1.La responsabilité des dirigeants sociaux est généralement envisagée avant tout sous l'angle de la faute. Les principes sont aujourd'hui bien établis sur ce point, sous réserve de quelques hésitations qui ont pu survenir à propos de l'application des règles de la responsabilité aquilienne aux administrateurs et gérants (et qui semblent aujourd'hui clarifiées [2]) ou de certains cas de responsabilités spécifiques récemment introduits par le législateur [3].

Mais on semble parfois oublier que la faute n'est qu'un des trois éléments de la responsabilité: la faute étant établie, encore faut-il démontrer qu'elle est à l'origine d'un dommage et le lien de causalité entre cette faute et ce dommage, sauf si ce lien de causalité est présumé [4]. C'est l'évidence mais il n'est pas inutile de le rappeler.

S'agissant du lien de causalité, la définition qui en est donnée par la Cour de cassation implique que le demandeur démontre, et que le juge constate, que, sans la faute, il est certain que le dommage ne se serait pas réalisé tel qu'il s'est produit in concreto. De simples conjectures ou hypothèses, voire la constatation de vraisemblances, même fortes, ne suffisent pas [5], ce qui rend souvent la tâche de la victime difficile [6], comme l'illustre le sort réservé à la théorie de la perte d'une chance par les chambres francophones de la Cour de cassation [7].

Quant au dommage, des discussions existent dans la matière qui nous occupe tant en ce qui concerne l'identification même de la victime ayant subi celui-ci - et donc de la personne ayant intérêt et qualité à agir pour en obtenir réparation - que de sa quantification qui soulève des questions d'évaluation extrêmement délicates.

2.L'arrêt de la Cour de cassation du 23 février 2012 reproduit ci-dessus [8] se prononce sur le premier de ces deux aspects, lorsqu'un actionnaire réclame réparation du dommage qu'il prétend avoir subi personnellement en raison d'une atteinte portée au patrimoine de la société.

Selon la Cour, seule la société est en droit de réclamer réparation d'un tel dommage, lequel n'ouvre pas de droit d'action aux actionnaires agissant individuellement: « De vennootschap is gerechtigd om schadevergoeding te vorderen van een derde door wiens fout het vennootschapsvermogen werd aangetast. Voor deze schade aan het vennootschapsvermogen komt aan de aandeelhouders geen zelfstandig vorderingsrecht toe. » [9].

La Cour rejette ainsi les quatrième et sixième moyens formulés par les demandeurs en cassation contre un arrêt de la cour d'appel de Bruxelles du 20 juillet 2010, au terme desquels les requérants faisaient valoir en substance que le dommage subi par la société entraîne un dommage par répercussion (« schade bij weerkaasting ») pour l'actionnaire, lequel a une personnalité juridique distincte de celle de la société. Ce dommage devient certain lorsque la société décide de ne pas exercer d'action en réparation contre l'auteur de la faute alléguée et peut alors donner lieu à réparation au bénéfice de l'actionnaire.

Les faits de la cause à l'origine de l'arrêt étaient relativement simples, si on les ramène à l'essentiel: les demandeurs en cassation, actionnaires d'une société anonyme, reprochaient à un des banquiers de cette société d'avoir, par sa faute, causé la faillite de la société. Leur demande avait été déclarée irrecevable par le tribunal de première instance de Bruxelles, à défaut d'intérêt et de qualité à agir. Elle avait été déclarée recevable mais non fondée par la cour d'appel de Bruxelles dans son arrêt du 20 juillet 2010 soumis à la censure de la Cour de cassation. Le curateur de la société faillie, qui avait également agi en responsabilité contre la banque, avait été débouté de sa demande en première instance et ne l'avait pas maintenue en appel.

3.Autrement dit, l'impact pour les actionnaires d'une atteinte portée au patrimoine de la société - en particulier la diminution de la valeur de leurs titres, de son cours de bourse ou de la « capacité dividendaire » de la société - par la faute d'un tiers ou d'un organe ne constitue pas un préjudice « par répercussion » susceptible de réparation dans leur chef. Si le préjudice allégué par les actionnaires n'est que le « reflet » de celui subi par la société, qu'il n'est que la conséquence qui en résulte pour leurs titres ou sur leur situation d'actionnaires, ils ne peuvent en obtenir réparation à titre personnel. L'arrêt de la Cour, qui considère que le moyen qui faisait valoir le contraire manque en droit, est dépourvu de toute ambiguïté sur ce point.

Le principe vaut quelle que soit la faute à l'origine du dommage, y compris si cette faute est susceptible d'une qualification pénale au titre d'un abus de biens sociaux, par exemple, et quelle que soit le fondement juridique de la demande, en particulier que celle-ci soit fondée sur les articles 263 et 528 du Code des sociétés (responsabilité solidaire des gérants et administrateurs pour violation des statuts et du Code des sociétés) ou sur l'article 1382 du Code civil.

Les exemples susceptibles de donner lieu à l'application de ce principe ne manquent pas: vente d'un actif en dessous de son « prix du marché », conclusion d'une opération à des conditions défavorables pour la société, frais indûment mis à charge de la société, prélèvements dans les actifs sociaux et autres abus de biens sociaux et, plus généralement, tout acte de mauvaise gestion affectant négativement le patrimoine de la société.

4.Le principe - dont le caractère équitable peut certes prêter à discussion - ainsi consacré par la Cour de cassation trouve son fondement dans le droit de la personnalité morale, le fonctionnement organique des personnes morales et le droit commun de la responsabilité civile.

Lorsque le patrimoine de la société subit un dommage, l'action en réparation susceptible d'en résulter et la créance en dommages et intérêts corrélative appartiennent à la société [10] et c'est à la société, agissant par son organe compétent, de décider d'introduire, le cas échéant, une telle action. C'est une conséquence à vrai dire assez élémentaire de l'existence, dans le chef des personnes morales, d'un patrimoine propre, distinct de celui de leurs associés.

Si la faute à l'origine du dommage émane des dirigeants sociaux, cette solution est consacrée par les règles du Code des sociétés organisant les actions en responsabilité: dans ce cas en effet, il appartient à la société, agissant par son assemblée générale si la responsabilité recherchée est celle d'un administrateur ou gérant [11] ou, en cas de faillite, par le curateur, de décider s'il y a lieu d'introduire l'action en responsabilité ou de donner décharge. La décision de l'assemblée générale, prise à la majorité, lie l'ensemble des actionnaires et la société, sauf si elle devait être censurée pour un détournement de pouvoir (cf. art. 64 C. soc.). Les actionnaires minoritaires ne sont pas dépourvus de toute possibilité d'agir: ils peuvent intenter l'action dite minoritaire, dans les conditions prévues par les articles 290 et 562, mais cette action est introduite « pour le compte de la société » qui en est le bénéficiaire (direct).

Dans ce système, même si le préjudice de la société se traduit par une diminution de la valeur des titres des actionnaires, cette diminution de valeur n'est censée être que le « reflet » du préjudice subi par la société. Elle ne crée pas, pour l'actionnaire, un préjudice distinct, autonome. Le caractère personnel du dommage [12] fait donc défaut dans le chef de l'actionnaire [13]. Il en est ainsi si le préjudice des actionnaires est réparé (ou censé l'être) « par répercussion », suite à la réparation du préjudice « principal » causé à la société, mais il en est également ainsi si la société décide, expressément ou tacitement, de ne pas agir en responsabilité, les actionnaires étant, dans ce cas, liés par la décision de la société (voy. également sur ce dernier point infra, n° 5).

Du point de vue de la procédure, la question relève de la recevabilité de l'action et non du fond: l'actionnaire agissant individuellement en réparation d'un préjudice subi par la société n'a pas intérêt (ni qualité) à agir, au sens des articles 17 et 18 du Code judiciaire [14]. C'est donc à juste titre que, dans la procédure ayant donné lieu à l'arrêt commenté, le tribunal de première instance de Bruxelles avait déclaré la demande irrecevable.

5.L'arrêt commenté ne constitue pas une réelle surprise. La jurisprudence des juges du fond [15] et la doctrine majoritaire [16] considéraient déjà, de longue date, que l'actionnaire ne subissait pas de préjudice propre en cas d'atteinte portée au patrimoine social par la faute d'un organe ou d'un tiers. Une solution similaire prévaut en France [17] ainsi que dans d'autres pays [18]. L'arrêt intervient cependant à un moment où le principe était contesté par quelques auteurs [19] et remis en cause par certains plaideurs. Il tranche en outre plusieurs points qui demeuraient discutés.

Le premier de ces points est que le principe consacré par la Cour de cassation demeure applicable, même si la société n'agit pas en responsabilité contre l'auteur présumé du dommage [20]. L'attendu de la Cour reproduit ci-dessus (supra, n° 2) est à tout à fait général et ne fait aucune distinction selon que la société ait ou non agi en responsabilité, et ce alors qu'il répond à un moyen qui, sur la base de la thèse défendue par certains auteurs [21], soutenait précisément que, si la société avait renoncé à agir en responsabilité, le préjudice de l'actionnaire devenait « certain » ce qui faisait naître dans son chef un droit à réparation. La solution ne souffre donc d'aucune discussion.

Le deuxième point est que ce principe s'applique quelle que soit la qualité de la personne à l'origine du dommage sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que cette personne soit un organe ou un tiers. Certes, l'arrêt concernait une action en responsabilité contre un tiers (supra, n° 2) mais les motifs qui justifient la solution retenue par la Cour (supra, n° 4) valent a fortiori en cas d'action dirigée contre un organe.

Un troisième enseignement se déduit de l'arrêt: même si l'espèce à propos de laquelle la Cour s'est prononcée concernait une société anonyme, l'attendu ci-dessus reproduit vise toute « société » et les principes qui en résultent sont donc applicables à toutes les formes de sociétés, à tout le moins lorsqu'elles sont dotées de la personnalité morale [22].

6.Placé dans le contexte plus général des actions en responsabilité contre les dirigeants sociaux, l'arrêt du 23 février 2012 renforce, en quelque sorte, le « monopole d'action » de la société, en dehors des hypothèses spécifiques de faillite et des recours de l'administration fiscale (supra, n° 1).

Dans l'état actuel de la jurisprudence de la Cour de cassation [23], les créanciers de la société qui se trouvent dans un lien contractuel avec celle-ci ne peuvent pas non plus mettre en cause la responsabilité personnelle de leurs organes sur la base de l'article 1382 du Code civil, sauf à démontrer, en particulier, que la faute de ces organes leur a causé un préjudice distinct de celui résultant de la perte de leur créance, préjudice distinct dont tout le monde s'accorde à dire qu'il est très difficile, sinon impossible, à démontrer en pratique [24].

7.L'arrêt du 23 février 2012 concerne la question du préjudice - ou plus précisément de l'absence de préjudice - subi « par ricochet » par les actionnaires en cas d'atteinte portée au patrimoine social. Il ne vise pas les demandes d'actionnaires (minoritaires) qui auraient pour objet la réparation d'un dommage propre que leur aurait causé la faute d'un dirigeant social ou d'un tiers et qui satisferait à toutes les autres conditions du dommage réparable. La jurisprudence fournit quelques illustrations de telles demandes [25]. Mais, comme on l'a déjà souligné ci-avant (supra, n° 3), un dommage qui n'est que le « reflet » sur les actions du dommage subi par la société n'est pas constitutif d'un tel dommage propre.

La distinction entre préjudice propre et préjudice par répercussion est parfois ténue comme l'illustre un arrêt de la Cour de cassation de France du 28 juin 2005 dans lequel la Cour a considéré, contrairement à ce qu'avaient décidé les premiers juges, que le préjudice résultant pour des associés minoritaires de la surévaluation d'apports effectués par un associé majoritaire « se traduit par une majoration infondée de sa participation au capital social » et « cause de ce fait aux autres associés un préjudice qui n'est pas le corollaire de celui que subit la société et dont ceux-ci sont par suite recevables à demander réparation » [26].

Un commentateur de cet arrêt y a vu un infléchissement de la position traditionnelle de la Cour de cassation de France en matière de préjudice individuel (supra, n° 5), au motif que la jurisprudence antérieure « refusait de voir dans la dépréciation des titres d'un associé un quelconque préjudice personnel, quelle que soit la faute qui en était à l'origine » [27]. Il s'observe néanmoins que, dans cette espèce, la Cour a justifié sa décision en identifiant un préjudice propre aux associés minoritaires (la dilution de leur participation consécutive à la surévaluation des apports de l'associé majoritaire) distinct de celui subi par la société et qui n'était pas commun à tous les associés.

8.L'arrêt commenté laisse par ailleurs ouverte la problématique - particulièrement complexe - du préjudice (parfois qualifié de « boursier ») susceptible de résulter pour les actionnaires/investisseurs d'une faute commise par une société, spécialement une société cotée, ou un intermédiaire financier dans la communication d'informations (« miscommunication ») et de l'identification des actionnaires/investisseurs susceptibles de réclamer réparation d'un tel préjudice [28]. Quelques décisions de jurisprudence ont été rendues en Belgique sur la question [29] mais elles sont assez disparates et l'on ne peut en tirer un enseignement d'ensemble.

En France, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation que, si un actionnaire/investisseur peut obtenir réparation du préjudice propre que lui cause une faute commise dans la diffusion d'information, ce préjudice ne correspond ni à la diminution de la valeur de son investissement s'il a acquis ou conservé des titres sur la base d'une information « positive » [30], ni au manque à gagner résultant du fait qu'il a vendu ses titres sur la base d'une information « négative » [31]. Il correspond uniquement à la perte d'une chance pour l'actionnaire/investisseur d'effectuer un « arbitrage » dans la gestion de ses investissements en toute connaissance de cause. Plus spécifiquement, « celui qui acquiert ou conserve des titres émis par voie d'offre au public au vu d'informations inexactes, imprécises ou trompeuses sur la situation de la société émettrice perd seulement une chance d'investir ses capitaux dans un autre placement ou de renoncer à celui déjà réalisé » [32].

Selon cette analyse, le dommage subi par l'investisseur qui a acquis des titres durant une période précédant la diffusion d'une information qui entraîne une chute du cours et qui aurait dû être diffusée plus tôt, correspond à la perte d'une chance de réaliser un autre investissement plus rentable ou à la perte de la chance d'éviter ou de limiter l'investissement « ruineux ». D'autre part, le dommage subi par l'investisseur qui s'est abstenu de vendre avant la diffusion d'une information qui entraîne une chute du cours et qui aurait dû être diffusée plus tôt équivaut à la perte d'une chance de réduire sa perte et/ou de réaliser après la vente un autre investissement plus rentable. Il n'existe cependant pas d'indication précise sur des critères objectifs de quantification de la perte de cette chance [33].

9.En conclusion, il résulte de l'arrêt du 23 février 2012 que l'impact pour les actionnaires d'une atteinte portée au patrimoine de la société - en particulier la diminution de la valeur de leurs titres, de son cours de bourse ou de la « capacité dividendaire » de la société - par la faute d'un tiers ou d'un organe ne constitue pas un préjudice « par répercussion » donnant lieu à une action en indemnisation dans leur chef.

Ce principe trouve son fondement dans le droit de la personnalité morale, le fonctionnement organique des personnes morales et le droit commun de la responsabilité civile (supra, n° 4). Il était admis de longue date tant par la jurisprudence des juges du fond que par la doctrine majoritaire et est également consacré dans d'autres systèmes juridiques, notamment en droit français et anglais. L'arrêt ne constitue donc pas une réelle surprise mais tranche néanmoins certains points qui demeuraient controversés. En particulier, le principe consacré par la Cour de cassation demeure applicable, même si la société n'agit pas en responsabilité contre l'auteur présumé du dommage (supra, n° 5).