Hof van beroep Brussel 18 september 2013

D.V.M. en I.M. zijn samen met K.L. en G.N. oprichters van de BVBA De Verzekeringswinkel die op 6 september 1999 een samenwerkingsovereenkomst afsloot met KBC waarbij aan De Verzekeringswinkel als zelfstandige KBC-verzekeringsagent, de taak wordt toevertrouwd om de verzekeringsportefeuille van KBC in Oevel en Westerlo te beheren en uit te bouwen (zie art. 1.1).

De samenwerkingsovereenkomst bevat het volgende exclusiviteitsbeding (art. 3.4):

“De KBC-verzekeringsagent is gebonden in de keuze van verzekeringsmaatschappij. Hij verbindt zich ertoe als verzekeringsagent uitsluitend voor KBC Verzekeringen op te treden.

De KBC-verzekeringsagent verbindt zich ertoe deze exclusiviteitsverplichting niet te omzeilen door tussenplaatsing van natuurlijke personen of rechtspersonen.

KBC Verzekeringen voorziet voor de KBC-verzekeringsagent echter in de mogelijkheid om - door haar tussenkomst en na haar goedkeuring - bepaalde verzekeringscontracten bij andere verzekeringsmaatschappijen te plaatsen.

De KBC-verzekeringsagent kan van deze mogelijkheid gebruik maken overeenkomstig de modaliteiten beschreven in bijlage IV van deze overeenkomst en in het subcontract 'Plaatsing van verzekeringen bij andere maatschappijen'.

De KBC-verzekeringsagent treedt noch rechtstreeks noch onrechtstreeks op voor bedrijven die een concurrerende activiteit uitoefenen tegenover KBC Verzekeringen, KBC Bank of tegenover andere ondernemingen waarmee KBC Verzekeringen mede ten behoeve van haar verzekeringsagent een samenwerkingsakkoord heeft gesloten.

(...).”

Een inbreuk op deze exclusiviteitsverplichting wordt door de samenwerkingsovereenkomst aangemerkt als een ernstige tekortkoming vanwege de KBC-verzekeringsagent die een grond vormt voor beëindiging zonder het geven van een opzeggingstermijn of vergoeding door KBC (art. 7.5):

(...)

De samenwerkingsovereenkomst bevat verder nog een niet-concurrentiebeding toepasselijk na beëindiging van de overeenkomst behoudens in het geval van een beëindiging door KBC-Verzekeringen zonder dat er een ernstige tekortkoming in hoofde van de agent is aangevoerd (art. 8.2):

(...)

Artikel 10 van de samenwerkingsovereenkomst bepaalt verder dat de KBC-verzekeringsagent geen recht heeft op een uitwinningsvergoeding wanneer de KBC Verzekeringen (hierna ook kortweg “KBC” genoemd) zich verplicht ziet deze overeenkomst op grond van een ernstige tekortkoming te beëindigen met onmiddellijke uitwerking conform artikel 7.5.

Overeenkomstig artikel 3.4 van de samenwerkingsovereenkomst kan de KBC-verzekeringsagent enkel onder bepaalde voorwaarden en mits toelating van KBC bepaalde verzekeringen plaatsen bij andere maatschappijen overeenkomstig de modaliteiten beschreven in bijlage IV.

De Verzekeringswinkel plaatste een aantal polissen bij concurrerende maatschappijen via het makelaarskantoor de commanditaire vennootschap GNKA.

KBC stuurde op 1 december 2008 een rondschrijven naar al haar agenten waarin zij haar beleid met betrekking tot de exclusiviteitsafspraken aanscherpte:

“Uit het voorgaande begrijp je heel duidelijk dat KBC de exclusiviteit nog altijd hoog in het vaandel draagt. En die exclusiviteit werkt in twee richtingen. Wij weten dat sommige agenten nog polissen beheren buiten ADD of KBC Zakenkantoor om. Ben jij in dat geval, dan krijg je tot 31 maart 2009 de kans om dat te melden zodat we deze situatie kunnen regulariseren door die polissen in beheer te geven bij KBC Zakenkantoor of ADD. Ook hier is het doel uiteraard om deze polissen op korte termijn om te zetten naar KBC-producten.

Neem contact op met je adviseur Verzekeringen Agenten (AVA) om concrete afspraken te maken.

Om een uniform beleid te kunnen waarmaken worden sancties voorzien voor wie na 1 april 2009 nog polissen bij andere maatschappijen beheert. Logisch, want een inbreuk op de exclusiviteitsverplichting in de samenwerkingsovereenkomst wordt uitdrukkelijk aanzien als een ernstige tekortkoming op basis waarvan KBC Verzekeringen sancties zal treffen. Afhankelijk van de aard, de ernst en de frequentie van de inbreuken, maar ook van jouw bereidheid tot regularisatie, kunnen de sancties gaan van uitsluitingen van financiële tussenkomsten, verkoopplanwedstrijden en/of rappelvergoedingen tot het verbreken van de samenwerking met of zonder opzeggingsvergoeding of -termijn.

(...).”

De inspectiedienst van KBC krijgt lucht van het feit dat De Verzekeringswinkel gebruik maakt van een andere vennootschap (de Comm.V. GNKA) om polissen te plaatsen bij derde verzekeringsmaatschappijen en aldus mogelijks haar exclusiviteitsverplichting overtreedt (...).

Op woensdag 21 oktober 2009 vindt een onderhoud plaats tussen De Verzekeringswinkel en een inspecteur van de KBC onder meer over de contacten van De Verzekeringswinkel met het makelaarskantoor GNKA.

In een e-mail van 23 oktober 2009 uitgaande van de heer D.V.M. wordt het betreffende gesprek van 21 oktober 2009 als volgt samengevat:

“(...).

Vorige vriendenkring is de werking van KBC Zakenkantoor uitvoerig aan bod gekomen en dit is een extra hulp om slagvaardig te blijven als agent, we zullen graag gebruik maken van de geboden oplossing.

De ADD-werking werd vroeger als moeilijk en omslachtig ervaren, hieraan zou ook gesleuteld zijn!

(...)

De nu geboden oplossingen KBC Zakenkantoor en vernieuwde, soepelere werking ADD zullen de contacten met het makelaarskantoor overbodig maken en de slagvaardigheid bewaren om de KBC-portefeuille te behouden en uit te breiden.”

Op 26 oktober 2010 (volgens de auteurs van de annotatie betreft dit een materiële vergissing van de datum die 26 oktober 2009 moet zijn) wordt bovenvermeld bijzondere inspectieverslag opgemaakt waarvan de conclusie luidt als volgt:

“Het agentschap De Verzekeringswinkel BVBA (agenten D.V.M. en I.M.) overtreedt het exclusiviteitsprincipe door via een andere maatschappij als makelaar te fungeren voor diverse andere (minstens vier) verzekeringsmaatschappijen.”

Het bijzondere inspectieverslag wordt op 29 oktober 2009 besproken op het binnen KBC bevoegde netwerkcomité dat besluit dat de stopzetting van de samenwerking met De Verzekeringswinkel om dringende redenen en met onmiddellijke ingang aangewezen is en dat een vraag tot een dringende beslissing in die zin voorgelegd moet worden aan de gedelegeerd bestuurder en de algemeen directeur Retail & Privatebankverzekeringen:

(...)

De gedelegeerd bestuurder en algemeen directeur R&PBVC ondertekenen op 30 oktober 2009 het aan hen voorgelegde voorstel tot beslissing.

Op 2 november 2009 wordt De Verzekeringswinkel bij aangetekend schrijven in kennis gebracht van voormelde beslissing waarbij de samenwerkingsovereenkomst door KBC wordt opgezegd wegens ernstige tekortkoming vanwege De Verzekeringswinkel:

(...)

Bij gebrek aan minnelijke regeling gaat De Verzekeringswinkel op 18 december 2009 over tot dagvaarding van KBC.

De vorderingen van De Verzekeringswinkel als oorspronkelijke eiseres strekken er in eerste aanleg er toe KBC te horen veroordelen tot betaling van een bedrag van 487.066,20 EUR bestaande uit:

- 162.355,40 EUR opzeggingsvergoeding en;

- 324,710,80 EUR uitwinningsvergoeding

te vermeerderen met de moratoire interest aan de wettelijke rentevoet vanaf 2 november 2009 tot aan de datum van dagvaarding, waarna gerechtelijke interest aan dezelfde rentevoet tot aan de datum van algehele betaling.

Tevens verzoekt De Verzekeringswinkel te zeggen voor recht dat het niet-concurrentiebeding opgenomen in artikel 8.2 van de samenwerkingsovereenkomst niet van toepassing is en vraagt zij de veroordeling van KBC in de gerechtskosten evenals de uitvoerbaarheid bij voorraad van het tussen te komen vonnis.

KBC vraagt als oorspronkelijke verweerster de afwijzing van de oorspronkelijke eis en stelt bij conclusie een tegenvordering in tegen De Verzekeringswinkel en dagvaardt mevrouw G.N. en de BVBA G.N. in gedwongen tussenkomst.

(...)

Bij vonnis van 9 september 2010 oordeelt de eerste rechter dat KBC conform artikel 19 van de wet handelsagentuur de samenwerkingsovereenkomst met appellante op 2 november 2009 terecht onmiddellijk heeft beëindigd, zonder opzegtermijn of vergoeding.

(...)

De eerste rechter oordeelt verder dat het niet-concurrentiebeding zoals opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen geldig was en dat het beding door De Verzekeringswinkel was geschonden.

De eerste rechter oordeelt ook dat de BVBA G.N. zich schuldig heeft gemaakt aan derde-medeplichtigheid aan deze contractbreuk.

(...)

Tegen het bestreden vonnis wordt afzonderlijk hoger beroep ingesteld door De Verzekeringswinkel en door de BVBA G.N.

(...)

Alle partijen vragen de voeging van beide zaken.

(...)

KBC heeft naar eigen zeggen de agentuurovereenkomst met De Verzekeringswinkel bij aangetekend schrijven van 2 november 2009 beëindigd zonder opzegtermijn of opzegvergoeding op grond van de schending van het exclusiviteitsbeding van artikel 3.4 van de samenwerkingsovereenkomst door De Verzekeringswinkel die een ernstige tekortkoming uitmaakt zoals bedoeld in artikel 19 van de wet handelsagentuur.

(...)

Het verweer van De Verzekeringswinkel is gesteund op (i) de nietigheid van het exclusiviteitsbeding van artikel 3.4 van de samenwerkingsovereenkomst en (ii) het niet vervuld zijn van de voorwaarden waaronder artikel 19 van de wet handelsagentuur verbreking zonder opzeg of vergoeding toestaat met name (a) de afwezigheid van het ernstig karakter van de feiten waarop de verbreking is gesteund en (b) het ter kennis brengen van de feiten na de termijn van 7 werkdagen nadat de feiten bekend waren aan KBC.

De Verzekeringswinkel betwist niet dat zij zich niet heeft gehouden aan de bepalingen van artikel 3.4 van de samenwerkingsovereenkomst die onder toepassing van de wet handelsagentuur valt.

De Verzekeringswinkel betwist evenwel het rechtmatig karakter van de beëindiging omdat het betreffende exclusiviteitsbeding van artikel 3.4 strijdig zou zijn met artikel 101 VWEU en artikel 2, § 1 van WBEM en bijgevolg nietig.

Terecht oordeelde de eerste rechter dat het exclusiviteitsbeding niet nietig was nu De Verzekeringswinkel aan de hand van de bijgebrachte stukken niet aantoonde dat zij financiële of commerciële risico's droeg die toelaten te besluiten dat zij geen “echte” handelsagent zou zijn verbonden met KBC.

De richtsnoeren van de Europese Commissie (mededeling van de Europese Commissie (2010/C-130/01) Pb.C. 130/1 van 19 mei 2010, p. 1-46) inzake verticale beperkingen die ontwikkeld zijn op basis van de Europese rechtspraak zijn op dit vlak richtinggevend. Zij stellen dat agentuurovereenkomsten in het algemeen buiten het toepassingsgebied vallen van het kartelverbod.

Opdat het kartelverbod van toepassing zou kunnen zijn op een exclusiviteits- of niet-concurrentiebeding in een agentuurovereenkomst moet het gaan om een afspraak tussen onderscheiden ondernemingen. Opdat er sprake is van onderscheiden ondernemingen in plaats van een activiteit als agent die aan de principaal wordt toegerekend dient in casu vast te staan dat de verzekeringsagent een specifiek financieel of commercieel risico van substantiële aard draagt en in dit verband beschikt over een voldoende autonomie om een eigen bedrijfsstrategie te ontwikkelen waardoor hij kan beschouwd worden als een onderneming onafhankelijk van de KBC en dus niet als een echte “agent”.

(...)

Risico's die met de bedrijvigheid van het verrichten van agentuurdiensten in het algemeen verband houden, zoals het risico dat er in bestaat dat het inkomen van de agent afhankelijk is van het succes van zijn optreden als agent, of algemene investeringen in bijvoorbeeld bedrijfsruimte of personeel zijn niet contractspecifiek en komen dus niet in aanmerking (randnr. 15 van de richtsnoeren).

De door De Verzekeringswinkel aangehaalde voorbeelden van de risico's in verband met eventuele professionele fouten komen evenmin in aanmerking omdat ze geen contractspecifiek risico uitmaken maar een eigen aansprakelijkheid van de agent. Als de agent een verkeerd voertuig vervangt of niet tijdig een kwitantie voor een premie-inning bij niet-betaling teruggestuurd heeft aan de maatschappij, dan draagt hijzelf de gevolgen van zijn eigen handelwijze en is hij niet aansprakelijk voor een wanprestatie van de polishouder (cf. randnr. 16, d) van de richtsnoeren).

De Verzekeringswinkel betoogt dat de door haar gedane investeringen in de lokalen, uitrusting en personeel marktspecifiek zijn en enkel aangewend kunnen worden in het kader van haar activiteit als verzekeringsagent voor KBC. Het marktspecifieke karakter van deze uitgaven en investeringen blijkt evenwel uit geen enkel concreet element. Integendeel gaat het kennelijk om investeringen die de bedrijfsvoering in het algemeen betreffen en bijvoorbeeld eveneens nuttig kunnen zijn in het kader van een activiteit als zelfstandig makelaarskantoor (cf. randnr. 16, f) van de richtsnoeren).

Met betrekking tot de vermelde uitgaven voor relatiegeschenken, publiciteit en sponsoring toont zij niet aan dat zij hiertoe zou worden verplicht door KBC. Het betreffen met andere woorden uitgaven ter bevordering van haar omzet en inkomen als agent waartoe zij zelf uit vrije wil het initiatief neemt. Het zijn bovendien kosten die geen rechtstreeks verband houden met de activiteit zelf van het afsluiten van polissen voor rekening van de maatschappij of waardoor de agent bijdraagt in het reclamebudget van de maatschappij (cf. randnr. 16, e) van de richtsnoeren).

Besluit: partijen waren verbonden door een agentuurovereenkomst waarop de regels van artikel 101, lid 2 VWEU en artikel 2, § 1 WBEM niet van toepassing zijn omdat het geen afspraak betreft tussen onafhankelijke ondernemingen zodat het exclusiviteitsbeding van artikel 3.4 van de samenwerkingsovereenkomst geldig is.

(...)

De feiten die door De Verzekeringswinkel als dusdanig niet worden betwist zijn op zichzelf van aard een ernstige tekortkoming uit te maken in hoofde van de agent die in de regel een onmiddellijke beëindiging zonder opzegtermijn of vergoeding door de principaal verantwoorden.

Het hof is evenwel van oordeel dat bij het post factum beoordelen van de ernst van de ingeroepen motieven waartoe het gehouden is, rekening moet worden gehouden met de concrete begeleidende omstandigheden waarin de tekortkoming heeft plaatsgevonden.

Met name neemt het hof in aanmerking dat de naleving van de exclusiviteitsverbintenis in het verleden niet steeds consequent werd nagestreefd door KBC. Dit wordt door haarzelf met zoveel woorden toegegeven in het kader van het rondschrijven van 1 december 2008. Bovendien blijkt uit de tekst ervan dat de agenten naast de mogelijkheid tot regularisatie tot 1 april 2009 ook na die datum hun situatie nog konden regulariseren en hoewel in dit verband een sanctie in het vooruitzicht werd gesteld, deze niet noodzakelijk de zwaarste sanctie hoefde te zijn, met name de verbreking zonder vergoeding. De bereidheid tot regularisatie werd uitdrukkelijk vermeld als een omstandigheid die mee in overweging zou genomen worden bij het afwegen van de diverse sanctiemogelijkheden:

(...)

Dit betekent in concreto dat een agent van KBC ook na 1 april 2009 kon hopen om de zwaarste sanctie te vermijden door zich bereid te verklaren zijn toestand te regulariseren. De Verzekeringswinkel heeft naar aanleiding van het onderhoud met de inspecteur van KBC per e-mail op 21 oktober 2009 te kennen gegeven dat zij bereid was voortaan de oplossing van KBC te volgen en zij heeft dit nogmaals schriftelijk bevestigd op 23 oktober.

(...)

Door deze gedragslijn formeel aan haar agenten mee te delen heeft KBC zelf haar recht tot beëindiging dat zij ontleent aan artikel 19 van de wet handelsagentuur en aan de samenwerkingsovereenkomst ingeperkt en afhankelijk gemaakt van een beoordeling waarbij rekening wordt gehouden met de aard, de ernst en de frequentie van de inbreuken maar ook met de bereidheid van de betrokken agent tot regularisatie.

Uit geen enkel stuk blijkt dat KBC de bereidheid tot regularisatie van De Verzekeringswinkel daadwerkelijk heeft in aanmerking genomen bij het bepalen van de sanctie of dat KBC van oordeel was dat aan die intentie geen geloof kon worden gehecht of waarom het feit van het ingeroepen geschonden vertrouwen in casu noodzakelijk tot de zwaarste sanctie moet lijden. Veeleer lijkt het er op dat KBC een voorbeeld heeft willen stellen voor andere agenten.

Bij haar beslissing om de samenwerkingsovereenkomst zonder vergoeding of opzeg te verbreken heeft KBC zich bijgevolg niet gehouden aan de beperkingen die zij zichzelf ten aanzien van haar agenten had opgelegd met betrekking tot de uitoefening van haar wettelijk en contractueel recht op verbreking.

Aldus was er in hoofde van De Verzekeringswinkel na de e-mail van 23 oktober 2009 geen voldoende ernstige tekortkoming meer voorhanden die de verbreking van de samenwerkingsovereenkomst door KBC lastens De Verzekeringswinkel kon rechtvaardigen.

Indien KBC van oordeel was dat een verdere samenwerking met De Verzekeringswinkel niet meer wenselijk of mogelijk was op grond van de ernst van de tekortkoming en het geschonden vertrouwen en dit ondanks de bereidheid van De Verzekeringswinkel tot regularisatie, dan had zij de samenwerkingsovereenkomst dienen op te zeggen met toepassing van artikel 7.4 (beëindiging met opzeggingsvergoeding).

Ten overvloede - voor zover de tekortkoming van De Verzekeringswinkel toch voldoende ernstig zou zijn geweest - gaat het hof nog na of de termijn van 7 werkdagen bedoeld in artikel 19 van de wet handelsagentuur in casu door KBC werd gerespecteerd.

Het feit dat aanleiding geeft tot beëindiging zonder opzegging of vergoeding overeenkomstig artikel 19, tweede lid van de wet handelsagentuur is aan de principaal bekend wanneer deze omtrent het bestaan ervan en de omstandigheden die daarvan een reden tot beëindiging zonder opzegging kunnen maken, voldoende zekerheid heeft om met kennis van zaken een beslissing te kunnen nemen, inzonderheid voor zijn eigen overtuiging en tevens tegenover andere partijen en het gerecht.

KBC betwist niet dat de feiten die aanleiding gaven tot kennisgeving van de verbreking op 2 november 2009 reeds met de agenten werden besproken op woensdag 21 oktober 2009.

(...)

In elk geval was alle twijfel in hoofde van KBC omtrent de materialiteit van de feiten en de kwalificatie ervan als schending van de exclusiviteitsverbintenis door De Verzekeringswinkel ten laatste op 21 oktober weggenomen.

Het feit dat deze beslissing pas formeel zou zijn genomen op 30 oktober 2009 door de gedelegeerd bestuurder en de algemeen directeur R&PBVC doet hieraan niets af nu niets meer belet dat reeds vanaf 22 oktober een inspectieverslag aan het netwerkcomité en het advies van het netwerkcomité aan de bevoegde personen kon worden voorgelegd. KBC had met andere woorden vanaf 22 oktober 2010 (volgens de auteurs van de annotatie betreft dit een materiële vergissing van de datum die 22 oktober 2009 moet zijn) 7 werkdagen de tijd om haar gemotiveerde beslissing tot beëindiging ter kennis te brengen van De Verzekeringswinkel.

Deze kennisgeving gebeurde pas op 2 november 2009 met andere woorden buiten de wettelijk voorziene termijn en dus niet in overeenstemming met de modaliteiten van artikel 19 van de wet handelsagentuur. Zodoende, zelfs indien zou worden aangenomen dat de schending van de exclusiviteitsverplichting een valabele reden tot opzegging kon vormen met onmiddellijke ingang en zonder vergoeding, dan kon niettemin wegens de laattijdigheid van de opzegging De Verzekeringswinkel geen opzeggingsvergoeding worden ontzegd.

(...)

(...)

(...)

De tegenvordering van KBC tegen De Verzekeringswinkel gesteund op de schending van het concurrentiebeding na beëindiging en de vordering tegen de BVBA G.N. op basis van derde-medeplichtigheid aan deze schending is ongegrond nu partijen zich bevinden in het uitzonderingsgeval bedoeld in artikel 8.2 van de samenwerkingsovereenkomst waarin de toepassing van het concurrentiebeding na beëindiging wordt uitgesloten.

Besluit: het hoofdberoep van De Verzekeringswinkel en de BVBA G.N. zijn gegrond. Voor zover KBC zogenaamd incidenteel beroep instelt op het punt van de heropening der debatten bevolen door de eerste rechter, is dit zonder voorwerp gelet op het devolutief karakter van het hoger beroep. Voor zover het incidenteel beroep van KBC betrekking heeft op de veroordeling in solidum van de BVBA G.N. samen met De Verzekeringswinkel is het ongegrond.

(...)

Om deze redenen,

Het hof,

Rechtsprekend na tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 betreffende het gebruik der talen in gerechtszaken,

Voegt de zaken gekend onder rolnrs. 2010/AR/3219 en 2011/AR/457 wegens samenhang;

Verklaart de hogere beroepen ontvankelijk;

Verklaart de hoofdberoepen gegrond en het incidenteel beroep ongegrond;

Veroordeelt KBC tot betaling aan De Verzekeringswinkel van een bedrag van 487.066,20 EUR te vermeerderen met de vergoedende interest aan de wettelijke rentevoet vanaf 3 november 2009 tot op de datum van dit arrest en met de moratoire interest op het geheel tot op de datum van betaling;

Veroordeelt KBC om een tussentijdse afrekening over te maken aan De Verzekeringswinkel van de aan deze nog verschuldigde commissielonen op de eerste dag van de tweede maand volgend op deze van betekening van onderhavige uitspraak en om het eventueel positief saldo van de agentenrekening voor het einde van die tweede maand aan De Verzekeringswinkel te betalen vermeerderd met de moratoire interest aan de wettelijke rentevoet vanaf de datum van opeisbaarheid conform de wet handelsagentuur en met gerechtelijke interest tot aan algehele betaling;

Veroordeelt KBC in de kosten van beide aanleggen:

(...)