Rechtbank van koophandel Leuven 25 oktober 2011

Gelet op de bepalingen van artikelen 2, 30 tot 37 en 41 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

Gelet op:

- het vonnis van 14 maart 2011 waarbij een eerste procedure van gerechtelijke reorganisatie werd geopend met het oog op de overdracht van het geheel of een deel van de onderneming en het vonnis d.d. 14 juni 2011, waarbij het einde van de opschorting op die datum werd vastgesteld;

- het vonnis d.d. 12 juli 2011 waarbij de procedure van gerechtelijke reorganisatie werd geopend met het oog op de overdracht van het geheel of een deel van de onderneming en waarbij mrs. Mombaers en Verbeke aangesteld werden als gerechtsmandatarissen met een periode van opschorting verstrijkend op 31 juli 2011;

- het vonnis d.d. 8 augustus 2011 waarbij de oorspronkelijke periode van opschorting werd verlengd tot 30 september 2011;

- het verzoekschrift tot verlenging neergelegd op 19 september 2011;

- het vonnis d.d. 27 september 2011 waarbij de opschorting werd verlengd tot 31 oktober 2011;

- het verzoekschrift van de gerechtsmandatarissen overeenkomstig artikel 62 WCO;

- het verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst van de heer F.D., neergelegd op 13 september 2011;

- de op de zittingen van 4 en 10 oktober 2011 door BBTK-Leuven en ABVV-Leuven-Mechelen en door NV KBC-Bank neergelegde nota's;

- de conclusie van de vrijwillig tussenkomende partij, neergelegd op 18 oktober 2011.

Gehoord in raadkamer op de zittingen van 4 en 18 oktober 2011:

- de gerechtsmandatarissen;

- verzoekster, bij monde van haar zaakvoerder;

- de kandidaat-overnemer, de NV Imaco, bij monde van haar zaakvoerder;

- de raadsman van de vakbonden BBTK-Leuven en ABVV-Leuven-Mechelen bij monde van hun raadsman;

- de vrijwillig tussenkomende partij in persoon en bijgestaan door haar raadsman;

- mr. Bosmans namens de ontvanger der belastingen, Leuven 4;

- de NV KBC, bij monde van haar raadsman;

- de heer W. Van Den Berckt, gedelegeerd rechter, in zijn verslag.

De gerechtsmandatarissen verzoeken:

“…

Na te hebben geoordeeld of de wettelijke criteria van de artikelen 59 e.v. WCO zijn vervuld, in voorkomend geval machtiging te verlenen tot de verkoop van de roerende goederen en de onroerende goederen zoals beschreven in het bijgevoegde ontwerp van overdracht van de handelszaak en ontwerp van de notariële akte;

Te zeggen voor recht dat de prijs van de roerende goederen door de aangewezen gerechtsmandatarissen dient te worden geïnd en verdeeld overeenkomstig de artikelen 1627 e.v. Ger.W.;

Te zeggen voor recht dat de prijs van de roerende goederen zal worden geïnd door de notaris en verdeeld overeenkomstig de artikelen 1639 e.v. Ger.W.”

3.1.1. De thans gevraagde machtiging tot overdracht gaat uit van een definitief bod op 25 juli 2011 gedaan door:

- de NV Verstraelen;

- de BVBA Imaco;

- de NV My Baker.

Het totale bod bedroeg 700.000 EUR en beoogde de overname van een deel van de roerende activa van de BVBA Bakkerij Verstraeten en van de onroerende goederen.

In het bod werd gesteld dat geen personeel zou worden overgenomen maar er werd wel gesteld dat van de 40 werkplaatsen er 19 gegarandeerd werden, waarbij een stijging tot 25 in het vooruitzicht werd gesteld tegen einde 2011 en tot 29 tegen midden 2012 en de creatie van 6 nieuwe werkplaatsen tegen einde 2012.

Dit is het enige bod dat thans wordt voorgelegd. Hierbij dient er echter rekening mee gehouden dat in de voorafgaande procedure een vrij ruime prospectie van de markt gebeurde niet alleen door verzoekster zelf maar ook door de gerechtsmandatarissen. Die prospectie resulteerde echter niet in een bindend bod. Dit kwam pas tot stand na het afsluiten van de eerste procedure bij vonnis d.d. 14 juni 2011.

3.1.2. Zoals vereist door artikel 63 WCO hebben de gerechtsmandatarissen een evaluatieverslag neergelegd m.b.t. de onroerende goederen.

In dat verslag wordt de waarde van de industriële gebouwen, gelegen te Tremelo, met toepassing van de analytische methode, bij gebreke van vergelijkingspunten, bepaald op 750.284 EUR. De venale verkoopwaarde werd in het verslag bepaald op 725.000 EUR en de waarde bij gedwongen verkoop op 650.000 EUR.

De verkoopwaarde van de bakkerij gelegen te Betekom werd geraamd op 165.000 EUR.

Volgens de voorliggende verslagen zou de waarde van de onroerende goederen dus minstens 815.000 EUR bedragen.

In het ontwerp van verkoopakte werd de prijs voor het goed te Tremelo bepaald op 525.000 EUR en voor het goed te Begijnendijk op 125.000 EUR of 650.000 EUR in totaal.

3.1.3. Voor de over te nemen roerende goederen voorziet het ontwerp van overeenkomst van overdracht van de handelszaak een prijs van 50.000 EUR.

De handelszaak wordt omschreven als het cliënteel, de handelsbenaming, de handelsinrichting, de inboedel, de voorraad, met uitzondering van de onroerende goederen en met dien verstande dat de schuldvorderingen, schulden en liquide middelen niet in de handelszaak begrepen zijn.

Voor de over te nemen uitrustingsgoederen wordt verwezen naar een afschrijvingstabel. Volgens deze tabel bedraagt de restboekwaarde, die inderdaad louter indicatief is, meer dan 500.000 EUR.

Volgens een op vraag van de BVBA Verstraeten in september 2011 opgesteld waarderingsverslag zou de waarde van de roerende goederen in 'going concern' 731.800 EUR bedragen. De waarde van het rollende materieel alleen werd geschat op 118.500 EUR en de bakkerijuitrusting op 287.000 EUR.

3.1.4. Alhoewel het aanvankelijke bod werd uitgebracht door de BVBA Imaco, de NV Verstraelen en de NV My Baker gezamenlijk, worden volgens de overgelegde ontwerpen zowel de onroerende goederen als de handelszaak verkocht aan de BVBA Imaco alleen. Deze vennootschap werd opgericht in 1997 door de heer P.V., met als maatschappelijk doel o.m. de aankoop, verhuur, leasing van roerende en onroerend goederen en de handel in informaticaproducten.

De heer P.V. is zaakvoerder van de BVBA Imaco, evenals van de NV Verstraelen en van de NV My Baker, waarvan het maatschappelijk doel valt binnen de bakkerijsector, zowel productie als verkoop.

3.1.5. In het bod van 25 juli 2011 wordt uitdrukkelijk gesteld dat geen personeel wordt overgenomen omwille van de omvang van het 'sociaal passief'.

Op de zitting van 4 oktober 2011 stelde de rechtbank onder meer in dit verband vragen om verduidelijking en werd de zaak in voortzetting gesteld om besprekingen tussen de overnemers en personeel mogelijk te maken met het oog op bindende akkoorden.

Blijkbaar resulteerde dit niet in een akkoord.

Wel wordt een verklaring op erewoord voorgelegd, ondertekend door de heer P.V. voor de NV Patisserie Verstraelen, de NV My Baker en een vennootschap in oprichting, waarin o.m. werd gesteld dat:

- de bakkerij in de over te nemen gebouwen zou worden uitgebaat door een nog op te richten vennootschap (vermits de BVBA Imaco geen arbeidsplaatsen heeft in de bakkerijsector);

- onder de voorwaarde dat de BVBA Imaco daadwerkelijk de activa verwerft volgende voorwaarden zouden gelden:

* voorkeur zou gegeven worden aan het personeel dat nu in bakkerij Verstraeten wordt tewerkgesteld;

* de bestaande rechten van het thans daar tewerkgesteld personeel zullen overgenomen worden, in het bijzonder de opgebouwde anciënniteit;

* om praktische organisatorische redenen is het de exploitatievennootschap toegestaan om een gedeelte van de tewerkstelling te realiseren via de NV Patisserie Verstraelen of de NV My Baker, in welk geval de voormelde voorwaarden ook van toepassing blijven.

Er werd geen toepassing gemaakt van artikel 61, § 5 WCO (homologatie door de arbeidsrechtbank).

Artikel 59, § 1 WCO voorziet in de mogelijkheid tot overdracht onder gerechtelijk gezag van het geheel of een deel van de onderneming of van haar activiteiten met het oog op het behoud ervan.

De belangrijkste doelstelling van de overdracht moet dan ook zijn het behoud van de activiteit of een deel ervan, waarbij aan de positie van de werknemers bijzondere aandacht dient besteed.

Artikel 63 WCO legt aan de gerechtsmandataris op om m.b.t. de voorgenomen overdracht van onroerende goederen een evaluatieverslag bij te voegen.

Dat de geboden prijs zou moeten overeenstemmen met de in het verslag vooropgestelde prijs wordt niet opgelegd.

Het is echter duidelijk dat de geboden prijs die van het verslag moet benaderen of dat een eventueel lager bod op een andere wijze moet worden gecompenseerd of minstens verantwoord.

Met betrekking tot roerende goederen wordt de verplichting tot het voorleggen van een verslag niet opgelegd. Ook hier is echter duidelijk dat de rechten van de schuldeisers moeten bewaakt worden.

In deze ligt het bod voor de onroerende goederen ruim onder de schattingsprijs, zoals hoger aangegeven, nl. 165.000 EUR onder de minimale waarde.

Voor de handelszaak zonder de onroerende goederen is de verhouding nog veel lager. Het bod van 50.000 EUR is nog geen 10% van de boekwaarde en nog lager t.a.v. van de in het waarderingsverslag van september 2011. Daarbij wordt dan nog geen rekening gehouden met een vergoeding voor het cliënteel.

Er werd niet ingegaan op de door de rechtbank op de eerste zitting geboden mogelijkheid het bod vooralsnog te herzien.

De rechtbank stelt dan ook vast dat op zich de geboden prijs niet tegemoetkomt aan de rechten van de schuldeisers. Of bij een gedwongen verkoop, in geval van faillissement, een hogere dan de geboden prijs zou kunnen behaald worden, is uiteraard onzeker. De rechtbank kan ter zake echter enkel steunen op de voorliggende schattingsverslagen.

De NV Verstraelen en de BVBA Imaco geven wel aan dat zij in de loop van de procedure reeds bepaalde uitgaven deden om de NV Verstraeten actief te houden. Concrete gegevens hiervan worden echter niet bijgebracht, zodat hiermee ook geen rekening kan worden gehouden.

In het bod van 25 juli 2011 wordt uitdrukkelijk gesteld dat geen personeel wordt overgenomen omwille van de omvang van het 'sociaal passief'.

Anderzijds wordt in een verklaring op erewoord wel een bepaald engagement opgenomen.

Het is blijkbaar de bedoeling van de overnemer om te ontsnappen aan een mogelijke toepassing van artikel 41quinquies RSZ-wet.

Het is echter zeer de vraag of dat beoogde doel met de voorgenomen werkwijze zou kunnen worden bereikt gezien het toepassingsgebied van deze bepaling.

In het kader van de voorliggende vraag tot machtiging moet dit echter niet worden beoordeeld (zie in verband met de mogelijke toepassing van onder meer art. 41quinquies RSZ-wet: K. Byttebier en M. Gesquiere, “De overdracht onder gerechtelijk gezag” in Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, p. 267, randnr. 66).

Onder meer uit artikel 61 WCO kan worden afgeleid dat moet gestreefd worden naar een evenwicht tussen de rechten van de schuldeisers en het behoud van de tewerkstelling (voor een toepassing, vgl.: Kh. Oudenaarde 16 september 2011, niet gepubliceerd: De rechtbank kan enkel vaststellen dat hoewel de opmerkingen van de banken en de concurrent met betrekking tot de lage overnameprijs ernstig zijn, deze toch niet opwegen tegen de redding van 195 arbeidsplaatsen met behoud van bestaande loonsvoorwaarden die de gerechtsmandataris met alle in de vakbondsafvaardiging vertegenwoordigde organisaties en de overnemer heeft genegotieerd.).

Een verschil tussen de geraamde waarde van de over te dragen activa en het bod kan worden gecompenseerd door het behoud van de werkgelegenheid, voor zover deze gegarandeerd wordt.

Het is precies op dit punt dat het bod en de voorgenomen overdracht falen.

Er werd niet ingegaan op de door de rechtbank na de eerste zitting geboden mogelijkheid om vooralsnog tot een onderhandeld akkoord te komen op vlak van tewerkstelling en arbeidsvoorwaarden. Het BBTK-Leuven en ABVV-Leuven-Mechelen stellen in de neergelegde nota dat op hun schriftelijke vraag d.d. 12 oktober 2011 aan de kandidaat-overnemer om onderhandelingen op te starten, geen reactie kwam.

Over het bindende karakter van de verklaring op erewoord en de afdwingbaarheid ervan kunnen ernstige twijfels bestaan.

Bovendien moet de rechtbank vaststellen dat deze verklaring niet uitgaat van de overnemer, de BVBA Imaco, maar wel van twee andere vennootschappen en van een vennootschap in oprichting. T.a.v. de overnemer zal deze verklaring dus in ieder geval niet afdwingbaar zijn, terwijl de andere vennootschappen formeel niet betrokken zijn bij de overname.

De inhoud van de verklaring op erewoord strookt niet met artikel 61 WCO.

De voormelde vakorganisaties stellen dat de voorgenomen overdracht strijdig zou zijn met CAO 32bis (intussen kwam ook CAO nr. 102 tot stand betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ten gevolge van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag (nog niet algemeen bindend verklaard) zie: www.cnt.nar.be/CAO-ORIG/cao-102-%2805.10.2011%29.pdf ). Dit arbeidsrechtelijk aspect dient thans niet onmiddellijk beoordeeld.

De rechtbank kan in deze omstandigheden niet anders dan vaststellen dat er op het vlak van tewerkstelling en eventuele werkvoorwaarden geen afdwingbare garanties worden geboden, a fortiori niet door de overnemer vermits deze zelf geen exploitatie zal voeren met de overgenomen activa.

Uit de voorgaande overwegingen trekt de rechtbank de conclusie dat het verschil tussen het bod en de geschatte waarde van de over te dragen activa niet wordt gecompenseerd door de nodige garanties inzake tewerkstelling.

De rechtbank sluit niet uit dat de kandidaat-overnemer en de vennootschappen die de verklaring op erewoord ondertekenden te goeder trouw zijn en werkelijk de intentie hebben om de tewerkstelling maximaal te behouden, maar deze goede trouw volstaat op zich niet.

De gevraagde machtiging kan dan ook niet worden verleend omdat de voorgenomen overname niet strookt met de principes van de artikelen 61 e.v. WCO.

DE RECHTBANK beslist op tegenspraak en in eerste aanleg.

Het bij verzoekschrift d.d. 23 september 2011 ingediende verzoek om machtiging tot overdracht van de handelszaak, inclusief onroerende goederen, van de NV Verstraeten aan de BVBA Imaco is ontvankelijk maar ongegrond.

De gevraagde machtiging wordt NIET verleend.

(…)