1.La décision du tribunal de commerce de Charleroi ci-dessus reproduite ne manque pas d'intérêt pour les praticiens du droit bancaire. A l'instar d'une décision similaire rendue quelques semaines plus tard par le tribunal de commerce d'Anvers qui a déjà fait l'objet d'un commentaire critique en doctrine [1], elle soulève en effet, parmi d'autres [2], l'intéressante question des incidences possibles de la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières [3] sur une problématique à laquelle les établissements de crédit sont fréquemment confrontés, dans la pratique, en cas de faillite d'un de leurs clients: peuvent-ils conserver les fonds qui leur parviennent, postérieurement à la faillite dudit client, à la suite de l'exécution d'ordres de virements émanant de débiteurs de celui-ci et les imputer sur les sommes dont le failli reste redevable en leurs livres?

Il est admis de longue date qu'en vertu du droit commun, spécialement du droit commun de la faillite, un tel droit de retenue et d'imputation n'appartient pas au banquier. La solution se justifie, non tant par le dessaisissement du failli, que par la résiliation de la convention de compte impliquée par la survenance de la faillite, d'une part, par les règles du concours d'autre part, spécialement par l'interdiction qu'elles portent de la compensation après faillite, entre des dettes ne présentant pas, entre elles, un lien de connexité étroite. En vertu du premier de ces principes, l'établissement de crédit ne peut plus se prévaloir de l'effet de garantie propre à la convention de compte puisque celle-ci, - de même, du reste, que de l'habilitation à recevoir pour le titulaire du compte [4] sur laquelle elle s'échafaude -, est résiliée de plein droit par la faillite du débiteur. Du reste, il n'existe a priori, entre l'obligation de restitution de la banque vis-à-vis du failli, - issue de la réception, par elle, de fonds destinés au failli après la faillite de celui-ci -, et les obligations du failli vis-à-vis de l'établissement de crédit qui restent en souffrance et qui sont issues des relations d'affaires nouées entre eux préalablement à la faillite, aucun lien de connexité susceptible de fonder une éventuelle compensation après faillite.

Nonobstant les abondantes discussions auxquelles le concept de connexité a donné lieu [5], spécialement quant au rôle que la volonté des parties est susceptible de jouer dans la constitution d'un tel lien [6], l'enseignement majoritaire veut que l'analyse qui précède ne soit pas suceptible d'être modifiée par une clause de compensation ou d'unicité de compte, telle qu'on en retrouve fréquemment dans les conditions générales applicables aux relations entre les établissements de crédit et leur clientèle. L'on admet, en effet, que la connexité, en tant que mécanisme de garantie autonome, est une affaire de fait et non une caractéristique dont la constitution peut être abandonnée purement et simplement au libre décret de la volonté des parties. Autrement dit, une clause de compensation conventionnelle (ou une clause voisine, telle que la clause d'unicité de compte qui consiste à affimer conventionnellement une connexité entre toutes les dettes et créances réciproques du failli) demeure pour ainsi dire sans effet après la faillite, seul un lien de connexité objectif entre les dettes à compenser, constaté à la lumière de leur relation intrinsèque, étant de nature à justifier leur compensation après la faillite.

2.La nombreuse doctrine [7] qui a été amenée à commenter la loi relative aux sûretés financières a mis en exergue l'important bouleversement que cette loi a emporté sur le régime de droit commun de l'efficacité des clauses de compensation après la survenance d'une situation de concours, tel que nous l'avons esquissé au point précédent. Par un effet pour le moins inattendu, cette loi, vouée à l'origine à transposer une directive communautaire prise dans le cadre de la mise en oeuvre du programme d'action pour l'amélioration des services financiers [8], est en effet venue modifier sensiblement les règles générales constituant le droit commun de la compensation après faillite, telle qu'il était déduit des règles du Code civil [9] et du principe, consubstantiel au concours, de l'égalité des créanciers.

Ce glissement s'est principalement opéré au prix d'un élargissement, par le législateur belge, du champ d'application de la réglementation tel qu'il était fixé par la directive: alors que celle-ci entendait s'appliquer principalement aux garanties financières constituées par les autorités publiques et les acteurs du secteur financier [10], le législateur belge a opté pour un champ d'application extrêmement large, la réglementation coulée dans la loi relative aux sûretés financières s'appliquant à toute “convention constitutive de sûreté réelle” portant sur des instruments financiers ou des espèces et à toute “convention de netting”, quelles qu'en soient les parties [11].

Les conventions de netting, qui nous intéressent plus spécifiquement ici, sont définies comme “les conventions de novation ou de compensation bilatérale ou mulilatérale” (art. 3, 4° de la loi), étant entendu que l'intention du législateur, sous ce vocable tortueux, était de viser les clauses de compensation et les autres clauses de liquidation similaires faisant appel, selon certains droits étrangers, à un mécanisme différent de la compensation, tel que la novation [12].

L'innovation introduite par la loi relative aux sûretés financières consiste essentiellement, par le truchement de deux règles, à redéfinir les conditions de l'opposabilité des conventions de netting aux créanciers en cas de situation de concours:

• la première règle subordonne l'opposabilité des conventions de netting aux créanciers en cas de situation de concours à l'antériorité des créances et des dettes à compenser ou à nover [13]
• la deuxième règle subordonne l'opposabilité des conventions de netting à l'antériorité de leur conclusion par rapport à la survenance de la situation de concours [14].

Il s'en déduit que les clauses de compensation et d'unicité de compte se voient désormais dotées d'une pleine efficacité dès lors qu'il est satisfait aux deux conditions précitées, sans qu'il faille établir, en outre, l'existence d'une connexité objective ou intrinsèque entre les créances et dettes impliquées dans le processus de compensation. De ce point de vue, la loi abolit en quelque sorte l'intérêt de la distinction qui avait été faite, en doctrine, entre connexité conventionnelle et connexité objective. La connexité conventionnelle, établie au terme d'une convention signée antérieurement à la situation de concours, sortira désormais toujours ses effets. Il suffira de constater que les créances impliquées dans le mécanisme de compensation ou de novation sont bien visées par la disposition contractuelle tendant à la provoquer et qu'elles sont nées antérieurement à la situation de concours [15].

3.Est-ce à dire qu'en modifiant le régime de la compensation conventionnelle après faillite, la loi a modifié, également, la solution à réserver à la question de savoir si l'établissement de crédit peut conserver des fonds qui sont transférés sur le compte du failli postérieurement à la faillite de celui-ci, en se prévalant d'une clause d'unicité de compte ou de compensation figurant dans ses conditions générales?

La décision commentée paraît s'engager dans cette voie: elle considère en effet que la banque est fondée à invoquer la clause de compensation tirée de ses conditions générales, dès lors qu'il est satisfait à la condition d'antériorité prescrite par l'article 14 de la loi relative aux sûretés financières puisque, “d'une part, la créance de (la banque), provenant d'une ouverture de crédit, existait au jour de la faillite et, d'autre part la créance de (la société faillie) était également antérieure à la survenance de la faillite”.

Sous cet angle, la décision du tribunal de commerce de Charleroi, de même que celle qui sera rendue, quelques semaines plus tard, dans le même sens par le tribunal de commerce d'Anvers [16], n'échappe pas à la critique: le tribunal, sans doute focalisé sur la condition d'antériorité posée par la loi relative aux sûretés financières, paraît avoir perdu de vue que la créance dont la société faillie était titulaire vis-à-vis du tiers débiteur n'était pas susceptible d'entrer en compensation avec la créance que l'établissement de crédit tirait de l'ouverture de crédit, faute de réciprocité.

Seule la créance que la société faillie possédait à l'encontre de l'établissement de crédit du fait du paiement, effectué, par ce tiers débiteur, dans les mains de la banque, était susceptible d'être liquidée par voie de compensation avec la créance de cette dernière vis-à-vis de la société faillie. Mais ladite créance, portant sur la restitution au failli des fonds perçus par le tiers débiteur, était indubitablement née après la faillite, comme une conséquence quasi contractuelle [17] du paiement effectué par le tiers débiteur dans les mains de l'établissement de crédit après la clôture du compte ouvert dans les livres de ce dernier au nom du failli.

La compensation ne pouvait donc s'opérer, en l'espèce, sur la base de la clause figurant dans les conditions générales de la banque: en effet, d'une part, la créance du failli vis-à-vis de son débiteur commercial n'était pas visée - et ne pouvait l'être - par ladite clause [18]. D'autre part, l'obligation de restitution à la masse faillie pesant sur l'établissement de crédit à la suite du paiement effectué, susceptible d'être impliquée dans le processus de compensation était, par définition, née après la faillite, de sorte que celle-ci ne satisfaisait pas à la condition posée par l'article 14 de la loi sur les sûretés financières.

Aussi, si, suivant la voie empruntée par le tribunal de commerce de Charleroi, l'on doit chercher à qualifier le mécanisme de liquidation susceptible d'impliquer, non la dette de restitution pesant sur l'établissement de crédit vis-à-vis de la masse faillie en suite du paiement effectué par le failli mais, pour satisfaire à l'exigence d'antériorité posée par la loi relative aux sûretés financières, la dette contractée, avant la faillite, par le tiers vis-à-vis du commerçant failli et dont le paiement est opéré postérieurement à la faillite, l'on est bien contraint d'avouer, dans un permier temps du moins, une certaine perplexité. L'institution juridique susceptible d'incarner un tel mécanisme n'apparaît pas, en effet, avec la force de l'évidence et, s'il est certain qu'il ne peut s'agir d'une compensation, faute de réciprocité entre les dettes et créances concernées, il paraît tout aussi certain qu'il ne pourrait s'agir du second mécanisme de liquidation visé par la loi relative aux sûretés financières, à savoir la novation [19].

4.En réalité, il ne reste qu'une seule voie de secours à l'établissement de crédit désireux d'obtenir à son profit la liquidation des créances du failli qui sont payées postérieurement à la faillite: il consiste à faire appel aux règles relatives au gage sur créances.

Le tribunal de commerce de Charleroi était d'ailleurs invité à s'engager (si l'on ose dire) sur ce terrain par la banque, puisque celle-ci faisait notamment valoir, à l'appui de son droit d'imputer les fonds réceptionnés, la disposition de ses conditions générales des ouvertures de crédit, en vertu de laquelle le crédité lui donnait en gage, “pour sûreté du remboursement de toutes sommes dues”, “toutes les créances actuelles et futures sur des tiers, de quel chef que ce soit, telles que notamment les créances commerciales et autres créances sur clients”.

Afin de déterminer le régime juridique applicable à une telle clause, il convenait d'abord de vérifier si elle pouvait être regardée comme une convention constitutive de sûreté réelle portant sur des 'espèces' au sens des articles 3, 2°, 3, 3° et 4 § 1^er de la loi relative aux sûretés financières.

L'on sait en effet que la loi relative aux sûretés financières propose, à côté de la réglementation des 'conventions de netting', conçues comme des mécanismes de garantie financière, un régime juridique spécifique - et particulièrement favorable au créancier - en ce qui concerne les sûretés réelles portant sur des instruments financiers ou des 'espèces'.

La question a certes peu d'implications en ce qui concerne la constitution et les conditions d'opposabilité du gage, puisque la loi relative aux sûretés financières ne réglemente directement ni la constitution, ni la validité, ni l'opposabilité aux tiers du gage sur espèces ou sur instruments financiers [20]. En revanche, elle doit notamment déterminer si l'établissement de crédit peut bénéficier de la procédure de réalisation par imputation des espèces mises en gage, sans mise en demeure ni décision judiciaire préalable, telle qu'elle est mise au point par l'article 9 § 1^er de la loi du 15 décembre 2004 [21].

En l'espèce, elle appelle cependant une réponse négative.

Les conventions constitutives de sûretés réelles ne sont en effet régies par la loi du 15 décembre 2004, notamment sous la forme classique du gage, que pour autant qu'elles portent sur des instruments financiers ou sur des “espèces” (art. 4 § 1^er de la loi), ces dernières étant définies comme “les droits découlant de fonds portés en compte quelle qu'en soit la devise, à l'exclusion de la monnaie fiduciaire, ainsi que les créances similaires ouvrant le droit à la restitution d'argent” (art. 3, 2° de la loi).

Il s'en déduit, comme les travaux préparatoires le confirment [22] et comme la doctrine l'a déjà souligné, que seules les créances inscrites en compte sont de nature à faire l'objet de “conventions constitutives de sûretés réelles” au sens de la loi du 15 décembre 2004 [23] et que les créances de sommes ne donnant pas droit à une restitution, telles que les simples créances de paiement de prix, ne tombent pas sous le champ d'application de la loi.

Il ne reste plus alors qu'à se rabattre sur le droit commun du gage sur créances [24], et sur le droit d'imputation que celui-ci reconnaît, dans une mesure variable selon le caractère civil ou commercial du gage, au créancier gagiste.

Le gage sera civil ou commercial selon la nature civile ou commerciale de l'engagement garanti [25]. L'engagement pris par le client d'un établissement de crédit qui se fait consentir une ouverture de crédit sera lui-même civil ou commercial, selon qu'il est satisfait ou non aux critères de commercialité définis par les articles 1 à 3 du livre I du Code de commerce [26].

En matière commerciale, aucun écrit enregistré n'est requis pour assurer la validité ou l'oposabilité du gage [27].

Pour le surplus, le gage sur créances est rendu opposable aux tiers du seul fait de la conclusion de la convention, qui est réputée satisfaire à l'exigence de dépossession traditionnellement requise en matière de gage. La seule formalité d'opposabilité qui demeure concerne le débiteur gagé, auquel la mise en gage n'est opposable que pour autant qu'il l'ait reconnue ou qu'elle lui ait été notifiée [28]. Ni la notification ni la reconnaissance ne paraissent, par ailleurs, impliquer l'accomplissement d'une formalité particulière [29], certains auteurs allant jusqu'à considérer qu'à travers ces notions, l'on réfère en réalité, de façon très large, à l'existence d'une connaissance circonstanciée du gage par le débiteur gagé [30].

Le Code de commerce (art. 3, al. 1^er du Livre I, Titre VI) organise un droit d'imputation du créancier gagiste sur sa créance, avant même l'exigibilité de celle-ci, des sommes, en capital ou en intérêts que celui-ci perçoit du débiteur gagé [31].

L'on ne peut considérer qu'en exerçant son droit d'imputation, l'établissement de crédit exerce une voie d'exécution (il ne postule en effet nullement, ce faisant, la réalisation de son gage), de sorte qu'il ne tombera pas sous le coup de la suspension des voies d'exécution organisée par l'article 26 de la loi sur les faillites [32].

Enfin, le constat que la mise en gage de la créance n'a pas été rendue opposable au débiteur gagé ne nous paraît pas de nature à empêcher l'établissement de crédit d'exercer valablement son droit d'imputation sur les sommes qu'il reçoit à la suite du paiement intervenu. Certes, le débiteur de la créance gagée a payé dans les mains de l'établissement de crédit, non en sa qualité de créancier gagiste - qu'il ignore par définition - mais en sa qualité de teneur de compte, dans la croyance erronée que celui-ci demeure habilité à recevoir pour le failli, alors que le compte a été résilié du fait de la faillite. Il pourrait dès lors, le cas échéant, être considéré que ce paiement est entaché d'une erreur (de fait ou de droit, c'est selon). La nullité découlant de cette erreur étant en toute hypothèse relative, l'action tendant à la répétition du paiement appartiendrait, cependant, au seul auteur du paiement et l'on est en droit de se demander quel pourrait être son intérêt à agir en ce sens. Il faut considérer, en conséquence, nous semble-t-il, que le caractère inopposable du gage au débiteur de la créance gagée ne sera pas, en principe, de nature à entraver l'exercice, par l'établissement de crédit de son droit d'imputation. En revanche, il expose l'établissement de crédit au risque de voir le débiteur du failli payer directement et valablement dans les mains du curateur, sans avoir connaissance du gage dont la créance est affectée, auquel cas il se trouvera privé de toute prétention sur les fonds concernés du chef du gage consenti. Quand le hasard fait droit…

5.En guise de conclusion, soulignons que le droit de l'établissement de crédit de conserver les sommes qui lui parviennent postérieurement à la faillite de son client, en exécution d'opérations de paiement effectuées par virement par des débiteurs du failli, et d'imputer ces mêmes sommes sur la créance qu'il détient vis-à-vis de son client, ne peut se prévaloir ni de la compensation conventionnelle, ni de la novation. Le régime particulièrement favorable institué par la loi relative aux sûretés financières concernant l'opposabilité des clauses contractuelles mettant en oeuvre de tels mécanismes n'est dès lors, nous semble-t-il, d'aucun secours particulier pour l'établissement de crédit.

En revanche, l'engagement des créances du failli permet de fonder une telle solution. Certes, la sûreté ainsi constituée ne constitue pas une 'sûreté financière' tombant sous le champ d'application de la loi du 15 décembre 2004. Néanmoins, le droit commun du gage commercial offre suffisamment de ressources au créancier gagiste pour lui permettre d'imputer sur sa propre créance les fonds qu'il reçoit de la part du débiteur gagé, fussent-ils versés dans l'ignorance de la mise en gage. Encore faut-il cependant, comme c'était le cas en l'espèce, que la banque ait eu l'ingéniosité de prévoir une telle clause de mise en gage dans ses conditions contractuelles. Enfin, en tout état de cause, cette clause demeurera sans effets en cas de gage civil, sauf à ce que les formalités propres à l'opposabilité d'un tel gage aient été accomplies, et sachant que le droit d'imputation organisé en la matière ne concerne en tout état de cause que les intérêts de la créance gagée.

L'on retiendra certainement de tout ceci que la loi relative aux sûretés financières est sans incidence aucune [33], selon nous, sur la position juridique du banquier qui souhaite imputer, sur sa propre créance, les fonds réceptionnés sur le compte de son client après la faillite de celui-ci. Celui-ci demeurera donc bien inspiré en recherchant plutôt dans le droit commun des sûretés les solutions susceptibles de fonder pareille imputation.