1.A voir le nombre de cas dont la presse fait régulièrement état, le « plagiat » musical serait répandu [2]. Les cas d'accusation (parfois farfelus) égrenés par les quotidiens d'information se retrouvent toutefois rarement devant les prétoires, la pratique conduisant les prétendus plagiés et plagiaires à régler leur différend en « interne », au sein des sociétés de gestion collective.

Dans les quelques cas où une solution non contentieuse ne peut être trouvée, le juge est appelé à la rescousse et le terme imprécis de « plagiat » cède devant celui plus rigoureux (et seul juridiquement exact) de contrefaçon.

Les cas de contrefaçon musicale présentent une vertu. Bien souvent, ils autorisent une appréciation avancée de la compréhension de certains fondamentaux du droit d'auteur par les juridictions. C'est que les juges, plus à l'aise probablement avec les arts de la plume ou du pinceau qu'avec celui de la lyre, prennent souvent un soin particulier à motiver leurs décisions lorsqu'ils sont appelés à se prononcer sur le caractère protégeable et/ou contrefaisant d'une oeuvre musicale. L'arrêt reproduit ci-dessus rendu dans l'affaire Madonna s'inscrit dans cette veine.

Celui-ci appelle de nombreux commentaires. L'ensemble de ceux-ci ne peut toutefois être relayé dans cette note, certains requérant d'importants développements. Nous irons donc à l'essentiel, en nous limitant par ailleurs à la seule question de l'originalité [3].

Après être rapidement revenu sur les rétroactes de cette affaire (I), nous situerons cet arrêt dans le cadre des développements récents sur la question de l'originalité au niveau de la Belgique et de l'Union européenne (II). Nous nous focaliserons ensuite sur l'appréciation de l'originalité en matière musicale, spécialement au regard de la motivation de la cour d'appel (III), et émettrons un certain nombre de considérations critiques (IV). Enfin, l'on conclura par de brèves observations à la frontière du juridique et de la musique (V).

2.Le litige oppose depuis 2005 l'auteur-compositeur mouscronnois Salvatore Acquaviva aux éditeurs de Madonna pour le territoire belge. Le premier reproche à la seconde d'avoir reproduit dans la chanson « Frozen » plusieurs éléments originaux de sa chanson « Ma vie fout l'camp », dont il allègue l'antériorité. Le passage litigieux se limite à quelques mesures du premier couplet, à savoir suivant la notation employée par la cour d'appel: « 3.3.3. 2.2.2. 1.7.1. » répétées à deux reprises (« Ma vie fout l'camp ») et qui se retrouvent sous une forme comparable mais avec une note de plus dans « Frozen » (« 3.3.3.2. 2.2.2. 1.7.1. »). Pour le lecteur qui dispose d'une connaissance élémentaire du solfège, la mélodie dont question est « Do Do Do, Si Si Si, La Sol La » (en La mineur sur un accord de tonique pour « Ma vie fout l'camp ») [4].

En première instance, le juge des cessations montois a conclu assez rapidement à l'originalité de l'oeuvre en général et du passage litigieux en particulier et a estimé qu'il existait « sans doute possible 'une' évidente parenté » entre la mélodie d'Acquaviva et celle de Madonna. L'essentiel du débat s'est alors déroulé sur le terrain du caractère indépendant ou non de la création de la seconde oeuvre. Le juge a estimé qu'il résultait à suffisance de l'ensemble des faits soumis à son pouvoir souverain d'appréciation que Madonna avait eu accès à la chanson d'Acquaviva, lequel accès établissait l'emprunt. Aussi a-t-il conclu à l'existence d'une contrefaçon [5]. Appel a été interjeté.

3.L'année suivante (2006), Acquaviva, Madonna et leurs éditeurs respectifs se sont vus assignés en contrefaçon devant le tribunal de grande instance de Paris par les auteurs d'une oeuvre intitulée « Bloodnight », dont le début du thème est similaire au passage litigieux dont question. Ce fait intervenu postérieurement à l'audience à laquelle la cause avait été prise en délibéré par la cour d'appel de Mons a justifié une réouverture des débats [6].

Par jugement (définitif et non frappé d'appel) rendu le 6 janvier 2012, le tribunal de grande instance de Paris a débouté les demandeurs, considérant au regard de l'expertise qu'il avait sollicitée que la contrefaçon n'était pas caractérisée car le passage litigieux est couramment utilisé et n'est dès lors pas susceptible d'appropriation (défaut d'originalité).

4.Dans l'arrêt reproduit, la cour d'appel a conclu dans le même sens, estimant que « la partie de la ligne de mélodique de 'Ma vie fout l'camp' se retrouvant dans 'Frozen' ne présente pas une originalité suffisamment marquée pour justifier cette protection ». Aussi, toutes les considérations tenant au caractère indépendant ou non de l'oeuvre de Madonna (et qui avaient justifié la solution de première instance) devenaient sans pertinence. L'appel est fondé, la décision du premier juge mise à néant et Madonna rétablie dans son honneur (Like a Virgin...).

5.Le refrain est désormais connu, l'originalité s'entend d'une « création intellectuelle propre à son auteur ». Bien que la notion ne figure pas dans la directive n° 2001/29/CE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, la Cour de justice de l'Union européenne a estimé dans son arrêt Infopaq de 2009 que l'objectif d'harmonisation appelait une définition européenne de l'originalité. Aussi, au regard du droit international et du droit dérivé, elle a fourni la définition précitée, qu'elle n'a de cesse de répéter depuis lors [7]. Ses interventions subséquentes ont permis de préciser notamment le caractère unique du critère de l'originalité, applicable à tout type d'oeuvre [8], de même que son rattachement à la conception traditionnelle de l'originalité comme « l'empreinte de la personnalité de l'auteur » [9]. Elle a par ailleurs lesté la définition de quelque contenu en énonçant que l'originalité découlera des « choix libres et créatifs » effectués par l'auteur [10] et que ne pourra être considéré original ce qui est « dicté» par des considérations techniques, des règles ou des contraintes qui ne laissent pas de place pour une liberté créative » [11].

En outre, la Cour de justice a clairement énoncé que les parties d'une oeuvre sont protégées au même titre que l'oeuvre entière à partir du moment où elles participent de son originalité (et donc sont elles-mêmes originales) [12]. Enfin, en définissant la notion de reproduction partielle par référence à l'originalité, la Cour de justice fait coïncider l'étendue de l'originalité et l'étendue de la protection [13]^, [14].

6.La cour d'appel de Mons souscrit à cette définition et à ces principes. Il faut dire que pour le juriste belge, la conception « européenne » de l'originalité résonne harmonieusement avec la façon dont on la conçoit traditionnellement dans notre pays.

Au sommet de la pyramide judiciaire, c'est d'abord dans un arrêt de la Cour de justice Benelux que l'on a pu trouver une première définition de l'originalité, laquelle devait s'entendre comme l'« empreinte de la personnalité de l'auteur » [15]. On relèvera de manière incidente que l'emploi par la cour d'appel de Mons du terme « marqué » pour qualifier l'originalité y trouve son origine. Cet emploi est toutefois impropre [16] et l'on ose espérer qu'il n'aura pas pesé sur la solution [17].

Dans la foulée de la Cour Benelux, notre Cour de cassation a rapidement suivi et sa jurisprudence est demeurée constante depuis ses premières interventions de 1989 [18], sous une réserve. En effet, en 2012, la Cour de cassation a entendu conformer sa formulation de l'originalité au libellé européen, mais d'une manière quelque peu maladroite. Elle a énoncé que pour être protégée par le droit d'auteur, une oeuvre doit être originale en ce sens qu'elle est une création intellectuelle propre à son auteur, mais qu'elle ne doit pas porter l'empreinte de la personnalité de son auteur [19]. Le deuxième membre de la proposition étant rigoureusement contraire tant à sa propre jurisprudence qu'à celle de la Cour de justice, la doctrine a unanimement condamné cette erreur de plume [20]. Aussi, il est heureux qu'à la faveur d'un récent pourvoi, la Cour de cassation ait rectifié le tir [21]. Correction d'autant plus appréciée que certains juges avaient suivi l'interprétation erronée de la Cour de cassation [22], erreur dans laquelle n'a pas versé la cour d'appel de Mons, qui à raison prend ses distances par rapport à l'arrêt de 2012.

Pour le surplus, on notera que l'idée de « choix libres et créatifs » avancée par la Cour de justice se retrouve de longue date dans la doctrine belge, sous l'une ou l'autre forme [23]. On la retrouve également dans la jurisprudence [24]. Enfin, les principes de la protection des parties originales d'une oeuvre au même titre que l'oeuvre entière et de la concordance entre l'étendue de l'originalité et l'étendue de la protection sont classiques [25].

7.L'originalité est parfois présentée comme un « critère à géométrie variable » [26]. Cela ne signifie pas toutefois qu'elle change de nature. Il ne pourrait d'ailleurs en aller ainsi puisque la Cour de justice s'emploie à harmoniser le critère de l'originalité, unique pour tout type de création. Aussi l'affirmation de la cour d'appel suivant laquelle l'originalité s'apprécie différemment selon le genre de l'oeuvre est erronée [27]. Par contre, il est vrai que l'originalité se manifeste différemment suivant le type d'oeuvre [28], ce qui conduit les juridictions à employer des outils différents suivant qu'elles sont confrontées par exemple à une oeuvre graphique ou à un programme d'ordinateur. C'est aussi le cas en matière musicale.

8.A titre liminaire, il convient de relever que la cour d'appel affirme le caractère original de la chanson « Ma vie fout l'camp » dans son ensemble. Elle se penche ensuite sur l'originalité d'une partie de celle-ci, en l'occurrence la mélodie litigieuse. Par ailleurs, elle reprend la distinction entre la mélodie, l'harmonie et le rythme, rappelant que la première est appropriable par elle-même tandis que les deux derniers ne le sont qu'en combinaison avec la première. Il s'agit là d'une doctrine classique [29]. En l'espèce, aucune référence n'est faite par la cour à l'harmonie et au rythme. Elle se concentre exclusivement sur la mélodie.

9.En l'occurrence, la cour dénie à la mélodie litigieuse tout caractère original en ce qu'elle serait banale. L'emploi par les juges du critère de la banalité est fréquent [30]. Par exemple, la 7^e chambre de la cour d'appel de Gand en a fait un élément récurrent de sa motivation type [31]. Spécialement dans les litiges en matière musicale dernièrement soumis aux juridictions belges, on retrouve chaque fois une référence à la banalité de la mélodie [32]. Par exemple, dans une affaire Barzotti, les juges ont repoussé l'argument des défendeurs tiré du défaut d'originalité car ils « (…) ne démontrent pas que l'ensemble ainsi constitué par les huit premières mesures du morceau de P. Wathelet se retrouverait dans une oeuvre antérieure ou ferait partie d'un fond (sic) musical commun et serait donc banal » (nous soulignons) [33].

Dans une affaire Michael Jackson (Give in to me), les juges ont estimé que les deux oeuvres en litige ont « (…) par rapport aux oeuvres musicales antérieures, un début qui est effectivement assez banal et correspond plus ou moins à un motif primitif mais que leurs trois dernières notes sont caractéristiques et présentent un caractère original, tant par les intervalles successifs que par l'harmonie qui les soutient » (nous soulignons) [34].

On le voit, c'est essentiellement en considération des antériorités que les juges envisagent le caractère banal d'un motif musical. L'arrêt reproduit de la cour d'appel de Mons s'inscrit dans la même voie. Aussi disons-le sans ambages, cette pratique de l'examen de l'originalité musicale sur fonds d'antériorités est de règle [35]. Il semble d'ailleurs en aller de même en France [36]. En un sens, l'originalité ainsi entendue se confondrait avec la nouveauté (alors que la cour rappelle expressément que là n'est pas le critère de protection), ce qui est critiquable, sauf à faire l'objet d'affinements. Nous y reviendrons infra (n° 17).

10.Toutefois in casu, la cour d'appel ne semble pas réduire la banalité (suivant une première acception) à l'absence de nouveauté. En effet, elle énonce qu'« il est admis que, pour démontrer le manque d'originalité d'une oeuvre, notamment en raison de son caractère banal, des oeuvres postérieures peuvent également être prises en compte » (nous soulignons). La chose est surprenante au regard des précédents en la matière, dans lesquels les « postériorités » ont chaque fois été repoussées par le juge [37]. D'un autre côté, l'on peut parfaitement admettre que l'existence de multiples occurrences d'un même motif musical puisse constituer un indice de ce qu'il n'est pas propre à celui qui s'en prétend auteur. Ils seraient trop nombreux à parvenir au même résultat pour que l'on puisse considérer le motif en question comme témoignant d'une personnalité [38]. Sur ce point, les postériorités pourraient être d'une certaine pertinence. Pour le reste, la question reste entière de savoir ce qu'il faut entendre par banalité lorsqu'on ne la réduit pas à une sorte d'absence de nouveauté « éprouvée » (nous reviendrons brièvement sur cette seconde acception de la banalité infra dans nos conclusions, n° 21).

11.Pour être destructrices d'originalité, les antériorités (voire les postériorités) doivent évidemment présenter certaines similitudes avec le motif dont l'originalité est revendiquée. L'arrêt est sur ce point particulièrement intéressant. On peut en effet y lire que « (…) la cour a constaté que d'autres antériorités relevées présentent également un caractère très proche de la chanson 'Ma vie fout l'camp' et une similarité à l'audition qui peut être aisément perçue par une oreille non avertie, sans procéder à une savante analyse (…) » (nous soulignons).

L'arrêt se poursuit avec un renvoi au rapport de l'expert d'Acquaviva, selon lequel il n'existe aucune similarité (objective ou à l'audition) entre les antériorités et « Ma vie fout l'camp ». La cour repousse toutefois cette analyse au motif qu'elle « (…) décèle, à l'oreille, aux termes d'une première écoute, une similarité manifeste de 'Ma vie fout l'camp' avec les chansons 'The Nights The Lights Went Out in Georgia' (…) et 'Livin'On A Prayer' [qui figurent parmi les antériorités] (…), ces similarités s'accentuant lors d'auditions répétées » (nous soulignons).

Ainsi le principe est posé: aux fins de déterminer si une antériorité peut être valablement opposée, c'est au juge qu'il revient d'apprécier le caractère suffisant des similitudes. Quant aux modalités, de nombreuses questions demeurent.

D'abord, il n'est pas clair si les conseillers à la cour d'appel de Mons ont estimé qu'il fallait considérer la perception par une oreille non avertie ou s'ils ont fait état de ce que eux conseillers disposaient d'une oreille non avertie, quoique la référence dans l'exposé des principes au « point de vue de l'auditeur moyen, non spécialiste » semble accréditer la première hypothèse. Si, au contraire, la seconde hypothèse devait s'imposer, il eut été opportun de préciser que les conseillers étaient eux-mêmes représentatifs de l'auditeur moyen. D'autres avant eux ont pris ce soin [39].

Ensuite, la question de l'ampleur que doivent atteindre les similitudes n'est pas exposée. En l'occurrence, le juge constate seulement qu'elles étaient manifestes de son point de vue. Pour le surplus, on doit se contenter du rappel de la règle générale de l'appréciation synthétique, selon laquelle il convient de s'attacher aux ressemblances plutôt qu'aux différences entre les oeuvres, ce qui n'en dit pas long quant à son application concrète.

Enfin, l'on ne sait si l'impression générée par la première écoute suffit, ou s'il faut nécessairement procéder à de multiples auditions (qui en l'espèce ont conforté cette première impression). Il s'agit là d'un point particulièrement important, la méthode employée étant de nature à influencer le résultat, comme il ressort clairement de l'affaire Eminem [40].

12.Ce n'est pas la première fois que les juges se fient à leur oreille aux fins de déterminer l'originalité d'une oeuvre musicale par rapport à une antériorité. Ainsi dans une ancienne affaire Ninja-Nanja, le juge avait repoussé l'originalité revendiquée notamment au motif que « (…) l'audition des deux chansons 'Ninja-Nanja' et 'Je n'aime que toi' et l'enregistrement simultané, par superposition, de ces oeuvres entraînent chez l'auditeur le sentiment, et même l'assurance, de n'entendre qu'une seule oeuvre, en raison de la similitude presque parfaite de ces deux oeuvres » [41] (nous soulignons).

Plus récemment dans l'affaire Barzotti déjà évoquée, l'originalité revendiquée a été déniée notamment au motif que « (…) il ressort tant de l'audition des documents sonores déposés par les parties que de l'examen des partitions, que les douze premières notes de 'Nuit d'été à Yxos' (quatre mesures) sont la reproduction fidèle des premières mesures d'une chanson de Salvatore Adamo intitulée 'Si tu étais' » [42] (nous soulignons).

13.Par ailleurs, ce test de l'audition est couramment employé au stade de la contrefaçon musicale [43]. Dans une autre affaire Michaël Jackson (You are not alone), le juge avait d'ailleurs considéré que son résultat était déterminant, dans la mesure où « (…) de partituur niet wezenlijk bestemd is om te worden geanalyseerd door musicologen, maar om verklanging mogelijk te maken en dus te worden gehoord » [44].

A ce propos, et de manière assez remarquable, la cour opère le lien entre contrefaçon et originalité lorsqu'elle indique que « La ressemblance doit s'apprécier de façon synthétique, du point de vue de l'auditeur moyen, non du spécialiste, sans mettre l'accent sur les différences. Cette analyse synthétique se retrouve en amont, pour apprécier l'originalité, et en aval, pour juger la contrefaçon. » (nous soulignons).

Ceci nous paraît tout à fait exact et l'on se réjouit de ce que ce soit énoncé aussi clairement (ce pour la première fois à notre connaissance).

14.Reste la question de l'expertise. C'est un fait, en matière musicale, les juges recourent toujours à l'expertise [45] de sorte qu'elle serait de règle. Il en va de même en France [46]. S'agissant spécifiquement de vérifier le caractère protégé de l'oeuvre du demandeur, elle peut s'avérer particulièrement utile [47].

L'expertise ne peut avoir pour objet que des constatations de fait ou un avis d'ordre technique [48]. Le juge ne peut déléguer à l'expert sa juridiction de sorte qu'il ne peut lui demander de donner un avis sur le bien-fondé de la demande [49]. Il a ainsi été jugé que contrevient à ces principes la mission confiée à l'expert de se prononcer sur la validité d'un brevet et la question de l'atteinte éventuelle à celui-ci [50]. De la même manière, l'expert désigné dans un litige en matière musicale ne pourra pas décréter le caractère original (et/ou contrefaisant) d'une oeuvre.

La tâche principale de l'expert consistera en réalité à identifier les antériorités pertinentes [51]. On relèvera à cet égard que dans cette affaire, l'expert désigné dans le cadre de la procédure devant le tribunal de grande instance de Paris, alors qu'il avait été chargé d'une mission portant uniquement sur l'examen des similitudes éventuelles entre les oeuvres en cause, a procédé d'initiative à une recherche complète d'antériorités.

L'expert remettra également un avis musicologique s'agissant des similitudes sur les plans mélodique, harmonique et rythmique. Les juges ne seront toutefois pas toujours enclins à le suivre sur ce point [52], préférant substituer leur propre impression auditive à l'opinion de l'expert, ainsi qu'on l'a vu plus haut. Sur ce point d'ailleurs, il arrivera que les avis rendus par plusieurs experts divergent, ce qui en soi peut suffire à expliquer que les juges s'en distancient et lui préfèrent le test de l'audition [53]. En l'espèce, tous les rapports d'expertise concluaient au caractère non protégeable, sauf celui commissionné précisément par Acquaviva. Ces deux éléments étaient de nature à relativiser les conclusions de ce dernier rapport.

Un autre point sur lequel l'expert pourrait à notre sens éclairer les juges concerne l'emprunt éventuel aux antériorités par le prétendu auteur. Nous reviendrons très brièvement sur ce point infra. Relevons simplement que l'avis de l'expert se fondera sur une analyse des probabilités d'emprunt [54].

15.A noter enfin un dernier élément pas si éloigné du domaine de l'expertise, à savoir le poids de l'avis de la SABAM (ou d'une autre société de gestion collective). La cour d'appel est ici on ne peut plus clair: l'avis de la société de gestion ne s'impose pas à elle [55]. La cour l'énonce à propos de la contrefaçon, mais il en va de même au stade de l'accès à la protection [56]. Ce rappel est heureux au regard de la position adoptée par le premier juge sur l'originalité. Celui-ci avait déduit l'originalité de l'oeuvre d'Acquaviva notamment de sa « reconnaissance » par la SABAM, la société de gestion collective l'ayant acceptée dans le portefeuille des oeuvres qu'elle protège, ce qui impliquait pour le juge qu'elle avait « nécessairement dû reconnaître le caractère premier de celle-ci ». C'était gravement se méprendre sur la portée du dépôt auprès de la SABAM. Celui-ci ne peut en aucun cas constituer une présomption d'originalité, la SABAM ne procédant à aucun contrôle quant à ce (le pourrait-elle seulement?).

16.L'arrêt reproduit pourrait appeler bon nombre de commentaires, donc certains ont déjà été distillés dans la section précédente. Pour le surplus, nous nous limiterons à trois éléments importants.

17.Premièrement, le rapport de l'originalité à la nouveauté (ou de la banalité suivant sa première acception). L'appréciation de l'originalité en matière musicale au regard des antériorités ne pose pas problème en soi. Toutefois, l'antériorité pour être destructrice d'originalité devra être pertinente. Ce qui signifie que l'antériorité devra présenter des similitudes suffisantes avec l'oeuvre dont l'originalité est revendiquée, mais encore qu'elle devra être opposable à l'auteur de l'oeuvre postérieure. F. De Visscher et B. Michaux écrivent dans leur Précis que « La nouveauté n'est pas le critère de la protection (…). Mais elle constituera un bon indice pratique de mesure de l'originalité parce que l'empreinte personnelle exigée par la loi signifie que l'auteur - même inconsciemment - n'a pas emprunté ou qu'il a fait plus qu'emprunter à des créations préexistantes; c'est donc par comparaison avec celles-ci que se déterminent les éléments originaux de l'oeuvre examinée; en pratique dès lors et en règle générale, l'originalité se mesure à la nouveauté. » (nous soulignons) [57].

La nouveauté est ainsi l'indice de l'absence d'un emprunt. On se situe donc sur le plan de l'administration de la preuve.

Suivant la doctrine (de ces auteurs) citée par l'arrêt, après que le demandeur a identifié et rendu vraisemblable ses choix libres et créatifs, il appartient au défendeur de les contredire, notamment en produisant des antériorités. Le cas échéant, le demandeur pourra encore tenter de les réfuter ensuite. Tel serait le schéma de répartition de la charge de la preuve [58].

Or exposé de la sorte, il nous semble qu'il manque une étape. En effet, on ne peut postuler que l'absence de nouveauté établit l'emprunt (au contraire de l'hypothèse inverse). La nouveauté en droit d'auteur s'entend en effet dans un sens relatif, c'est-à-dire en considération de la personne de l'auteur. En d'autres termes, il faut encore établir l'emprunt par l'auteur, et donc son accès ou à tout le moins sa possibilité d'accès à l'antériorité, sans quoi l'on flirte dangereusement avec l'exigence de nouveauté objective (c'est-à-dire absolue) qui est propre au droit de la propriété industrielle et n'a rien à faire en droit d'auteur [59].

Evidemment il ne peut être question d'imposer au défendeur la preuve (presque toujours impossible) de ce que le demandeur a effectivement emprunté aux antériorités qu'il aura identifiées. Mais une présomption d'emprunt pourrait être déduite de ce que l'antériorité en question est bien connue, fait partie du fonds commun ou encore a fait l'objet d'une large diffusion, de sorte que le demandeur ne pourra raisonnablement prétendre l'ignorer.

C'est un élément en ce sens qui manque dans la motivation de la cour d'appel. A-t-elle considéré qu'Acquaviva ne pouvait ignorer les antériorités qui lui étaient opposées? Peut-être. Toujours est-il qu'on aurait préféré retrouver un attendu similaire à celui-ci tiré de l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles dans l'affaire Barzotti: « (…) la chanson d'Adamo, étant antérieure de plusieurs années à la 'Nuit d'été à Yxos' et ayant connu un succès certain en Belgique, Pascal Wathelet ne pourrait prétendre ne pas en avoir eu connaissance » [60] (nous soulignons).

Relevons par ailleurs que si l'antériorité n'est pas de celles dont on peut estimer qu'elle ne pouvait être raisonnablement inconnue du demandeur, elle devrait encore pouvoir lui être opposable lorsque les similitudes ne peuvent être dues au hasard. Sur ce point, une expertise faisant état de probabilités de pareilles coïncidences sur le plan musical serait nécessaire (d'où notre suggestion sur le troisième élément de la mission de l'expert, voy. supra (n° 14, in fine)).

18.Cette première remarque appelle naturellement la seconde. D'aucuns auront en effet trouvé dans ce qui vient d'être dit une consonance familière avec le phénomène particulier de la création indépendante [61]. Ce moyen de défense, selon lequel c'est le hasard qui a conduit deux auteurs à parvenir à un même résultat, est chaque fois plaidé au stade de la contrefaçon en matière musicale. Il est toutefois rarement reçu [62]. Cela étant, la Cour de cassation admet cette éventualité et en a dessiné les contours dans l'affaire Michaël Jackson (You are not alone) s'agissant de la charge de la preuve. Elle a ainsi estimé que « Si une oeuvre présente des ressemblances importantes avec une oeuvre existant antérieurement, il appartient au juge du fond d'examiner si ces ressemblances avec l'oeuvre plus ancienne sont fortuites ou résultent d'emprunts conscients ou inconscients à cette oeuvre et qu'une infraction est ainsi commise aux droits d'auteur. En cas de ressemblances suffisantes entre les éléments originaux des deux oeuvres, l'auteur de l'oeuvre la plus récente est tenu de renverser la présomption de reproduction en rendant plausible le fait qu'il ne connaissait pas l'oeuvre antérieure ou qu'il ne pouvait raisonnablement en avoir connaissance. » [63].

Aussi l'on s'interroge. Puisque la cour d'appel indique (ainsi qu'on l'a vu supra, n° 13) que l'appréciation des ressemblances doit intervenir de la même manière en amont au stade de l'originalité et en aval à celui de la contrefaçon, faut-il en déduire que les règles propres au second stade doivent être transposées au premier? Apporter une réponse circonstanciée à cette question dépasserait le cadre restreint de cette note. Aussi se contentera-t-on de souligner qu'en l'espèce, pareille transposition nous paraîtrait de nature à donner une assise juridique plus solide à la motivation de la cour d'appel de Mons pour ce qui concerne le point soulevé dans notre première remarque [64].

19.La troisième remarque tient au rapport entre l'originalité et le principe de territorialité du droit d'auteur. Dans les circonstances propres de l'espèce, il faut bien reconnaître qu'il eût été délicat pour la cour d'appel de Mons de conclure autrement qu'à l'absence d'originalité du passage litigieux, dès lors que le tribunal de grande instance de Paris avait avant elle conclu en ce sens [65]. Il est vrai que l'application tant des règles de droit international privé que du caractère territorial du droit d'auteur conduit à ce que deux juges peuvent parfaitement rendre des jugements différents quant à l'originalité d'une seule et même oeuvre [66]. Toutefois, et même si leurs contenus ne peuvent être considérés identiques, les conditions d'originalité belge et française n'en demeurent pas moins relativement proches. Par ailleurs, l'affairement actuel de la Cour de justice à l'harmonisation du concept d'originalité peut être de nature à jouer un rôle non négligeable. D'autant plus que les juges belges semblent sur ce point désireux de suivre ses enseignements [67]. Peut-être au point vouloir de collaborer concrètement à cette harmonisation dans la mesure de leurs moyens.

20.Le juriste a jusqu'ici tenu la note. L'on ne pourrait toutefois conclure sans laisser s'exprimer, l'espace de quelques mesures, la voix du modeste musicien. Qu'il nous soit ainsi permis pour terminer de faire part au lecteur d'une opinion toute personnelle.

21.« Bloodnight », « Ma vie fout l'camp », « Frozen », toutes sont sans conteste originales.

Le passage litigieux par contre ne l'est pas, en aucune manière.

Non, le droit d'auteur ne doit pas conférer à un musicien le droit d'interdire à tout un chacun d'employer, pour une durée de septante ans post mortem auctoris, un motif qui se réduit finalement à « Do, Si, La, Sol, La » [68] sur un accord de La mineur. Il ne s'agit pas ici d'aspects techniques relatifs à la charge de la preuve ou d'analyses musicologiques des similitudes mélodiques/harmoniques/rythmiques. Pas plus de l'anecdotique « Madonna a peut-être séjourné à Mouscron fin des années '70 » qui avait séduit le juge en première instance. Rien de tout cela, non. La question au coeur de cette affaire est beaucoup plus fondamentale. Elle touche à l'essence même du droit d'auteur.

Ce dont il s'agit ici, c'est de la liberté de création artistique. La cour d'appel de Mons le comprend parfaitement lorsqu'elle pose au visa de l'originalité/contrefaçon l'attendu suivant: « (…) lorsqu'il y a une véritable création, la liberté de créer du créateur second entre en jeu pour tempérer les prétentions parfois démesurées du premier créateur ».

Ce point ne doit souffrir aucune contestation et il est admirable que la cour l'ait exprimé aussi clairement.

La condition d'originalité doit demeurer un critère discriminant permettant de séparer le bon grain de l'ivraie. Loin de nous l'idée d'apprécier le mérite ou la destination de l'oeuvre. Plutôt, nous croyons que la condition d'originalité se doit de constituer - au même titre que la dichotomie idée/expression, la durée limitée du droit d'auteur ou les exceptions légales [69] - une soupape ménageant au sein même du système du droit d'auteur la liberté d'expression en général, la liberté de création artistique en particulier.

D'ailleurs, n'est-ce pas finalement au regard de ces principes supérieurs de liberté d'expression et de création que l'on doit comprendre cette insaisissable « banalité », censée permettre de mieux appréhender l'originalité dont elle est l'antonyme [70], et dont l'arrêt commenté offre une nouvelle illustration? Car si la banalité réside dans l'évidence, dans ce qui est à la portée de tout un chacun [71], ne serait-ce pas contrevenir à ces principes supérieurs que de conférer au premier à s'exprimer de la sorte un droit exclusif sur ce que tant d'autres avant ou après lui auraient pu pareillement exprimer? En opérant le lien entre liberté de création, originalité et banalité, la cour d'appel de Mons nous invite à raisonner en ce sens.

Aussi, jugée sur l'ensemble de sa prestation et malgré quelques légères fausses notes, la cour mérite de larges applaudissements.