1.Achtergrond - Een spook waart door Europa - het spook van de reorganisatie. Terwijl het insolventierecht traditioneel (louter) een betalingsfunctie had (saisie collective), heeft het zich ontwikkeld tot een zelfstandige rechtstak met autonome doelstellingen, in het bijzonder wat de continuïteit van de onderneming betreft [2].

Deze evolutie uit zich o.m. in het toepassingsgebied van insolventieprocedures, dat steeds ruimer bepaald wordt [3]. Traditionele insolventieprocedures - gebaseerd op de (eigenlijke) insolventie van de schuldenaar - worden in toenemende mate aangevuld met zgn. pre-insolvency-procedures, die (reeds) toepassing krijgen voorafgaand aan de (eigenlijke) insolventie van de schuldenaar. Deze evolutie kan doorheen de Europese Unie worden vastgesteld [4]. Voor wat België betreft, kan gewezen worden op de procedure van gerechtelijke reorganisatie [5].

Deze koerswijziging van het insolventierecht is problematisch voor wat de toepassing van de insolventieverordening betreft [6]. Deze is geaxeerd op het (achterhaalde) model van de (traditionele) liquidatieprocedure [7]. Het arrest Bank Handlowy illustreert de problemen waartoe zulks aanleiding geeft [8].

2.Setting the scene - Bij vonnis van 1 oktober 2008 heeft de rechtbank van koophandel te Meaux een procédure de sauvegarde geopend t.a.v. Christianapol, een vennootschap naar Pools recht, met statutaire zetel te Lowyn.

De rechtbank achtte het vermoeden dat het centrum van de voornaamste belangen (COMI) de plaats van de statutaire zetel is, weerlegd, op grond van de vaststelling dat Christianapol deel uitmaakte van een vennootschapsgroep (als 100%-dochteronderneming van een Duitse vennootschap, die zelf voor 90% in handen is van een Franse vennootschap), niettegenstaande het gehele vermogen van Christianapol, met inbegrip van haar productiebedrijf, zich in Polen bevond. Of de rechtbank hiermee een correcte toepassing van de insolventieverordening maakte, is sterk betwistbaar. Het Europees Hof van Justitie houdt, zoals bekend, streng de hand aan voormeld vermoeden [9].

Op 21 april 2009 verzocht Bank Handlowy, een in Polen gevestigde schuldeiser van Christianapol, de verwijzende rechter (Sd Rejonowy Pozna-Stare Miasto w Poznaniu) om een secundaire procedure te openen jegens Christianapol. Subsidiair verzocht Bank Handlowy de opening van een insolventieprocedure tot liquidatie van de goederen van Christianapol, wanneer het vonnis van rechtbank van koophandel te Meaux niet erkend zou worden in Polen. Op 2 augustus 2009 diende een andere Poolse schuldeiser van Christianapol, Adamiak, een gelijkaardig verzoek in.

Op 20 juli 2009 bekrachtigde de rechtbank van koophandel te Meaux het door Christianapol voorgelegde herstelplan, dat voorzag dat de schuldvorderingen van de in het plan opgenomen schuldeisers over een periode van 10 jaar in termijnen zullen worden voldaan, en dat de overdracht verbood van de te Lowyn gevestigde onderneming en bepaalde goederen van de schuldenaar.

Christianapol verzette zich tegen de opening van een secundaire insolventieprocedure in Polen, omdat dit strijdig zou zijn “met het doel en de aard van de sauvegarde-procedure”. Na de bekrachtiging van het herstelplan betoogde zij bovendien dat niet hoefde te worden beslist over de vordering betreffende de opening van een secundaire insolventieprocedure, aangezien de hoofdprocedure reeds beëindigd was, en zij haar verplichtingen overeenkomstig het door de Franse rechter bekrachtigde plan getrouw nakwam, waardoor er naar Pools recht jegens haar geen opeisbare geldvorderingen (meer) zouden bestaan, zodat er geen grond was om haar insolvent te verklaren.

3.Werkingssfeer van de insolventieverordening - De rechtbank van koophandel te Meaux stelde (uitdrukkelijk) vast dat Christianapol “niet in de toestand [verkeerde] waarin zij is opgehouden te betalen, omdat de geschatte geldmiddelen positief blijken te zijn”. Dit is immers één van de toepassingsvoorwaarden van de (Franse) sauvegarde-procedure [10]. Valt de sauvegarde-procedure door deze vaststelling echter niet buiten de werkingssfeer van de insolventieverordening?

De insolventieverordening is van toepassing op “collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking erkenning van de buitenlandse over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen” [11]. Bijlage A somt de desbetreffende insolventieprocedures per lidstaat op [12].

Hoewel de sauvegarde-procedure opgenomen is in bijlage A, betwistte Bank Handlowy de toepasselijkheid van de Insolventieverordening, nu deze uitsluitend van toepassing zou zijn op procedures die (tevens) aan de (inhoudelijke) voorwaarden van artikel 1, 1. insolventieverordening voldoen.

Of een insolventieprocedure aan de (inhoudelijke) voorwaarden van artikel 1, 1. insolventieverordening voldoet, laat zich niet altijd even eenvoudig bepalen, en zeker niet door een “vreemde” rechter. Wat onder insolventie begrepen wordt, verschilt namelijk van lidstaat tot lidstaat.

Teneinde de hanteerbaarheid van de insolventieverordening te verzekeren, oordeelt het Hof dat “een procedure die opgenomen [is] in bijlage A bij de verordening, [moet] worden geacht binnen de werkingssfeer van de verordening te vallen. Deze opname heeft rechtstreekse werking en bindende kracht zoals bepalingen van een verordening” [13]. Het komt bijgevolg niet aan een rechter toe om een “vreemde” insolventieprocedure op verenigbaarheid met hetgeen bepaald in artikel 1, 1. insolventieverordening te toetsen [14].

Via de opname van zgn. pre-insolvency-procedures in bijlage A streven de lidstaten een (verdoken) modernisering van het (Europees) insolventierecht na [15]. Op heden voorziet artikel 45 insolventieverordening dat de Raad de bijlagen kan wijzigen, met gekwalificeerde meerderheid, op initiatief van een van zijn leden of op voorstel van de Commissie. Dienaangaande wordt een wijziging in het vooruitzicht gesteld. De bevoegdheid om de bijlagen te wijzigen zou worden gedelegeerd aan de Commissie, waarbij de Commissie onderzoekt of de aangemelde bepalingen daadwerkelijk voldoen aan de voorwaarden van artikel 1 insolventieverordening [16].

Fundamenteler is de vooropgestelde wijziging voor wat de aard van een insolventieprocedure betreft. Om aansluiting te vinden bij de eerder vermelde evolutie in de lidstaten, wordt voorgesteld om het toepassingsgebied van de insolventieverordening uit te breiden tot “collectieve gerechtelijke of administratieve procedures, met inbegrip van kortgedingprocedures, die zijn gebaseerd op wetgeving inzake insolventie of schuldaanpassing, en waarin, ten behoeve van herstel, schuldaanpassing, reorganisatie of liquidatie, (a) de schuldenaar geheel of gedeeltelijk het beheer en de beschikking over zijn goederen heeft verloren en een curator is aangewezen, of (b) de goederen en zaken van de schuldenaar onder controle of toezicht van een rechter staan” [17].

Zo krijgt de paradigmawijziging op het niveau van de lidstaten een Europese pendant.

4.Beëindiging van een insolventieprocedure - De eerste prejudiciële vraag betrof de uitlegging van het begrip “beëindiging van de insolventieprocedure”, zoals voorzien in artikel 4, 2., j) insolventieverordening.

Het Hof merkt vooreerst op dat, zelfs “[i]ndien de in Frankrijk tegen Christianapol geopende hoofdinsolventieprocedure moet worden geacht te zijn beëindigd, (…) de verwijzende rechter (…) slechts een tweede hoofdprocedure [kan] openen in Polen, voor zover kan worden aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen van Christianapol na de opening van de eerste hoofdprocedure in Frankrijk is verplaatst naar Polen” [18].

Behoudens gewijzigde (materiële) omstandigheden, die een (aantoonbare) verplaatsing van het COMI tot gevolg hebben, werkt de beslissing tot opening van een insolventieprocedure door na een eventuele beëindiging van de insolventieprocedure [19]. Aangezien het vermogen van Christianapol, met inbegrip van haar productiebedrijf, zich in Polen bevond ten tijde van de opening van de procedure in Frankrijk, lijkt een verplaatsing van het COMI uitgesloten [20].

Voor de invulling van het begrip “beëindiging van de insolventieprocedure” verwijst het Hof naar de lex concursus, die “bepaalt onder welke voorwaarden deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd” [21]. Het beginsel dat de bepalingen van het Unierecht in geval van twijfel over de formulering ervan autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling, geldt alleen voor bepalingen die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijzen, quod non [22].

Op zijn minst teleurstellend is dat de rechtbank van koophandel te Meaux (op verzoek van de Poolse rechter) noch een daartoe aangezochte deskundige, konden verduidelijken of er na de bekrachtiging van het herstelplan in Frankrijk nog een hoofdinsolventieprocedure aanhangig was [23].

De nationale invulling van het begrip “beëindiging van de insolventieprocedure” kan verbazen in het licht van de eerdere autonome interpretatie van het begrip “beslissing tot opening van een insolventieprocedure” (ex art. 16, 1. insolventieverordening) in het arrest Eurofood [24]. Het Hof verklaart dit onderscheid evenwel door de vaststelling dat artikel 16, 1. insolventieverordening geen expliciete verwijzing naar het nationaal recht (geen collisierechtelijk karakter) bevat, maar een rechtstreeks toepasselijke regel in de vorm van een beginsel van erkenning van de eerste beslissing tot opening [25].

Vóór de opening van een insolventieprocedure kunnen bevoegdheidsconflicten ontstaan. Bijgevolg is een uniforme voorrangsregel verreist. Na de opening van een insolventieprocedure kunnen geen bevoegdheidsconflicten meer ontstaan [26].

Om tegemoet te komen aan de problemen die zich stellen bij de vaststelling van het einde van een (vreemde) insolventieprocedure, voorziet het voorstel tot wijziging van de insolventieverordening in de invoering van insolventieregisters die o.m. informatie bevatten betreffende de datum van de beëindiging van de hoofdprocedure [27].

5.Secundaire liquidatieprocedure na hoofdreorganisatieprocedure - Kan een secundaire liquidatieprocedure geopend worden wanneer de hoofdprocedure een reorganisatieprocedure is?

Deze vraag was in casu bijzonder relevant, aangezien ongeveer het gehele vermogen van Christianapol zich in Polen bevond. Anders gesteld: kunnen Bank Handlowy en Adamiak, de Poolse schuldeisers van Christianapol, middels de opening van een secundaire liquidatieprocedure de (voor hen, negatieve) gevolgen “neutraliseren” van de beslissing van de rechtbank van koophandel te Meaux om het vermoeden ten gunste van de statutaire zetel te weerleggen, en zo de in Frankrijk geopende saneringsprocedure doorkruisen [28]?

Door Christianapol en de Franse Regering werd als principe vooropgesteld dat in geval van een saneringsprocedure geen secundaire procedures (meer) kunnen worden geopend. Wat dit principe betreft, oordeelt het Hof dat de “door Christianapol en de Franse Regering verdedigde uitlegging dat de opening van een hoofdprocedure waarmee een saneringsdoel wordt nagestreefd een beletsel zou vormen voor de opening van een secundaire procedure, (…) niet alleen onverenigbaar [is] met de bewoordingen van de betrokken bepalingen [art. 3, 3. insolventieverordening en art. 27, eerste volzin insolventieverordening], maar (…) bovendien in tegenspraak [is] met de plaats van secundaire procedures in het bij de verordening ingevoerde systeem” [29].

De gespannen verhouding tussen een hoofdprocedure - die de reorganisatie van de schuldenaar nastreeft - en een secundaire procedure - die de liquidatie van de goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden - beoogt - is het gevolg van de eerder beschreven ontwikkeling van het insolventierecht van veel lidstaten - van een loutere liquidatieprocedure naar een saneringsprocedure [30]. Deze vaststelling verantwoordt evenwel geen algemeen verbod van secundaire procedures bij hoofdreorganisatieprocedures [31].

De (moeilijke) verhouding tussen een hoofdreorganisatieprocedure en een secundaire procedure, meer bepaald wat de onderscheiden doelstelling ervan betreft, wordt gereme­dieerd in het voorstel tot wijziging van de insolventie­verordening, o.m. door niet langer te eisen - zoals nu wel het geval is - dat een secundaire procedure (steeds) een liquidatieprocedure is [32].

6.Coördinatie van hoofd- en secundaire procedures bij reorganisatieprocedures - Eens het principe van de samenloop van een hoofdreorganisatieprocedure en secundaire procedure verworven is, rijst de vraag naar de coördinatie tussen hoofd- en secundaire procedure.

De insolventieverordening voorziet de lege lata reeds in een aantal dwingende coördinatieregels die het overwicht van de hoofdinsolventieprocedure t.o.v. de secundaire procedure(s) verzekeren [33]. Zo wordt gewezen op de schorsing van de liquidatieverrichtingen op verzoek van de curator in de hoofdprocedure (art. 33, 1. insolventieverordening) en op diens recht om, ter beëindiging van de secundaire procedure, een herstelplan, een akkoord of een vergelijkbare maatregel voor te stellen (art. 34, 1. insolventieverordening). Deze, en andere, maatregelen maken het mogelijk om “de negatieve gevolgen van een secundaire procedure af te zwakken” [34].

Ze volstaan evenwel niet. In haar conclusie argumenteert advocaat-generaal Kokott dan ook dat “[i]n afwachting van een verduidelijkende wijziging van de verordening (…) alle betrokkenen verplicht [zijn] om door middel van de bestaande instrumenten en in het kader van het nationaal recht, de doelstellingen van de hoofdprocedure in acht te nemen. Het beginsel van loyale samenwerking (art. 4, 3. VEU [35]) verplicht de rechter in de secundaire procedure daarbij, bij alle door hem te treffen maatregelen de doelstellingen van de hoofdprocedure in het oog te houden en rekening te houden met het stelsel van de verordening, dat uitgaat van het beginsel van wederzijds vertrouwen, de verplichting tot coördinatie van hoofd- en secundaire procedures, het doel om efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende procedures te verwezenlijken alsmede van de voorrang van de hoofdprocedure” [36].

Het Hof sluit zich hierbij aan, en oordeelt dat “[k]rachtens het in artikel 4, 3. VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking (…) de tot opening van een secundaire procedure bevoegde rechter bij de toepassing van deze bepalingen rekening [moet] houden met de doelstellingen van de hoofdprocedure en de opzet van de verordening” [37].

Een concrete(re) vertaling van het beginsel van loyale samenwerking is terug te vinden in het voorstel tot wijziging van de insolventieverordening, dat o.m. voorziet in een procedure inzake de beslissing tot opening van een secundaire procedure (art. 29bis [38]) en in regels inzake samenwerking en communicatie tussen curatoren (art. 31), samenwerking en communicatie tussen rechters (art. 31bis) en samenwerking en communicatie tussen curatoren en rechters (art. 31ter).

Wat de rechtsgevolgen van de hoofdprocedure betreft, ging de conclusie van advocaat-generaal Kokott aanmerkelijk verder dan het arrest van het Hof. Gesteld werd dat “de rechtsgevolgen van het door de handelsrechtbank te Meaux gegeven besluit ook in materieel opzicht in aanmerking [moeten] worden genomen”, hetgeen zou betekenen dat “[m]et de in dat herstelplan vastgestelde maatregelen (…) dus rekening [moet] worden gehouden, met name in procedureel en materieelrechtelijk opzicht” [39].

Met deze analyse kan niet zonder voorbehoud worden ingestemd. Ofschoon de lex concursus van de hoofdprocedure inderdaad bepalend is voor “de rechten van de schuldeisers nadat de insolventieprocedure beëindigd is” [40], wordt een secundaire insolventieprocedure beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de secundaire procedure is geopend [41]. Hierdoor is het onzeker of een hoofdinsolventieprocedure inhoudelijk doorwerkt in een secundaire insolventieprocedure, wat de goederen onderworpen aan de secundaire insolventieprocedure betreft.

7.Beoordeling insolventie bij hoofdreorganisatieprocedure - Artikel 27 insolventieverordening bepaalt dat een secundaire insolventieprocedure kan worden geopend “zonder dat de insolventie van de schuldenaar behandeld hoeft te worden”, hetgeen een tweede behandeling van de insolventie door de rechter in de secundaire procedure overbodig maakt [42].

Terwijl deze regel steek zonder meer houdt in het insolventierecht van weleer, is dit niet langer het geval in het insolventierecht van vandaag (en morgen). “Moderne” insolventieprocedures, zoals de sauvegarde-procedure en de gerechtelijke reorganisatie, ambiëren de preventie van insolventie, eerder dan de afwikkeling ervan.

De afwezigheid van een mogelijkheid voor de rechter in de secundaire procedure om de insolventie van de schuldenaar te behandelen, zou volgens advocaat-generaal Kokott onverenigbaar zijn met de doelstellingen van de hoofdprocedure, hetgeen opgevangen kan worden door een gedifferentieerde regeling, waarbij de behandeling van de insolventie door de rechter in de secundaire procedure altijd vereist is wanneer de hoofdprocedure een reorganisatieprocedure betreft, doch verboden is wanneer de hoofdprocedure een liquidatieprocedure is [43].

Deze differentiatie wordt niet overgenomen door het Hof. Zoals inzake de werkingssfeer van de insolventieverordening (supra, nr. 3), is de beoordeling van de staat van insolventie van de schuldenaar door de tot de opening van de hoofdprocedure bevoegde rechter bindend voor rechters aan wie eventueel een verzoek tot opening van een secundaire procedure wordt voorgelegd [44].

Het Hof merkt wel nog op dat insolventie “globaal wordt beoordeeld aan de hand van de algehele vermogenssituatie van de schuldenaar in alle lidstaten, en niet op zichzelf beschouwd waarbij alleen rekening wordt gehouden met vermogensbestanddelen die zich op een bepaald grondgebied bevinden” [45] en dat “wanneer de rechter aan wie een verzoek om opening van een secundaire procedure is voorgelegd, de consequenties trekt uit de in het kader van het hoofdgeding vastgestelde insolventie, hij rekening moet houden met de doelstellingen van deze hoofdprocedure, de opzet van de verordening en de eraan ten grondslag liggende beginselen” [46].

8.Slot - Het arrest Bank Handlowy legt de prangende noodzaak bloot om het Europees insolventierecht te doen aansluiten op de (gewijzigde) nationale “insolventiecultuur”, die niet langer exclusief gericht is op de verwijdering van insolvente schuldenaars uit het handelsverkeer.

Dit noopt tot een update van de insolventieverordening [47]. Het voorbereidende werk daartoe is reeds vergevorderd, hetgeen optimistisch stemt.