La liberté commerciale des assureurs à l'épreuve du feu européen

TABLE DES MATIERES

Introduction 3

I. Le contrôle matériel préalable et le gel des tarifs, principales cibles du principe européen de la liberté commerciale

II. Une liberté prise entre le marteau et l'enclume 1. Les contraintes A. Le respect dû aux contraintes tarifaires justifiées par l'intérêt général

B. L'obligation d'assurer, revers de l'obligation de s'assurer

2. Les interdictions A. L'interdiction d'accès aux activités d'assurance sociale, au nom du maintien de la solidarité

B. Le poids grandissant de l'arsenal “anti-discrimination”

Conclusions

1.La liberté commerciale serait-elle devenue, en assurance, un leurre ou un attribut en voie de disparition? D'aucuns seraient tentés de le penser à la faveur d'un rapide survol de l'évolution législative et jurisprudentielle de ces dernières années. Dépeinte, aux côtés des principes de la licence unique et du home country control, comme l'un des axiomes emblématiques de l'“après 1^er juillet 1994”, elle a, dans un premier temps, été portée aux nues par la vague d'euphorie “dérégulatrice” qui a accompagné l'avènement du marché unique de l'assurance, avant de connaître des heures plus troubles, marquées, à l'image du contexte ambiant, par un recadrage significatif des fondements mêmes de nos systèmes d'économie de marché.

2.Au départ de dispositions ayant pour ambition ciblée de mettre un terme au formalisme du contrôle préalable des conditions contractuelles et tarifaires (dans le jargon, le contrôle matériel a priori), la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après la “CJCE”) - devenue, avec l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1^er décembre 2009, la Cour de justice de l'Union européenne - a, elle aussi, d'abord fait mine de lire dans les pensées du législateur européen une volonté de libéralisation en profondeur du commerce en assurance, avant de faire marche arrière, visiblement consciente des dérives qu'une adhésion trop appuyée au dogme de la libre concurrence pouvait emporter dans son sillage. Les droits nationaux ne sont pas demeurés en reste, si l'on en juge par le nombre d'interventions politiques ou de décisions judiciaires ayant conduit ces derniers temps à circonscrire la liberté contractuelle ou tarifaire des assureurs, par-delà leur obligation générale de se conformer aux règles juridiques applicables à leurs activités [2].

3.En fait de liberté, le paysage juridique actuel renvoie l'image d'un principe de plus en plus écorné par des entorses qui l'ont progressivement éloigné des espérances - ou des craintes… - placées en lui par bon nombre d'opérateurs à l'aube de l'ouverture officielle du marché unique de l'assurance. S'il proscrit en effet sans ambages toute expression de contrôle matériel préalable, il doit, en revanche, composer avec un nombre croissant de contraintes et d'interdictions d'ampleur variable [3], qui contribuent, parfois avec la bénédiction du droit européen, à amoindrir la marge de manoeuvre des assureurs dans la définition de leur politique contractuelle ou tarifaire.

I.

Le contrôle matériel préalable et le gel des tarifs, principales cibles du principe européen de la liberté commerciale

4.En plus d'un patient travail de rapprochement des législations nationales sur une série d'aspects prudentiels, techniques et financiers des activités d'assurance et de réassurance [4], le droit européen de l'assurance a, on le sait, sonné le glas du contrôle administratif préalable des conditions contractuelles et tarifaires en assurance [5]. Seules demeurent autorisées les exigences nationales portant sur la notification préalable ou l'approbation des projets de majoration tarifaire en tant qu'élément d'un système général de contrôle des prix [6], sur la communication préalable des conditions contractuelles dans le domaine des assurances obligatoires [7] et sur la communication systématique (à la seule autorité de contrôle de l'Etat membre d'origine) des bases techniques utilisées pour le calcul des tarifs et des provisions techniques en assurance vie [8].

5.Dans ce contexte, c'est sans réelle surprise que la CJCE (arrêt du 11 mai 2000, Commission / France [9]) a, au nom de la libre commercialisation des produits d'assurance dans la Communauté que les directives dites de la “troisième génération” ont visé à réaliser (point 29 de l'arrêt), censuré l'option du législateur français de maintenir, au-delà du 1^er juillet 1994, l'obligation, pour tout assureur désireux de commercialiser pour la première fois en France un modèle de contrat d'assurance, de communiquer systématiquement aux autorités françaises, sous la forme d'une fiche signalétique, les conditions générales des contrats envisagés.

6.Prenant appui sur cet arrêt, la CJCE a franchi un pas supplémentaire dans l'arrêt du 25 février 2003, Commission / Italie [10], dans lequel elle a condamné, à la lumière du principe de la liberté tarifaire que le législateur européen a, selon elle, clairement entendu garantir, notamment, dans le secteur de l'assurance non-vie (point 29 de l'arrêt), les mesures italiennes de gel temporaire des tarifs en assurance RC automobile en faveur des bons conducteurs, balayant d'un revers de la main les arguments d'intérêt général mis en avant par les autorités italiennes (lutte contre l'inflation, la fraude et les comportements anticoncurrentiels, protection des consommateurs, dimension sociale de l'assurance RC automobile) au motif que les exceptions à ce principe ont été rigoureusement définies par la troisième directive sur l'assurance non-vie (point 38 de l'arrêt).

II.

Une liberté prise entre le marteau et l'enclume

7.Le principe de la liberté commerciale et tarifaire venait sans doute de connaître là son heure de gloire, car un vent contraire va par la suite se lever pour ériger sur son chemin des garde-fous, faits tantôt d'obligations, tantôt de prohibitions, qui marquèrent le coup d'arrêt d'une dérive possible vers ce que M^me l'avocat général Stix-Hackl, dans ses conclusions rendues en mars 2004 dans les affaires du bonus-malus, a qualifié de “sacralisation excessive” de la liberté économique des assureurs (point 56).

1.

Les contraintes

A. Le respect dû aux contraintes tarifaires justifiées par l'intérêt général

8.Ce changement radical de ton s'est d'abord fait sentir dans les arrêts de la CJCE du 7 septembre 2004, Commission / Luxembourg et Commission / France [11], relatifs aux systèmes luxembourgeois et français de bonus-malus en assurance RC automobile. Prenant soin de souligner que, à la différence de la mesure italienne de blocage tarifaire en cause dans l'arrêt du 25 février 2003, les réglementations nationales en cause n'affectent pas directement la fixation des tarifs, la juridiction européenne a bien dû concéder, pour écarter l'argumentation de la Commission européenne tirée d'une atteinte au principe de la liberté tarifaire, qu'une harmonisation complète du domaine tarifaire en assurance non-vie, excluant toute mesure nationale susceptible d'avoir des répercussions sur l'évolution des primes, ne saurait être présumée en l'absence d'une volonté clairement exprimée en ce sens par le législateur européen (points 24 et 25 de l'arrêt Commission / Luxembourg; points 25 et 26 de l'arrêt Commission / France).

Certes, le débat dans ces affaires fut tronqué par l'option stratégique de la Commission européenne, qui, sans doute grisée par son succès dans l'affaire italienne, a préféré camper sur le seul terrain du droit dérivé (la troisième directive sur l'assurance non-vie et son principe de liberté tarifaire prétendument induit de l'abrogation du contrôle matériel a priori), sans envisager également celui du droit primaire (les libertés d'établissement et de prestation de services consacrées aux art. 43 et 49 du Traité CE). Il n'en demeure pas moins que, dans ses arrêts “bonus-malus”, la CJCE entend désormais se démarquer de la consécration d'un principe absolu de liberté tarifaire (et, par voie de conséquence, commerciale) qui, au motif fallacieux qu'il relèverait d'un domaine coordonné à l'échelle européenne, ferait obstacle, sans autre forme de discussion, à n'importe quelle mesure susceptible d'influer, de près ou de loin, sur les tarifs ou sur leur évolution en assurance [12].

9.L'on ne peut manquer, à cet égard, d'opérer un parallélisme entre ces arrêts européens et celui qui a été rendu le 4 mars 2008 par la Cour constitutionnelle à la suite d'un recours en annulation dirigé par l'association belge des assureurs, Assuralia, à l'encontre de l'article 49quater de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail, lequel, en substance, instaure un système de bonus-malus obligatoire imposant à toute entreprise qui pratique en Belgique l'assurance accidents du travail de fixer, pour les assurances des ouvriers, son tarif en fonction de la sinistralité et de la taille de l'entreprise assurée, dans les limites d'une fourchette comprise entre -15% et +30% du tarif déterminé au moment de la souscription du contrat [13].

L'attention que méritent les causes possibles de justification de mesures susceptibles de brider la liberté des assureurs y est clairement palpable. A l'argument tiré d'une violation des articles 43 et 49 du Traité CE, la juridiction constitutionnelle a, en effet, rétorqué, en substance, que la mesure en cause peut être raisonnablement considérée comme permettant d'atteindre, dans le respect du principe de proportionnalité, l'objectif d'intérêt général que représente la prévention des accidents du travail, en ce que, à travers un élargissement de la fourchette antérieure de variation des primes, elle entend inciter les entreprises à développer une politique de prévention axée sur le résultat, en récompensant mieux les employeurs qui affichent une statistique de sinistres favorable et en pénalisant davantage ceux dont le profil de sinistralité est mauvais [14].

En soulignant que la mesure litigieuse n'entame en rien la fixation libre des tarifs de base, l'arrêt de la Cour constitutionnelle s'inscrit, au demeurant, dans le droit fil de la jurisprudence européenne, qu'il prolonge, du reste, par une pondération des valeurs en présence (la liberté économique, d'un côté, et la poursuite d'une finalité sociale, de l'autre côté), en illustrant au passage la fonction de “juge de droit commun” assumée par les juridictions nationales dans l'application du droit européen. L'on y trouve en filigrane le message selon lequel la liberté commerciale des assureurs doit céder la priorité à des considérations supérieures, mêlant, comme ici, des objectifs de lutte contre une segmentation excessive et de préservation de la justice actuarielle parmi les assurés [15].

B. L'obligation d'assurer, revers de l'obligation de s'assurer

10.C'est une intrusion bien plus marquée dans la liberté commerciale des assureurs que la CJCE vient de valider dans son arrêt du 28 avril 2009, Commission / Italie [16], concernant l'obligation imposée par le droit italien aux assureurs RC automobile exerçant leurs activités en Italie (y compris à ceux opérant sous le couvert de la liberté d'établissement ou de la libre prestation de services) de prendre en charge tout risque qui leur est soumis, y compris les risques aggravés (obligation d'assurer), en se pliant à une politique de tarification fondée sur des statistiques historiques (cinq années d'expérience au minimum) du coût moyen du risque au sein de catégories d'assurés définies de manière suffisamment large, et non sur le profil de risque individuel du candidat à l'assurance (mesure de modération tarifaire).

Ce mécanisme, quoique qualifié d'ingérence substantielle dans la politique et la stratégie commerciales des assureurs, est néanmoins apparu justifié par l'objectif de protection sociale des victimes d'accidents de la route, au motif qu'il permet à tout propriétaire de véhicules de satisfaire, au bénéfice ultime de ces dernières, à l'obligation de souscrire une assurance RC automobile.

Au-delà du rejet des critiques de la Commission européenne visant à contester le caractère proportionné de ces mesures, le message des juges européens se résume, en définitive, à cette équation somme toute simple, voulant que, à l'obligation de s'assurer, corresponde pour chaque propriétaire de véhicule le droit à une assurance à des conditions acceptables, quitte à ce que le prix à payer pour la préservation de cette équation se traduise par une perturbation significative de la liberté commerciale des assureurs. La CJCE n'a pas manqué de souligner au passage que le fonds de garantie automobile, que chaque Etat membre est tenu de créer ou d'agréer sur son territoire, et qui a pour mission, notamment, de prendre en charge l'indemnisation des victimes d'un accident provoqué par un véhicule non assuré, n'est censé remplir qu'un rôle subsidiaire par rapport au mécanisme contractuel sur lequel repose normalement la couverture obligatoire d'assurance RC automobile, et n'a donc pas vocation à devenir le premier assureur du pays [17].

Dans le droit fil de sa jurisprudence antérieure, la CJCE a, du reste, admis la compatibilité de la mesure de modération tarifaire avec la troisième directive sur l'assurance non-vie, en soulignant que cette mesure n'interdit pas aux assureurs de calculer leurs primes en fonction de leurs propres bases techniques, la seule circonstance que ce calcul soit légalement encadré ne suffisant pas pour conclure à une violation du principe de la liberté tarifaire découlant de cette directive. Quant au pouvoir de sanction réservé (par exemple, en cas de contournement de l'obligation de contracter par la réclamation d'un tarif exorbitant) par la législation litigieuse à l'autorité de contrôle italienne (ISVAP) à l'égard des assureurs étrangers, il n'a pas été jugé contraire au principe du home country control, lequel vise la surveillance financière de l'entreprise d'assurances et ne saurait, selon la CJCE, affecter la compétence des autorités locales pour réprimer sur leur territoire des comportements commerciaux illicites (voir, en ce sens, l'art. 40 § 7 de la Troisième Directive).

D'aucuns ne manqueront sans doute pas de relever le saisissant contraste offert par la jurisprudence européenne, qui, à quelques années d'intervalle, a d'abord voué aux gémonies, sans la moindre considération à l'égard des justifications avancées par les autorités concernées, une mesure de blocage des tarifs (pourtant temporaire et préservant, de surcroît, la liberté des assureurs d'adapter la prime, selon une clause de bonus-malus, en fonction des sinistres occasionnés par l'assuré), avant d'apporter sa bénédiction, au nom de l'intérêt supérieur de la protection des victimes d'accidents de la route, à un régime sans conteste davantage susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés d'établissement et de prestation de services.

A l'évidence faut-il y voir, en cette matière située dans la zone de partage des compétences nationales et européennes, un choix de politique judiciaire soucieux d'éviter que les Etats membres se trouvent systématiquement dépouillés de toute possibilité de lutter contre des phénomènes aussi inquiétants et socialement coûteux que celui lié aux difficultés d'accès à une couverture d'assurance rendue obligatoire par le droit européen lui-même. Sans doute les juges européens ont-ils aussi été sensibles au climat ambiant de tourmente économique, sociale et financière, en partie imputable, aux yeux de nombreux observateurs, aux excès de la dérégulation.

11.Quoi qu'il en soit, et bien que les considérations valables pour une assurance obligatoire ne soient pas transposables, comme telles, à toute autre assurance, cette affirmation embryonnaire, à l'échelle européenne, d'un droit à l'assurance à des conditions abordables sera sans nul doute reçue comme un précieux message de soutien aux initiatives développées sur bon nombre de marchés, en particulier sur le marché belge, pour tenter de juguler le phénomène de l'exclusion en assurance.

L'on songe ainsi aux bureaux de tarification - tels que ceux qui ont vu le jour dans notre pays en assurance RC auto­mobile [18], puis pour la couverture des catastrophes naturelles [19] -, dont la Commission européenne s'est évertuée à souligner devant la CJCE le caractère moins attentatoire, selon elle, aux libertés des assureurs qu'une solution fondée sur l'obligation de contracter.

L'on sait aussi que la loi sur le contrat d'assurance a été complétée par une loi du 20 juillet 2007 [20] qui, en assurance maladie privée, a introduit, sous certaines conditions, un droit à l'assurance à des conditions tarifaires abordables pour les personnes atteintes, au moment de la souscription, d'une maladie chronique ou d'un handicap [21], de même que le droit, pour la personne qui a été affiliée à une couverture collective professionnelle, de poursuivre, au terme de cette affiliation, cette couverture collective par une couverture individuelle sans examen médical [22].

Enfin, cet arrêt jette un éclairage particulier sur les initiatives parlementaires ou professionnelles qui foisonnent actuellement pour tenter d'enrayer les difficultés d'accès à certaines assurances (notamment aux assurances liées à un crédit hypothécaire, telles que l'assurance solde restant dû), rencontrées par les groupes de personnes “à risque” [23].

2.

Les interdictions

12.Flanquée de contraintes croissantes, la liberté commerciale des assureurs épouse dans le même temps les contours d'une prérogative frappée d'interdictions qui ont, elles aussi, tendance à se développer, sous l'impulsion du droit européen, que ce soit au niveau de l'accès même à certaines activités ou de la définition des politiques contractuelles ou tarifaires [24].

A. L'interdiction d'accès aux activités d'assurance sociale, au nom du maintien de la solidarité

13.Selon un enseignement solidement ancré tant en droit européen qu'en droit national, les assureurs privés ne peuvent pas concurrencer les organismes de sécurité sociale sur le terrain de l'assurance sociale instituée par les pouvoirs publics.

Tel est le sens de l'arrêt de la CJCE du 17 février 1993, Poucet et Pistre [25] - du nom de deux affiliés à la sécurité sociale française qui avaient émis le souhait de verser leurs cotisations à des assureurs privés -, dans lequel il a été jugé, en substance, que les organismes publics en charge d'un régime de sécurité sociale obéissant à un principe de solidarité sociale (fonction de redistribution des revenus parmi le cercle des affiliés, marquée par l'absence de lien direct entre les cotisations versées et les prestations assurées; financement du système par répartition, et non par capitalisation; solidarité interne parmi les organismes en charge de la sécurité sociale) ne sauraient avoir à subir la concurrence des assureurs privés et ce, sous peine de mettre en péril l'accomplissement de leur mission légale d'intérêt général social.

14.La solution, confirmée à maintes reprises par la CJCE dans divers contextes nationaux [26], vient encore de l'être tout récemment dans l'arrêt du 5 mars 2009, Kattner [27], où le caractère obligatoire de l'affiliation à une caisse publique d'assurance sociale (en l'occurrence, la caisse professionnelle du secteur allemand de la construction métallique et de la métallerie), que contestait une entreprise de ce secteur désireuse de souscrire auprès d'un assureur privé une couverture contre les risques d'accidents du travail et de maladie professionnelle, a été jugé indispensable au maintien de l'équilibre financier du régime de sécurité sociale en cause, au motif que la remise en cause de cette obligation risquerait, selon la CJCE, de se traduire par un exode des “bons risques” vers les assureurs privés, ce qui laisserait à charge des caisses publiques la gestion des seuls “mauvais risques”.

15.C'est au prix d'un raisonnement sensiblement analogue que la Cour constitutionnelle a rejeté, par un arrêt du 22 octobre 2008 [28], le recours en annulation introduit par l'assureur privé DKV Belgium contre les dispositions de la loi du 26 mars 2007 qui ont intégré la couverture des petits risques dans l'assurance obligatoire soins de santé des travailleurs indépendants, en réservant dorénavant la prise en charge de tels risques à certains organismes publics nationaux (mutuelles, notamment).

L'allégation d'une entorse au principe de non-discrimination (art. 10 et 11 de la Constitution) a, en effet, été écartée essentiellement sur la base du constat - déjà opéré par la Cour d'arbitrage dans un arrêt du 2 avril 1992 [29] - d'une “différence fondamentale entre les activités des mutualités et celles des compagnies d'assurances”, en ce que les premières “fondent leur fonctionnement […] sur les principes fondamentaux de 'prévoyance', d''assistance mutuelle' et de 'solidarité' et […] exercent leurs activités […] sans but lucratif” [30], tandis que les secondes “poursuivent un but lucratif et utilisent pour cette raison des techniques d'assurance classiques comme la sélection des risques, la segmentation des souscripteurs et l'exclusion des mauvais risques” (point B.6.1.). Pour la Cour constitutionnelle, permettre, en dépit d'une telle différence, que des assureurs privés puissent continuer à couvrir les petits risques des travailleurs indépendants heurterait l'objectif légitime du législateur de procéder à un alignement de la protection sociale de ces travailleurs sur celle des travailleurs salariés, dont la couverture obligatoire soins de santé est intégralement prise en charge par les organismes publics [31].

L'invocation d'une violation des articles 43 et 49 du Traité CE n'a pas davantage trouvé grâce auprès des juges constitutionnels, qui, dans des termes ostensiblement inspirés de la jurisprudence européenne, ont estimé que l'entrave engendrée par la loi de mars 2007 pour les activités des assureurs privés est raisonnablement justifiée par des raisons de santé publique, à savoir, d'une part, la garantie d'unité du système d'assurance obligatoire soins de santé procurée par l'uniformisation du statut des travailleurs salariés et indépendants à l'égard des petits risques et, d'autre part, la nécessité de permettre l'accomplissement effectif, dans des conditions acceptables, de la mission d'intérêt général qui incombe aux organismes publics en cause. Selon la Cour constitutionnelle, autoriser le maintien de la présence des assureurs privés dans cette branche de la sécurité sociale aurait, en effet, pour conséquence de confier une part croissante de “mauvais risques” à ces organismes, ce qui pourrait nuire à la réalisation de cette mission et mettre en péril leur équilibre financier.

16.Cette jurisprudence, manifestement inspirée de la crainte d'une rupture de la solidarité entre bons et mauvais risques, a connu une excroissance dans le domaine des pensions complémentaires, avec les arrêts de la CJCE du 21 septembre 1999, Albany, Brentjens' et Drijvende Bokken [32]. En effet, dans ces affaires, le monopole de gestion accordé par les autorités néerlandaises aux fonds de pension sectoriels à affiliation obligatoire a, en dépit de ses effets restrictifs de la concurrence (il empêche les entreprises du secteur concerné de se tourner, par exemple, vers un assureur groupe), été jugé nécessaire au regard de la fonction sociale essentielle assumée par ces fonds dans le système néerlandais de pension (où la pension légale est relativement réduite).

Pour la CJCE, le risque existe, en effet, que la suppression du droit exclusif de gestion au profit des fonds sectoriels conduise les entreprises employant un personnel jeune et en bonne santé, et exerçant des activités non dangereuses, à rechercher des conditions d'assurance plus avantageuses auprès d'assureurs privés, ce qui laisserait aux fonds la gestion d'une part croissante de mauvais risques, provoquant ainsi une hausse du coût des pensions des travailleurs. La CJCE s'est, à cet égard, montrée réceptive au fait que les fonds concernés se trouvent soumis à une série de contraintes de fonctionnement ainsi qu'à un “degré élevé de solidarité” (indépendance des cotisations par rapport au risque; absence de sélection médicale des travailleurs candidats à l'affiliation; poursuite du financement de la pension complémentaire pendant les périodes d'incapacité de travail ou en cas de faillite de l'employeur; indexation des pensions), qui rendent leurs services moins compétitifs qu'un service comparable fourni par les assureurs [33]^, [34].

17.L'affaire “Coreva”, du nom de ce régime français de pension complémentaire pour travailleurs agricoles non salariés, montre cependant que la vérité d'un jour n'est pas forcément celle du lendemain. Initiée par un recours en annulation introduit devant le Conseil d'Etat français par la fédération des assureurs français (FFSA) et par deux assureurs vie français à l'encontre du monopole de gestion de ce régime, conféré par décret à la Caisse centrale de la mutualité sociale agricole (CCMSA), cette affaire a donné à la CJCE l'occasion de préciser (arrêt du 16 novembre 1995 [35]) que ce régime ne peut, à défaut d'incarner le principe de solidarité sociale identifié dans l'arrêt Poucet et Pistre, être assimilé à un régime de sécurité sociale échappant à l'emprise des règles européennes de la concurrence [36], avant que la juridiction administrative française (arrêt du 8 novembre 1996) considère, nonobstant l'existence d'un certain nombre d'éléments de solidarité comparables à ceux rencontrés dans le fonctionnement des régimes néerlandais de pension sectorielle, qu'un tel monopole n'est pas justifié au regard de l'article 86, paragraphe 2 du Traité CE et est, de surcroît, constitutif d'une situation d'abus de position dominante au sens de l'article 82 du Traité CE [37].

B. Le poids grandissant de l'arsenal “anti-discrimination”

18.L'insertion, par le traité d'Amsterdam du 2 octobre 1997, d'une base juridique ad hoc, à savoir l'article 13 du Traité CE, comme fondement possible d'actions législatives européennes en matière de lutte contre les discriminations s'est rapidement traduite, dès le début des années 2000, par un déferlement d'initiatives qui, elles aussi, conditionnent, chaque jour davantage, l'exercice des activités d'assurance [38].

19.Une directive du 29 juin 2000 [39], visant à lutter contre les discriminations fondées sur la race ou l'origine ethnique, a constitué, pour l'assurance en général comme pour bon nombre d'autres activités, le premier “ballon d'essai” de cette nouvelle politique européenne [40]. Relativement “indolore” pour l'assurance, cette avancée législative a rapidement été suivie, en ce qui concerne les assurances non liées au contexte professionnel, d'une initiative nettement plus controversée, ayant en point de mire le critère du sexe, qui s'est traduite par la directive 2004/113 du 13 décembre 2004 [41].

Tandis que la proposition initiale de la Commission européenne entendait catégoriquement prohiber à l'avenir l'usage du critère du sexe dans la fixation des primes et des prestations dans les assurances individuelles [42], cette directive a finalement consacré (art. 5) une solution de compromis en confirmant (§ 1) cette interdiction de principe pour les contrats conclus à compter du 21 décembre 2007 (date de l'expiration du délai imparti pour sa transposition dans les droits nationaux), tout en laissant aux Etats membres (§ 2) la faculté d'autoriser les assureurs, à la lumière de données actuarielles et statistiques pertinentes, à recourir à des facteurs distincts selon le sexe (faculté dite d'“opting out”).

Après avoir d'abord renoncé à cette faculté [43], le législateur belge s'est cependant ravisé, in extremis, en permettant aux assureurs vie - et à eux seuls - de continuer à appliquer des facteurs de calcul différenciés pour les femmes et pour les hommes (comme le prévoit la réglementation spécifique à l'assurance vie [44]), dès lors que le sexe apparaît déterminant dans l'évaluation des risques au vu de statistiques actuarielles pertinentes [45]. Le dossier est cependant loin d'avoir connu son épilogue. Depuis fin juin 2008, un recours tendant à l'annulation de cette option législative est, en effet, pendant devant la Cour constitutionnelle, laquelle a décidé, en juin 2009, de porter l'affaire devant la CJCE pour obtenir des éclaircissements sur la conformité de la clause d'opting out au principe de non-discrimination énoncé à l'article 6 paragraphe 2 du Traité sur l'Union européenne [46].

En tout état de cause, les frais liés à la grossesse et à la maternité ne peuvent dorénavant plus servir de prétexte, notamment dans les assurances soins de santé, à des différences tarifaires ou contractuelles en fonction du sexe de l'assuré [47].

20.Dans le même temps, une autre mesure de lutte contre les discriminations, qui intéresse à nouveau les assurances des particuliers, vient d'être mise sur la table, avec le dépôt par la Commission européenne, en juillet 2008, d'une proposition de directive ayant cette fois pour cible les discriminations fondées sur des motifs liés à la religion, aux convictions, au handicap, à l'âge ou à l'orientation sexuelle [48]. Dans sa version actuelle, le texte [49] n'entend cependant pas remettre en cause la possibilité d'opérer, en assurance, des “différences proportionnées de traitement” en fonction de l'âge ou d'un handicap, lorsque de tels facteurs s'avèrent déterminants pour l'évaluation du risque à la lumière de données actuarielles ou statistiques précises et pertinentes (art. 2 § 7 et considérant 15 de la proposition de directive). A l'inverse, il consacre explicitement la possibilité pour les Etats membres d'adopter ou de maintenir des mesures dites de “discrimination positive”, visant à compenser les désavantages liés à l'un ou l'autre des critères dont elle entend régir l'usage. Ici encore, l'on songe, par exemple, aux différentes mesures héritées de la loi du 20 juillet 2007 en vue de résoudre les difficultés particulières rencontrées, notamment, par les personnes souffrant d'un handicap (ou d'une maladie chronique) en matière de couverture d'assurance maladie privée [50].

21.Indépendamment du sort qui sera réservé par le pouvoir législatif européen à cette dernière initiative en date, l'on peut déjà observer que le législateur belge s'est, pour sa part, montré avant-gardiste, plus ambitieux ou plus sévère, selon le point de vue, puisque, depuis plusieurs années déjà, sont explicitement catalogués au rayon des critères “suspects” [51], dont l'usage est, le cas échéant, susceptible de soumettre les assureurs, notamment dans le domaine des assurances non liées à la sphère professionnelle, à l'obligation de démontrer l'existence d'une justification objective et raisonnable [52], non seulement les différents critères réglementés ou en passe de l'être au niveau européen [53], mais également des critères additionnels, tels que ceux relatifs à l'état civil, à la fortune, à l'état de santé actuel ou futur [54], à une caractéristique physique ou génétique [55] et à l'origine sociale.

Ainsi, dans une ordonnance du président du tribunal de commerce de Bruxelles du 7 mars 2005, c'est à l'aune de la législation belge “anti-discrimination” (à l'époque, la loi du 25 février 2003) qu'a été condamnée la pratique d'un assureur hospitalisation consistant à imposer unilatéralement, en cours de contrat, une augmentation de prime variant en fonction de l'âge de l'assuré [56].

22.Tenues à l'écart de la directive 2004/113 et de la dernière initiative européenne envisagée en matière de lutte contre les discriminations, les assurances liées au domaine du travail (assurances groupe ou collectives) ont, en réalité, été les premières à faire l'objet de l'intérêt du droit européen sous cet angle.

Le recours au critère du sexe y est, en effet, encadré de longue date, d'une part, par l'abondante jurisprudence européenne relative à l'article 141 du Traité CE (ex-art. 119 du Traité CE), qui pose le principe du traitement égal des sexes en matière de rémunération, et, d'autre part, par une directive du 24 juillet 1986, révisée en décembre 1996 [57]. Interdiction de recourir à ce critère lors de la définition des conditions d'affiliation à une assurance groupe ou d'accès à certaines prestations complémentaires (pension de survie, par exemple), de la fixation de l'âge ouvrant droit au versement de la retraite complémentaire et de la détermination du niveau de financement personnel du travailleur (cotisations personnelles), du niveau de la prestation garantie dans les régimes de type “but à atteindre” ou du niveau du financement patronal (allocations patronales) dans les régimes de type “contributions définies”; interdiction de “dissimuler” une discrimination sexiste sous une distinction entre travailleurs à temps plein et travailleurs à temps partiel: telles sont les principales prohibitions édictées à ce jour par l'action conjuguée du législateur européen et d'une vague jurisprudentielle amorcée par le célèbre arrêt Barber du 17 mai 1990 [58] et vouée à un enrichissement constant [59].

23.A cet imposant acquis communautaire en matière d'égalité des sexes [60], vient s'ajouter, pour les assurances liées à l'exercice d'une activité professionnelle, la directive du 27 novembre 2000 [61], qui pose le principe de l'interdiction des discriminations fondées sur des motifs liés à la religion, aux convictions, au handicap, à l'âge ou à l'orientation sexuelle [62]. Cette directive - dont l'initiative évoquée ci-dessus (n° 20) devrait, à terme, constituer le pendant pour la sphère non professionnelle - autorise toutefois (art. 6 § 2) le maintien de critères fondés sur l'âge dans la fixation des conditions d'affiliation à une assurance collective ou d'admissibilité aux prestations de retraite ou d'invalidité garanties par des assurances de cette nature, ainsi que dans les calculs actuariels servant à déterminer le montant des primes ou des prestations d'assurance [63].

24.Un survol du droit belge indique, ici encore, que le législateur national s'est, en réalité, montré à ce jour plus zélé que son homologue européen. En effet, outre un encadrement strict du recours au critère de l'état de santé [64], la loi sur les pensions complémentaires a, par un renvoi copieux à une série d'actes législatifs “anti-discrimination”, complété (art. 14) la liste des critères ciblés par le droit européen, par des critères tels que ceux liés à la durée du contrat de travail [65], à l'état civil [66] ou encore à l'origine sociale [67].

25.Au bout du compte, ce développement spectaculaire de l'action conjuguée des instances législatives européennes et nationales aboutit à faire peser sur les assureurs, telle une épée de Damoclès, la menace de devoir à tout moment rendre des comptes au principe d'égalité de traitement en cas d'adoption d'une décision commerciale (refus de couverture, exigence d'une vérification préalable à la souscription du contrat, imposition d'une surprime, d'une clause d'exclusion ou d'une limitation de garantie spécifique à l'assuré, majoration tarifaire, modification contractuelle) motivée par le recours à un facteur de risque figurant sur la liste des critères regardés avec circonspection par la loi.

Conclusions

26.Pas plus que n'importe quelle autre liberté, la liberté de commerce ne peut, en dépit du rôle fondamental qui lui est reconnu dans bon nombre de textes, y compris de rang constitutionnel, être conçue comme une liberté absolue. Ce postulat, qui semble couler de source et n'épargne a priori aucun secteur économique, ainsi que le confirme, par exemple, le récent arrêt de la CJCE du 2 avril 2009, Menarini e.a. [68], sur le contrôle des prix des médicaments, mérite sans doute d'être de temps à autre rappelé, comme la Cour constitutionnelle a jugé bon de le faire dans son arrêt du 4 mars 2008 à propos du système belge de bonus-malus en matière d'accidents du travail (point B.16.3).

27.Au nom du respect élémentaire dû à la loi en général - qu'il s'agisse du droit privé ou public de l'assurance, d'inspiration européenne ou nationale, ou encore du droit “périphérique” qu'incarnent des législations telles que celles sur les pratiques du commerce -, la liberté commerciale des assureurs doit s'arrêter là où les autorités publiques ont cru devoir la contrebalancer par des considérations d'intérêt général telles que la protection du consommateur, traditionnellement qualifié de partie faible au contrat, la protection sociale des victimes potentielles d'agissements dommageables, l'équilibre et la cohésion de la sécurité sociale, le principe d'égalité de traitement ou encore - comme l'illustre à nouveau l'affaire du bonus-malus en assurance accidents du travail - la lutte contre la concurrence déloyale entre entreprises d'un même secteur d'activité.

28.L'on ne peut toutefois s'empêcher de penser que, par l'effet de réflexes de sélection ou de segmentation parfois poussés à l'extrême sous la pression, il est vrai, d'une concurrence elle-même exacerbée par l'ouverture des marchés nationaux au milieu des années 1990, l'assurance privée éprouve de plus en plus de mal à se défaire d'une image éthiquement négative en vogue croissante auprès du monde politique et de l'opinion publique dans ce climat de méfiance généralisée à l'égard du monde financier. Le résultat en est qu'elle est aujourd'hui confrontée, tel un effet boomerang, à un retour de manivelle manifestement inspiré, dans le chef de certains décideurs, du désir d'aligner ses comportements sur le mode de fonctionnement d'un régime de sécurité sociale.

N'a-t-il pas été soutenu, lors des débats ayant précédé l'adoption de la directive 2004/113, que les régimes légaux de sécurité sociale fonctionnent sans difficulté sur la base de tarifs “unisexe” et qu'il n'y avait aucune raison de penser qu'il ne puisse en aller de même pour l'assurance privée? Un parallélisme n'a-t-il pas été tenté, au cours des discussions devant la CJCE dans la récente affaire italienne de l'assurance RC automobile, entre les assurances obligatoires et ces mêmes régimes, pour justifier que, à l'obligation de s'assurer, doit nécessairement correspondre un droit à l'assurance?

29.Au final, l'on s'aperçoit que, alors que, selon les discours incantatoires de l'époque, les directives sur le marché unique étaient censées extraire l'assurance, pour le plus grand bien de la libre concurrence et des consommateurs, des fourches caudines de rigidités réglementaires jugées obsolètes, l'histoire s'emploie, une fois de plus, à nous gratifier d'un mouvement de balancier dont elle est coutumière, à travers un basculement subreptice vers une ère où les assureurs, à l'instar de nombre d'autres professions, se voient de plus en plus contraints de naviguer à vue à travers des récifs juridiques sans cesse plus nombreux et imprévisibles. Qui sait, en effet, si, demain, d'autres critères ne viendront pas alourdir l'autel de la non-discrimination? Qui oserait jurer que le critère du sexe sera toujours toléré demain en assurance vie? La période expérimentale du droit à l'assurance pour les personnes handicapées ou les malades chroniques sera-t-elle prolongée? Le système belge du bonus-malus automobile est-il, comme le phénix, voué à renaître de ses cendres? La crise financière actuelle ne risque-t-elle pas de donner de la voix aux partisans du retour à un certain contrôle matériel des produits?

Dans le même temps, le regain de forme des valeurs de solidarité sociale aboutit au constat insolite que l'assurance privée se trouve parfois forcée de faire ce qu'elle ne voudrait pas nécessairement faire, tout en se voyant interdire de faire ce qu'elle souhaiterait faire et en ayant, de surcroît, à souffrir d'ingérences de plus en plus marquées d'organismes de sécurité sociale dans le champ de leurs activités commerciales. Lorsque la crainte d'un durcissement de la chasse aux discriminations et aux comportements commerciaux qui peuvent interpeller sur le plan éthique ou social, n'amène pas le secteur à prendre les devants par la voie de l'auto-discipline.