Dit arrest gaat in op de rechtsbescherming waarop ondernemingen aanspraak kunnen maken wanneer zij beroep aantekenen tegen beslissingen van de Raad voor de Mededinging of zijn voorzitter. Artikel 75 WBEM 2006 bepaalt dat het hof van beroep over dergelijke beroepen uitspraak doet “met volle rechtsmacht [2] inzake de vermeende restrictieve praktijken en desgevallend inzake de opgelegde sancties evenals inzake de toelaatbaarheid van concentraties”.

Het vereiste dat een (beroeps)rechter over volle rechtsmacht beschikt is afkomstig uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in verband met artikel 6, § 1 EVRM [3]. Krachtens die bepaling heeft iedereen, bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht op een eerlijk proces door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht [4]. Volgens het Europees Hof impliceert het recht op een eerlijk proces dat een rechter die uitspraak doet over een bestuurshandeling, daarbij volle rechtsmacht geniet, d.w.z. bevoegd is om die bestuurshandeling zowel feitelijk als juridisch te onderzoeken en zijn beoordeling op alle punten in de plaats te stellen van de door de overheid gemaakte beoordeling [5].

Er zijn talrijke voorbeelden van wetten die een beroepsrecht tegen overheidshandelen toekennen waarbij de beroepsrechter volle rechtsmacht heeft [6]. In mededingingszaken werd de regel dat de rechter die oordeelt over beroepen tegen beslissingen van de mededingingsautoriteit (het hof van beroep te Brussel) volle rechtsmacht geniet, ingevoerd door de WBEM 2006. Vermoedelijk werd de WBEM 2006 op dit punt geïnspireerd door de wetgeving inzake de CREG en het BIPT [7]. De invoering van een beroep met volle rechtsmacht door de WBEM 2006 is niettemin opmerkelijk, omdat die wet een Raad voor de Mededinging oprichtte die - zeker in inbreukprocedures - veel gelijkenissen vertoont met een (administratief) rechtscollege, en zich dus juist onderscheidt van het model waarvoor werd geopteerd voor de CREG en het BIPT (d.w.z. het model waarbij het bestuur zelf uitspraak doet). Het voorontwerp van de nieuwe mededingingswet dat thans circuleert [8], zou dan weer terugkeren naar een mededingingsautoriteit naar het model van de EU-Commissie, de CREG en het BIPT: het bestuur doet onderzoek en vervolgens uitspraak over het bestaan van een inbreuk (dan wel de toelaatbaarheid van een concentratie) en legt desgevallend - in geval van een inbreuk - een sanctie op. Indien het Belgisch mededingingsrecht inderdaad op die nieuwe leest zou worden geschoeid is een beroep met volle rechtsmacht tegen de uitspraak van het bestuur ontegensprekelijk vereist.

Het geannoteerde arrest bevestigt dat de volle rechtsmacht van het Brusselse hof van beroep in mededingingszaken impliceert dat deze rechter niet enkel de beroepen beslissing van de Raad voor de Mededinging kan vernietigen, maar desgevallend ook een eigen beslissing kan nemen die de beroepen beslissing vervangt. Over dit punt bestond (nog) geen volkomen duidelijkheid in rechtspraak en rechtsleer [9]. Overigens, ook de rechtspraak van het Brusselse hof van beroep i.v.m. beroepen tegen sectorregulatoren (CREG, BIPT, …) was in het verleden niet volledig eensluidend: sommige arresten leken immers te stellen dat het hof weliswaar zijn eigen (feitelijke en juridische) beoordeling van de zaak in de plaats kan stellen van de beoordeling van het bestuur, en op grond daarvan de beslissing van het bestuur kan vernietigen, maar dat het niet de bevoegdheid heeft de beslissing van het bestuur te vervangen door een eigen beslissing [10].

Het geannoteerde arrest poneert vervolgens dat de bevoegdheid van het hof van beroep om een eindbeslissing te nemen over de zaak die de beslissing van de Raad voor de Mededinging vervangt, nog niet betekent dat het hof van beroep eenzelfde taak heeft als de Raad [11]. Het geannoteerde arrest wijst er in dat verband op dat het hof van beroep, wanneer het heeft te oordelen over een beroep tegen een beslissing van de Raad voor de Mededinging, niet verplicht is om een nieuw onderzoek te voeren. Nochtans heeft de Raad voor de Mededinging (sensu stricto, d.w.z. het orgaan dat de beslissing nam waartegen beroep wordt ingesteld) evenmin de bevoegdheid om een onderzoek te voeren. Onder de vigeur van de WBEM 2006 is enkel het Auditoraat [12] bevoegd om een onderzoek te voeren en desgevallend een zaak voor de Raad te brengen. Zowel de Raad als het hof van beroep kunnen het Auditoraat gelasten een aanvullend onderzoek uit te voeren indien zij menen dat dit nodig is om over de zaak te kunnen oordelen [13]. Terecht vermeldt het geannoteerde arrest dat het hof van beroep in het kader van een beroepsprocedure niet de bevoegdheid heeft “om uit eigen beweging elementen uit het onderzoek aan een debat te onderwerpen met het oog op de vaststelling van de inbreuk”. Maar die bevoegdheid heeft de Raad voor de Mededinging evenmin: de Raad moet oordelen over het al dan niet bestaan van een inbreuk (of over de toelaatbaarheid van een concentratie) op basis van de grieven die door het Auditoraat worden geformuleerd. De Raad kan niet uit eigen beweging elementen uit het onderzoek kwalificeren als een inbreuk als het Auditoraat dat niet heeft gedaan.

Bij nader inzien lijkt er op deze twee punten geen verschil te bestaan tussen de rol van het hof van beroep en deze van de Raad voor de Mededinging sensu stricto. Is de rol van het hof van beroep onder artikel 75 WBEM niet vergelijkbaar met deze in strafzaken, waar de beroepsrechter uitspraak doet over beroepen tegen vonnissen in eerste aanleg? Ook in strafzaken dient de beroepsrechter een eigen feitelijke en juridische beoordeling te maken van het dossier, en op basis daarvan uit te maken of en in hoeverre de vordering van het Openbaar Ministerie kan worden toegewezen [14].

Het geannoteerde arrest bevat eveneens een aantal overwegingen die in eerder gepubliceerde rechtsleer [15] terecht als zorgwekkend zijn bestempeld. Het arrest poneert ten eerste dat het hof van beroep bij zijn beoordeling van de zaak zou kunnen uitgaan van 'de door de Raad als vaststaande aangenomen feiten'. Ten tweede poneert het arrest - blijkbaar geïnspireerd door de conclusie van advocaat-generaal Vandewal [16] - dat het hof van beroep zich wat betreft de toetsing van de beslissing van de Raad zou mogen laten inspireren door de (vroegere) rechtspraak van het Europees Hof van Justitie over de toetsing, in het kader van een vernietigingsberoep, van een beslissing waarin de EU-Commissie een inbreuk op de mededingingsregels heeft vastgesteld (en desgevallend beboet). Volgens die vroegere rechtspraak kan het Gerecht een 'marginale' toetsing toepassen die is beperkt tot formele punten (naleving procedurevoorschriften, motivering van de beslissing) en het controleren of de feiten juist zijn weergegeven door de Europese Commissie. Wat de grond van de zaak betreft mag het Gerecht volgens die rechtspraak zijn toetsing beperken tot de vraag of de Commissie geen kennelijke onjuiste beoordeling van de feiten heeft verricht en of de juridische kwalificatie van die feiten juist is.

Dat een parallel met de 'Europese' rechtspraak wordt gezocht is begrijpelijk wanneer het gaat om inhoudelijke kwesties van mededingingsrecht (aangezien de inhoudelijke bepalingen van de WBEM zeer sterk geïnspireerd zijn door nagenoeg gelijkluidende Europese bepalingen). Die parallel is echter veel minder voor de hand liggend als het gaat om procedure en rechtsbescherming. Beroepen bij het Gerecht tegen beslissingen van de EU-Commissie zijn vernietigingsberoepen en dus duidelijk verschillend van het beroep waarvan sprake in artikel 75 WBEM [17]. Weliswaar beschikt het Gerecht luidens verordening nr. 1/2003 over 'volledige rechtsmacht', maar dan enkel wat de boete betreft, en dus niet (uitdrukkelijk) wat de grond van de zaak betreft [18].

Er is echter meer. De in het geannoteerde arrest voorgestelde toetsingsmaatstaf en -intensiteit - waarbij de beroepsrechter de door het bestuur als vaststaand aangenomen feiten kan overnemen en waarbij die rechter de beslissing van het bestuur enkel zal vernietigen als er sprake is van een 'kennelijke onjuiste beoordeling' - lijken me moeilijk verenigbaar met de eisen van artikel 6 EVRM. En dan zeker wanneer het gaat om inbreukzaken - d.w.z. zaken waarin het bestuur poneert dat er sprake is van een inbreuk (en in voorkomend geval daarvoor een boete heeft opgelegd). In mededingingsrechtelijke inbreukzaken draait alles om de beoordeling van de bewijsstukken en de feiten. Een mededingingsautoriteit kan maar besluiten tot het bestaan van een inbreuk als zij oordeelt (i) dat er voldoende bewijs bestaat (ii) van feiten die een inbreuk opleveren. Zie hier twee voorbeelden om dit te illustreren. Wat de beoordeling van bewijsmateriaal betreft is het bijvoorbeeld vaste rechtspraak van het EU-Hof van Justitie dat bewijs van een verboden afspraak kan worden geleverd op basis van een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die, in hun totaliteit beschouwd en bij gebreke van een andere coherente en meer plausibele verklaring, bewijs opleveren van het bestaan van zo'n afspraak [19]. Wat de beoordeling van de feiten betreft kan bij wege van voorbeeld worden herinnerd aan de rechtspraak dat parallel marktgedrag (bv. gelijktijdige aankondiging van gelijkaardige prijsverhogingen) niet volstaat als bewijs dat dat gedrag onderling is afgestemd, maar wel een sterke aanwijzing kan zijn van het bestaan van (verboden) afstemming [20]. Stel nu dat een beroepsrechter - met toepassing van het geannoteerde arrest - wat betreft de feiten uitgaat van 'de door [het bestuur] als vaststaande aangenomen feiten' en vervolgens de beoordeling van die feiten door het bestuur enkel wil afvallen wanneer hem wordt aangetoond dat die beoordeling 'kennelijk onjuist' is. Kan van zo'n beroepsrechter worden gezegd dat hij rechter met 'volle' rechtsmacht over het dossier oordeelt?

Het is juist dat het geannoteerde arrest stelt dat het hof van beroep zijn toetsing kan verrichten op basis van de 'kennelijke onjuiste beoordeling'-maatstaf - m.a.w. het hof is daartoe niet verplicht - wat ruimte laat voor een 'volledige' toetsing waarbij de mededingingsautoriteit geen beoordelingsvrijheid wordt toegedacht. Recente Europese rechtspraak lijkt evenwel aan te geven dat dergelijke volledige toetsing een vereiste is voor een eerlijk proces - en dus niet enkel een optie. Zo oordeelde het Hof van Justitie recentelijk in de KME-zaak, in een overweging aangaande het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, dat “[…]de rechter zich [bij het wettigheidstoezicht op beslissingen van de Commissie in mededingingszaken] niet [kan] verlaten op de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt, noch met betrekking tot de keuze van de factoren die bij de toepassing van de in de richtsnoeren vermelde criteria in aanmerking worden genomen, noch met betrekking tot de beoordeling van deze factoren, om af te zien van een grondig toezicht in rechte en in feite” [21].