1.Artikel 49 WCO verleent aan de schuldenaar de bevoegdheid om in het reorganisatieplan een gedifferentieerde regeling te voorzien voor bepaalde categorieën van schuldvorderingen, onder meer op grond van de omvang of de aard ervan. Indien het plan wordt goedgekeurd door de vereiste meerderheid van de schuldeisers (art. 54, tweede lid WCO), zal het, mits homologatie door de rechtbank, bindend zijn voor alle schuldeisers in de opschorting (art. 57, eerste lid WCO) [2]. Het is inmiddels genoegzaam bekend dat de wetgever de gronden tot weigering van de homologatie van het reorganisatieplan, en dus het toetsingsrecht van de rechter, heeft willen beperken: de rechter gaat enkel na of de door de WCO bepaalde pleegvormen zijn nageleefd en het reorganisatieplan niet in strijd is met de openbare orde (thans art. 55, § 3 WCO) [3]. Indien het plan aan deze vereisten niet voldoet, weigert de rechtbank de homologatie. De recente wetswijziging [4] heeft aan deze “alles of niets”-benadering een welkome facultatieve uitweg geboden: indien de rechtbank van oordeel is dat de pleegvormen of de openbare orde door het voorgestelde reorganisatieplan niet werden nageleefd, kan de rechtbank aan de schuldenaar toestaan dat deze een aangepast reorganisatieplan aan de schuldeisers voorlegt (art. 55, § 2 WCO).

2.In de praktijk bleken de grenzen van de aldus door de wetgever verwoorde toetsingsgronden snel bereikt; de wetgever laat nauwelijks een inhoudelijke controle door de rechtbank toe tenzij op het punt van een eventuele strijdigheid met de openbare orde.

Aangezien de wetgever niet alleen de rechtbank vleugellam heeft gemaakt maar ook aan de schuldenaar het monopolierecht heeft verleend om de pen vast te houden bij het opstellen van het plan (de schuldeisers wordt niet de bevoegdheid verleend om de inhoud van het plan (mee) te bepalen) [5], hoeft het niet te verwonderen dat in de doctrine pogingen werden ondernomen om de bestaande toetsingsgronden (“pleegvormen” en “openbare orde”) op te rekken en de rechtbank meer armslag te verlenen bij de homologatie van het plan. De rechtspraak is daarin voor beide toetsingsgronden gevolgd.

3.Zo blijkt “pleegvormen” een rekbaar begrip te zijn. Volgens het Grondwettelijk Hof dient daar immers onder verstaan te worden “alle bepalingen van de WCO die de gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord beheersen” [6]. Anders dan de bewoordingen van artikel 55, § 3 WCO doen vermoeden, voert de rechter dus niet louter een vormelijke controle uit (bv. naleving van de termijnen bepaald door art. 44 WCO) maar kan hij tevens een beperkte inhoudelijke controle verrichten, bijvoorbeeld door na te gaan of de rechten van de schuldeisers adequaat en voldoende duidelijk werden beschreven (art. 47, § 2 en 48 WCO).

4.Ook wat het “openbare orde”-begrip betreft, leken de gevallen waarin op deze grond de homologatie kan worden geweigerd, aanvankelijk eerder beperkt: de wetgever heeft uitdrukkelijk laten verstaan dat in dit begrip geen principes moeten worden ondergebracht die kennelijk niet van openbare orde zijn, zoals de insolventierechtelijke paritas-regel (art. 8 Hyp.W.) [7]. Overigens is de paritas-regel niet aan de orde bij een procedure van gerechtelijke reorganisatie (de overdracht onder gerechtelijk gezag uitgezonderd), aangezien er geen sprake is van samenloop [8]. Aan de paritas-regel komt dus geen betekenis toe bij de beoordeling van een gedifferentieerde regeling van schuldeisers in het reorganisatieplan.

Al spoedig evenwel stak het gelijkheidsbeginsel alweer de kop op, maar dan in zijn constitutionele gedaante (art. 10 en 11 Gw.). Een bepaalde strekking in de rechtsleer en rechtspraak is van oordeel dat het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel van openbare orde is en ook geldt in puur privaatrechtelijke verhoudingen. Daarvoor wordt een beroep gedaan op het delicate leerstuk van de horizontale werking van grondrechten [9]. Dit moet toelaten een gedifferentieerde behandeling van categorieën van schuldeisers in het reorganisatieplan rechtstreeks te toetsen aan de differentiatiecriteria die door het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel worden opgelegd [10], en de homologatie ervan te weigeren wegens schending van de openbare orde indien die criteria niet zijn vervuld.

5.In het reeds aangehaalde arrest nr. 8/2012 is het Grondwettelijk Hof deze strekking bijgevallen. Volgens het Hof is het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie een algemeen rechtsbeginsel van openbare orde “dat niet louter een beginsel van behoorlijke wetgeving en behoorlijk bestuur is” en “personen [verbiedt] om verschillen in behandeling in het leven te roepen die niet redelijk zijn verantwoord” (r.o. B.15.5.).

Het Hof verwijst hiervoor naar zijn arrest nr. 17/2009 waarin het Hof het gelijkheidsbeginsel voor de eerste keer uitdrukkelijk van toepassing had verklaard in privaatrechtelijke, horizontale verhoudingen. In dit laatste arrest wordt evenwel gepreciseerd dat het bepalende criterium voor de onderwerping aan het verbod op discriminatie niet het regelgevende optreden van een persoon is, maar wel de machtspositie, in feite of in rechte, die een persoon in het rechtsverkeer inneemt en die hem in de gelegenheid stelt om op discriminerende wijze afbreuk te doen aan de rechten van anderen (r.o. B.10.4.) [11].

Die voorwaarde wordt in het arrest nr. 8/2012 weliswaar niet herhaald, maar de uitdrukkelijke verwijzing naar het arrest nr. 17/2009 kan moeilijk anders worden uitgelegd dan dat het Hof het bestaan van een machtspositie nog steeds als determinerend beschouwt opdat het gelijkheidsbeginsel in een privaatrechtelijke verhouding geldt. Volgens het Grondwettelijk Hof dwingt het algemene rechtsbeginsel van gelijkheid de rechter ertoe na te gaan of een gedifferentieerde regeling van de schuldeisers in het reorganisatieplan “redelijk verantwoord” is (r.o. B.15.5.). De redelijke verantwoording verwijst hier naar de klassieke differentiatiecriteria die door het Grondwettelijk Hof worden gehanteerd bij de beoordeling van een eventuele schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel [12]. Besluit de rechter tot een niet redelijk verantwoorde differentiatie, dan dient hij de homologatie te weigeren wegens schending van de openbare orde.

6.In het geannoteerde arrest van 7 februari 2013 [13] treedt het Hof van Cassatie deze rechtspraak van het Grondwettelijk Hof volledig bij, onder uitdrukkelijke verwijzing naar het arrest nr. 8/2012. In dit arrest oordeelt dus ook het Hof van Cassatie dat het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel in privaatrechtelijke verhoudingen moet worden nageleefd. Anders dan het Grondwettelijk Hof, lijkt het Hof van Cassatie hiertoe niet de voorwaarde te stellen dat er sprake moet zijn van een machtspositie.

De redelijke verantwoording moet volgens het Hof worden “beoordeeld op grond van het doel en de gevolgen van de bekritiseerde maatregel en van de aard van de betrokken beginselen; het gelijkheidsbeginsel, dat van openbare orde is, wordt miskend wanneer er geen redelijke verhouding van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het nagestreefde doel”. Aldus herhaalt het Hof van Cassatie de klassieke bewoordingen waarin het Grondwettelijk Hof de toetsingscriteria uiteenzet voor de beoordeling van een verschil in behandeling in het licht van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel [14]. Dit blijkt ook verderop in het arrest waar het Hof oordeelt dat de rechtbank moet nagaan of de gedifferentieerde regeling berust op “objectieve criteria die redelijk zijn verantwoord en of er een redelijke verantwoording van evenredigheid bestaat tussen die differentiaties en het nagestreefde doel, met name het behoud van de continuïteit van de onderneming via een akkoord van de schuldeisers over dat plan”.

7.Kan de uitkomst van beide arresten bekoren, in die zin dat de rechter een gedifferentieerde behandeling van de schuldeisers in het reorganisatieplan inhoudelijk kan toetsen, dan is dat veel minder het geval voor de rechtsgrond die daartoe wordt aangewend [15] en de invulling die beide arresten geven aan de te hanteren rechtmatigheidstoets.

8.Het uitgangspunt dat beide arresten hanteren, met name dat het gelijkheidsbeginsel een algemeen rechtsbeginsel is dat eveneens van toepassing is op privaatrechtelijke verhoudingen, staat immers volkomen haaks op de fundamentele beginselen van het privaatrecht [16]. Het publiek- en het privaatrecht steunen op een verschillend paradigma. Het publiekrechtelijke gelijkheidsbeginsel kan bijgevolg niet zonder meer worden getransponeerd naar het privaatrecht. Van de wetgever of een overheid, die het algemeen belang dienen, mag worden verwacht dat zij alle burgers op voet van gelijkheid behandelen (“verdelende rechtvaardigheid” in verticale verhoudingen) [17] en dat verschillen in behandeling kunnen worden verantwoord in het licht van de stringente criteria van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

Een burger daarentegen dient niet het algemeen belang, zodat diens vrijheid en appreciatiemarge veel ruimer is dan deze waarover de wetgever en de overheid beschikken. In de horizontale verhoudingen die door het privaatrecht worden beheerst, gelden de principes van de wilsautonomie en de contractvrijheid (gebaseerd op de “ruilrechtvaardigheid”) [18]. Elke burger bepaalt in beginsel vrij zijn rechtspositie en bepaalt dus naar willekeur of hij een contract sluit, met wie hij een contract sluit en welke inhoud dat contract zal hebben (onder voorbehoud van bepalingen van openbare orde, de goede zeden en het dwingend recht) [19]. De burger die weigert een contract te sluiten of die met de ene partij een contract afsluit aan andere voorwaarden dan met een andere partij, is daarvoor in beginsel geen verantwoording verschuldigd [20]. Van een burger wordt niet verwacht dat hij zijn optreden kan verantwoorden aan de hand van dezelfde stringente publiekrechtelijke differentiatiecriteria [21].

Het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel legt derhalve geen rechtstreekse verplichtingen op aan burgers onderling; de artikelen 10 en 11 van de Grondwet zijn enkel gericht tot de wetgever en de overheid [22].

Indien daarentegen aanvaard zou worden dat het gelijkheidsbeginsel een algemeen rechtsbeginsel is, zou daardoor het roer volledig worden omgegooid. Het zou betekenen dat de burger voortaan bij de bepaling van zijn rechtspositie eenieder gelijk dient te behandelen en dat hij daarvoor verantwoording moet kunnen afleggen volgens dezelfde criteria die op de wetgever van toepassing zijn. De fundamenten van het privaatrecht zouden daardoor volledig worden uitgehold. Ook de indirecte doorwerking van grondrechten vereist niet dat een inbreuk op een grondrecht in private verhoudingen volgens dezelfde criteria wordt beoordeeld als voor een overheid of de wetgever; dat is nochtans wel wat het Grondwettelijk Hof in zijn arrest nr. 8/2012 en het Hof van Cassatie in zijn arrest van 7 februari 2013 inzake het gelijkheidsbeginsel opleggen.

9.Het voorgaande betekent echter niet dat willekeur in het privaatrecht niet zou kunnen worden gesanctioneerd of dat het privaatrecht steeds een ongebreidelde uitoefening van de contractvrijheid zou dulden.

Bepaalde fundamentele rechten en vrijheden werken indirect door in het privaatrecht via geëigende normen en sancties. Zo werkt het gelijkheidsbeginsel door in private verhoudingen door tussenkomst van de wetgever, met name in de antidiscriminatiewetgeving die beperkingen oplegt aan de contractvrijheid [23]. Deze bijzondere wetgeving bewijst nogmaals dat het gelijkheidsbeginsel niet horizontaal werkt tussen burgers onderling [24]; dit is enkel het geval in de mate dat bijzondere wetgeving zulks oplegt [25].

Een tweede beperking van de contractvrijheid volgt uit het verbod op rechtsmisbruik. Onder omstandigheden kan contractweigering rechtsmisbruik uitmaken wanneer de vrijheid om niet te contracteren wordt uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen van de normale uitoefening van die vrijheid door een bedachtzaam en zorgvuldig persoon te buiten gaat [26]^, [27]. Uit de feiten die aanleiding gaven tot het geciteerde cassatiearrest van 7 oktober 2011 (in casu een ziekenhuis dat weigerde een overeenkomst met een arts-specialist af te sluiten, terwijl het soortgelijke overeenkomsten wel had afgesloten met andere artsen in dezelfde specialisatie), kan worden afgeleid dat in het bijzonder wanneer de weigering tot contracteren uitgaat van een partij die zich in een machtsverhouding bevindt, de contractweigering rechtsmisbruik kan uitmaken. Ook hierin kan men een wijze van indirecte doorwerking van het gelijkheidsbeginsel onderkennen [28]: het gelijkheidsbeginsel is hier de onderliggende waarde die het gedragspatroon verklaart [29] dat men van een partij, die zich in een machtsverhouding bevindt, verlangt en dat invulling geeft aan de criteria van het rechtsmisbruik [30].

10.Een tweede kritiek ten aanzien van beide arresten bestaat erin dat het merkwaardig is vast te stellen dat er voor de oplossing van een privaatrechtelijk geschil een beroep wordt gedaan op een publiekrechtelijk beginsel. Zulke capitulatie van het privaatrecht voor het publiekrecht werd in de rechtsleer reeds terecht bekritiseerd [31]. Het privaatrecht reikt immers zelf afdoende, algemene rechtsbeginselen en concepten aan om een onrechtmatige differentiatie van schuldeisers in het reorganisatieplan te sanctioneren, zodat voorrang moet worden gegeven aan een privaatrechtelijke oplossing [32]. Zo werden reeds genoemd: de kwalificatie als een partijbeslissing die te goeder trouw moet worden genomen, welke vereiste van openbare orde wordt geacht te zijn en waarbij de inhoud van die partijbeslissing marginaal kan worden getoetst [33], of het verbod op afwending van de functionele bevoegdheid die aan de schuldenaar werd toegekend voor het bepalen van de inhoud van het plan [34]. Zelf heb ik elders voorgesteld het reorganisatieplan te toetsen aan het verbod op rechtsmisbruik [35] (infra).

11.Een derde kritiek bestaat erin dat men door een beroep te doen op een publiekrechtelijk beginsel voor de oplossing van een specifiek privaatrechtelijk vraagstuk van de WCO-procedure, het paard van Troje lijkt te hebben binnengebracht in het privaatrecht.

De kwalificatie van het gelijkheidsbeginsel als een algemeen rechtsbeginsel van openbare orde overstijgt immers ruimschoots de specifieke context van de problematiek waarvoor deze oplossing werd gehanteerd, met name de problematiek van de machtsverhoudingen tussen de verschillende partijen bij het reorganisatieplan tijdens een procedure van gerechtelijke reorganisatie [36]. Als algemeen rechtsbeginsel zou het publiekrechtelijk gelijkheidsbeginsel in alle takken van het privaatrecht toegepast moeten worden. Privaatrechtelijke concepten en beginselen riskeren door dit potentiële “spillover effect” te moeten wijken voor het publiekrechtelijk gelijkheidsbeginsel, waardoor de oplossing van een privaatrechtelijk vraagstuk wel eens onvoorzienbare of misschien zelfs onwenselijk geachte contouren kan aannemen. Wat bijvoorbeeld te denken van een schuldenaar die, buiten een geval van samenloop en achterstelling, beslist om bepaalde schuldeisers wel, en andere schuldeisers nog niet te betalen? Vermits de paritas-regel niet van toepassing is zolang er nog geen concursus creditorum is ingetreden, wordt het optreden van de schuldenaar klassiek getoetst aan de algemene zorgvuldigheidsnorm. Zal de schuldenaar er voortaan op bedacht moeten zijn dat hij zal moeten kunnen aantonen dat het verschil in behandeling berust op een objectief onderscheidingscriterium, dat dit criterium pertinent is in het licht van de door hem nagestreefde doelstellingen en dat het verschil in behandeling proportioneel is ten aanzien van de nagestreefde doelstelling? Zal een schuldeiser aan de hand van deze publiekrechtelijke criteria moeten kunnen verantwoorden waarom hij aan de ene contractpartij een langere betalingstermijn gunt dan aan een andere contractpartij? Zal de ene schuldeiser op grond van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel kunnen aanvechten dat de andere schuldeiser voorrang geniet op basis van een zekerheidsrecht of een zekerheidsmechanisme [37]?

Men zou natuurlijk op elk van deze vragen negatief kunnen antwoorden door te betogen, onder verwijzing naar het arrest van het Grondwettelijk Hof nr. 17/2009, dat er in elk van deze gevallen in beginsel geen sprake is van een machtsverhouding die de toepassing van het gelijkheidsbeginsel rechtvaardigt, maar (ex ante) rechtszekerheid verschaft dat antwoord niet: het zal immers a posteriori van de rechter afhangen om te bepalen of er sprake is van een machtsverhouding, en dus volgens welke criteria (publiekrechtelijke criteria volgens het gelijkheidsbeginsel indien er een machtsverhouding is, of de privaatrechtelijke algemene zorgvuldigheidsnorm indien er geen machtsverhouding bestaat) het optreden van de schuldenaar of schuldeiser moet worden getoetst.

Het is daarom verkieslijker om privaatrechtelijke problemen op te lossen aan de hand van privaatrechtelijke normen en concepten, waar nodig gekleurd door de indirecte horizontale werking van de grondrechten.

12.In het geannoteerde arrest van 13 maart 2014 werpt het Hof van Cassatie het over een andere boeg. De gedifferentieerde behandeling van schuldeisers in een reorganisatieplan dient te beantwoorden aan twee cumulatieve, inhoudelijke voorwaarden: (i) het moet functioneel zijn, i.e. het verschil in behandeling moet bijdragen tot de verwezenlijking van de doelstelling van de gerechtelijke reorganisatie en dus tot de continuïteit van de onderneming (cf. art. 16 WCO) en (ii) het verschil in behandeling moet proportioneel zijn ten aanzien van die doelstelling, hetgeen door de rechter marginaal getoetst wordt. Een plan waarbij een schuldeiser door een meerderheidsbesluit gebonden wordt aan een gedifferentieerde behandeling die niet aan deze vereisten voldoet, is volgens het Hof strijdig met de openbare orde.

13.Men herkent hierin twee bijzondere toetsingscriteria van rechtsmisbruik, met name (i) het verbod op doelafwending luidens hetwelk rechten die voor een specifiek doel zijn verleend niet van dat doel mogen worden afgewend [38] en (ii) het proportionaliteitscriterium [39]. Beide criteria worden door het Hof meteen geconcretiseerd voor de beoordeling van de gedifferentieerde behandeling van schuldeisers in een re­organisatieplan. Ook de marginale toetsing wijst er onmiskenbaar op dat het Hof thans het verbod op rechtsmisbruik, en dan in het bijzonder de twee genoemde, bijzondere en door het Hof geconcretiseerde, toetsingscriteria van rechtsmisbruik, als standaard hanteert [40]. Elke verwijzing naar het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel blijft voortaan achterwege. De rechter zal een gedifferentieerde behandeling voortaan dus niet meer rechtstreeks dienen te toetsen aan het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel maar aan de privaatrechtelijke criteria van rechtsmisbruik.

Deze paradigmawijziging van het Hof van Cassatie kan dan als volgt worden geduid. Met het oog op de verwezenlijking van de continuïteit van de onderneming, verleent de wetgever in artikel 49 WCO aan de schuldenaar, in afwijking van het principe van artikel 1134, eerste lid BW, een ius variandi, een eenzijdig wijzigingsrecht (preciezer: wijzigingsbevoegdheid) om de inhoud van de overeenkomsten gesloten met elk van zijn schuldeisers eenzijdig te wijzigen en de verschillende categorieën van schuldeisers daarbij verschillend te behandelen. De schuldenaar heeft ter zake een monopolie en deze wijziging is bindend voor de schuldeisers niettegenstaande zij daarin niet individueel hebben toegestemd, mits het plan althans met de bij wet voorziene meerderheden werd goedgekeurd. De keerzijde van de medaille is echter dat de schuldenaar, die aldus duidelijk in een machtsverhouding staat tegenover zijn schuldeisers, geen rechtsmisbruik mag plegen door de eenzijdige wijzigings- en differentiatiebevoegdheid af te wenden van het doel waarvoor het hem door de wetgever werd verleend [41]. Het verbod op rechtsmisbruik vereist ook dat de voorgestelde wijzigingen en differentiaties niet verder strekken dan hetgeen vereist is voor het bereiken van de continuïteitsdoelstelling. In geval van rechtsmisbruik bestaat de passende sanctie er dan in dat de homologatie van een dergelijk plan wordt geweigerd.

14.De toevoeging van het Hof dat een gedifferentieerde behandeling die niet aan beide criteria beantwoordt in strijd is met de openbare orde, lijkt verklaard te kunnen worden door artikel 55 (thans, § 3) WCO dat bepaalt dat de rechter de homologatie slechts kan weigeren indien hetzij de pleegvormen niet werden nageleefd, hetzij het plan strijdig is met de openbare orde. Indien deze toevoeging zo moet worden verklaard, lijkt zij overbodig te zijn. De vaststelling van rechtsmisbruik zou namelijk reeds moeten volstaan om de homologatie op die grond te weigeren, ook al is die weigeringsgrond niet uitdrukkelijk door de wetgever voorzien: elk door de wet verleend recht of bevoegdheid is immers onderworpen aan het algemene rechtsbeginsel op het verbod van rechtsmisbruik, tenzij de bedoeling van de wetgever vaststaat dat hij de toepassing van dat rechtsbeginsel heeft willen uitsluiten [42]. Welnu, uit de bewoordingen van artikel 55 (thans, § 3) WCO kan men alvast niet afleiden dat de wetgever de toepassing van dit algemeen rechtsbeginsel zou hebben willen uitsluiten.

15.Het cassatiearrest van 13 maart 2014 verdient bijval. Het Hof van Cassatie verkiest een privaatrechtelijke oplossing voor een privaatrechtelijk probleem. De marginale toetsing van het rechtsmisbruik beantwoordt beter aan de vrijheid en de appreciatiemarge die aan de burger in privaatrechtelijke verhoudingen wordt gelaten, welke ruimer is dan de marge die aan de wetgever of overheid wordt gelaten door de differentiatiecriteria van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel [43]^,  [44]. Ook om die reden was de rechtstreekse toetsing van het reorganisatieplan aan de publiekrechtelijke differentiatiecriteria van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel “typevreemd” te noemen. Vanuit theoretisch oogpunt althans zou de toepassing van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel tot een strengere beoordeling moeten leiden dan de marginale toetsing van het rechtsmisbruik [45]^,  [46], omdat beide toetsingsgronden nu eenmaal ontwikkeld werden voor een andere bestemmeling met een verschillende beleidsmarge.

Het arrest verdient ten slotte ook bijval omdat de paradigmaverschuiving (van grondwettelijk gelijkheidsbeginsel naar het privaatrechtelijk leerstuk van het rechtsmisbruik) de deur dichtdoet voor het hierboven aangehaalde risico op onvoorziene of misschien zelfs ongewenste “spillover effecten” in andere takken van het privaatrecht.