Hoge Raad 6 december 2013

Bij arrest van 6 december 2013 heeft de Nederlandse Hoge Raad een beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 5 april 2012 bevestigd waarin werd geoordeeld dat Fortis NV (nu Ageas NV) zich bij de overname van ABN AMRO in 2007 schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid.

In 2007 werd ABN AMRO overgenomen door Fortis NV, de Royal Bank of Scotland, Group PLC en Banco Santander SA. Het aandeel van Fortis NV in de overname bedroeg circa 24 miljard euro wat destijds ongeveer 50% van de beurswaarde van Fortis NV bedroeg. Fortis NV is er niet in geslaagd volledige financiering te vinden voor haar aandeel in de overname. In oktober 2008 is Fortis NV, inclusief haar toenmalige aandeel in ABN AMRO, genationaliseerd. Daarbij heeft de bank een boekhoudkundig verlies geleden van 24 miljard euro.

Op enquêteverzoek van de Nederlandse Vereniging van Effectenbezitters (VEB) onderzocht de Ondernemingskamer het beleid en de gang van zaken bij Fortis NV ten tijde van en na de overname van ABN AMRO. Bij beschikking van 5 april 2012 concludeerde de Ondernemingskamer dat er sprake was van wanbeleid van Fortis NV ter zake van de uitvoering van de solvabiliteitsplanning in 2008, de informatieverstrekking in de emissieprospectus en de daarin opgenomen trading update over de subprimeportefeuille en haar communicatiebeleid in de periode na de overname. Een vijftal andere gedragingen leveren in onderlinge samenhang eveneens wanbeleid op. Fortis NV heeft onder meer bepaalde koersgevoelige informatie over haar financiële positie en in dat verband te nemen maatregelen niet (tijdig) verstrekt en bepaalde voor haar gunstige berichten wel naar buiten gebracht, waarmee zij een onjuiste indruk heeft gewekt over haar financiële positie en het beleggend publiek heeft misleid. Bovendien vernietigde de Ondernemingskamer het besluit waarbij door de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur decharge werd verleend voor het in 2007 gevoerde beleid.

Tegen deze beschikking heeft Ageas NV, als rechtsopvolger van Fortis NV, cassatieberoep ingesteld. In het arrest van 6 december 2013 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen en de uitspraak van de Ondernemingskamer bevestigd. Het eerste argument van Ageas NV, dat de Ondernemingskamer met hindsight bias geoordeeld heeft, is ongegrond. Volgens de Hoge Raad heeft de Ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat van Fortis NV als systeembank, gelet op haar bijzondere en aangescherpte zorgplicht, meer kennis en inzicht mag worden verwacht dan van een partij in een andere positie. Het betreft kennis en inzicht die Fortis NV - niet achteraf beoordeeld, maar beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van haar handelen en besluitvorming - “behoorde te hebben” teneinde daarop haar handelen en besluitvorming te kunnen baseren. Ook het tweede argument van Ageas NV, dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid niet overeenstemt met het feit dat de aan Fortis NV verweten gedragingen onder de richtlijn marktmisbruik en de daarop gebaseerde normen van de wet op het financieel toezicht toelaatbaar zijn, werd niet gevolgd. De Hoge Raad concludeerde dat, anders dan Ageas NV betoogt, voor de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid, niet beslissend is of bepaalde gedragingen van Fortis NV volgens de richtlijn marktmisbruik en de daarop gebaseerde regels in de wet op het financieel toezicht, al dan niet toelaatbaar waren. Voor het overige richtte Ageas NV diverse klachten tegen de afzonderlijke pijlers ten aanzien waarvan tot wanbeleid is geconcludeerd. De Hoge Raad wijst ook deze klachten af en oordeelt dat de overwegingen van de Ondernemingskamer niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en niet onbegrijpelijk zijn.