité. La question en l'espèce reste ouverte, d'autant que la Cour n'a curieusement pas appliqué ce test [67]. Elle ne s'est d'ailleurs pas non plus prononcée sur l'existence ou non d'une entrave.

Tout en regrettant le fait que la Cour ne se soit prononcée ni sur la question de l'équivalence des lois nationales en présence, ni sur le respect des conditions du test de proportionnalité, il est possible d'avancer une explication à ce propos.

Une tentative d'explication de la réponse partielle de la Cour quant à l'application de la loi de police belge au détriment de la loi bulgare - La première explication a trait au fait que la juridiction nationale a uniquement interrogé la Cour sur la possibilité d'appliquer une loi de police nationale dans le but d'écarter la loi choisie par les parties et ce, conformément à l'article 7, 2., de la Convention de Rome. La Cour a limité sa réponse à la seule question qui lui était posée, sans aborder la question de l'existence d'une entrave. Un auteur a déduit de cet arrêt l'émergence d'une définition restrictive des lois de police dont le contenu serait proche de la notion d'ordre public [68]. Il a dès lors déduit de cet enseignement que les cours et tribunaux belges devront décider si tant la loi sur le contrat d'agence commerciale que la loi relative à la résiliation des concessions de vente exclusive sont des lois de police, émettant par ailleurs des doutes à cet égard [69]. La Cour n'a cependant pas, dans l'arrêt Unamar, modifié la notion de loi de police définie à l'article 9, 1., du Règlement Rome I. Cette notion était jusqu'à présent interprétée comme comprenant l'ancienne loi de 1961 relative aux concessions de vente exclusive [70].

Ensuite, la Cour ne s'est pas prononcée sur l'équivalence des lois de transposition en présence et ce, afin d'éviter probablement d'aborder un sujet trop sensible sur l'utilité d'une directive minimale. Quelle est en effet l'utilité d'une harmonisation minimale si les lois de transposition, allant au-delà de la seule protection minimale prévue par la directive, ne peuvent être imposées en tant que lois de police au nom du principe d'équivalence? Le point sensible étant, non pas de recourir à une harmonisation minimale, mais bien d'interdire aux Etats d'appliquer une protection allant au-delà de l'harmonisation minimale.

Il résulte de l'arrêt commenté que la loi choisie par les parties peut sans doute être écartée au profit de la loi du for, en tant que loi de police offrant une protection à l'agent commercial allant au-delà de celle prévue par la directive. Eu égard aux conditions données par la Cour, laissant une certaine marge d'appréciation aux juridictions saisies pour écarter la lex contractus, les parties au contrat font face à une grande incertitude en ce domaine [71]. On gagnerait dès lors en prévisibilité si une disposition semblable à celle concernant les relations de travail (art. 6 de la Convention de Rome et art. 8 du Règlement Rome I) était adoptée pour les agents commerciaux [72]. En d'autres termes, l'adoption d'une règle de conflit de loi bilatérale relative aux agents commerciaux permettrait de prévoir les cas dans lesquels le choix du droit applicable serait écarté au profit d'une autre loi [73].