Rechtbank van koophandel Kortrijk 10 maart 2008

Gelet op het tussenvonnis d.d. 5 mei 2003, waarbij een prejudiciële vraag gesteld werd aan het hof van beroep te Brussel.

Gelet op het arrest d.d. 7 maart 2006 van het hof van beroep te Brussel, waarin antwoord werd gegeven op de door huidige rechtbank gestelde prejudiciële vragen.

De zaak wordt ab initio hernomen gelet op de gewijzigde samenstelling van de rechtbank.

Partijen hebben hun middelen en besluiten voorgedragen in openbare terechtzitting van 28 januari 2008, waarna de zaak voor sluiting der debatten gesteld werd op 11 februari 2008, teneinde verweerster de gelegenheid te geven haar ontbrekende stukken neer te leggen.

Kennis werd genomen van het dossier van de rechtspleging.

Partijen hebben elk een stukkenbundel neergelegd.

De artikelen 2 en volgende van de wet van 15 juni 1935 tot regeling van het taalgebruik in gerechtszaken werden in acht genomen.

De rechtbank verwijst naar het feitenrelaas zoals het wordt weergegeven in het tussenvonnis d.d. 5 mei 2003.

Het feitenrelaas dient echter als volgt te worden aangevuld.

In februari 2002 vroeg verweerster een bouwvergunning aan voor het bouwen van een veel groter benzinestation (drie maal zo groot) dan het station dat voorzien was in de overeenkomst tussen partijen.

In 2005 (volgens verweerster in februari 2005, volgens eiseres in september 2005) opende eiseres een nieuw Power-benzinestation op 300 m van de plaats waar het in de overeenkomst tussen partijen bepaalde station diende te worden gebouwd.

Ter zitting ontstaat discussie over het feit of het “Power Oil” benzinestation (Roeselare, Meensesteenweg 674) zich op 300 m dan wel op enkele kilometers van de oorspronkelijk voorziene plaats (Roeselare, Meensesteenweg 612) bevindt.

Een opzoeking op www.mappy.be leert dat de stations zich op 370 m van elkaar bevinden.

In september 2005 opende verweerster een “Tank & Go” benzinestation (en dus geen Power Station) op de oorspronkelijk voorziene plaats.

Eiseres wijzigde bij besluiten d.d. 3 april 2007 haar vordering. Eiseres vordert niet langer de uitvoering van de oorspronkelijke overeenkomst, maar wel de ontbinding van de oorspronkelijke overeenkomst, meer 375.000 eur schadevergoeding (+ interest vanaf 30 maart 2001).

Verweerster stelt dat (ook) de gewijzigde vordering van eiseres dient te worden afgewezen.

Minstens, stelt verweerster, dient het schadebeding te worden gematigd door de rechtbank. Verweerster stelt dat eiseres rechtsmisbruik pleegt door de (volledige) schadevergoeding te vorderen.

Ten slotte stelt verweerster dat er zekerlijk geen interest kan worden toegekend vanaf 30 maart 2001, aangezien eiseres de vordering tot ontbinding en schadevergoeding pas instelde op 3 april 2007.

Eiseres stelt dat uit het advies d.d. 2 september 2005 van de Raad voor de Mededinging, alsook uit het arrest d.d. 7 maart 2006 van het hof van beroep te Brussel duidelijk blijkt dat de overeenkomst die zij afsloot met verweerster geenszins strijdig is met de Europese, noch met de Belgische mededingingsregels. De overeenkomst die zij sloot met verweerster is volgens haar dan ook niet nietig.

Verweerster houdt er een andere mening op na.

Verweerster stelt niet dat de overeenkomst nietig is volgens de Europees rechtelijke mededingingsregels, doch wel volgens de Belgische mededingingsregels.

De mededingingsregels worden door beide partijen uitvoerig toegelicht. Over de theorie zijn partijen het meestal eens. De concrete toepassing wordt echter verschillend ingevuld, waardoor er volgens eiseres geen inbreuk is en volgens verweerster wel.

De Belgische mededingingsregels zijn voor het overgrote deel een kopie van de Europese mededingingsregels.

Sinds de verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels en van de artikelen 81 en 82 van het verdrag is één en ander grondig gewijzigd betreffende het mededingingsrecht.

Er werd een decentralisatie doorgevoerd, waardoor verregaande bijkomende bevoegdheden werden toegekend aan de nationale rechters op het vlak van mededingingsrecht (zie art. 6 Verord.).

Er werd in deze verordening eveneens duidelijk bepaald wat de verhouding is tussen het Europees en het nationaal mededingingsrecht (art. 3 Verord.).

Kort samengevat:

Het Europees recht dient steeds eerst te worden onderzocht.

Indien de handel tussen lidstaten (dus Europees) merkbaar beïnvloed kan worden, moet artikel 81 EG-Verdrag toegepast worden en mag artikel 2 WBEM toegepast worden.

Wat toegelaten is onder artikel 81 EG-Verdrag mag niet verboden worden onder artikel 2 WBEM.

Indien de handel tussen de lidstaten niet merkbaar beïnvloed kan worden, is artikel 81 EG-Verdrag niet van toepassing en moet artikel 2 WBEM desgevallend toegepast worden.

De vraag is inderdaad of de handel tussen lidstaten beïnvloed KAN worden en niet of de handel tussen de lidstaten effectief ook beïnvloed wordt (daarover bestaat overigens geen discussie tussen partijen).

Er dient te worden nagegaan of in dit concreet geval met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te voorzien is dat de overeenkomst de handelsstromen tussen lidstaten kan beïnvloeden.

Aangezien het om een verticale overeenkomst gaat dient er rekening te worden gehouden met de eventuele cumulatieve effecten van parallelle netwerken van vergelijkbare overeenkomsten.

De individuele overeenkomst moet in aanzienlijke mate tot het cumulatieve effect op de handel bijgedragen hebben.

Het hof van beroep te Brussel verwijst dienaangaande naar de bekendmaking van de Commissie (Pb.C. 368/13 van 22 december 2001) waarin als regel wordt gesteld dat individuele leveranciers of distributeurs met een marktaandeel van niet meer dan 5% in het algemeen NIET geacht worden in aanzienlijke mate bij te dragen tot een cumulatief marktafschermingseffect.

Betreffende het marktaandeel van Power Oil en D.D.D.-Invest:

De relevante productmarkt is de distributie van brandstof voor voertuigen, smeermiddelen voor voertuigen en aanverwanten door de producent of verdeler aan de detailhandelaar.

Omtrent de bepaling van de relevante productmarkt bestaat geen discussie tussen partijen.

Wat de geografische markt voor professionele afnemers betreft, is de rechtbank van oordeel dat minstens het grondgebied België in aanmerking dient te worden genomen.

Verweerster is van oordeel dat de geografische markt dient te worden beperkt tot West-Vlaanderen of zekerlijk tot West- en Oost-Vlaanderen.

De door verweerster naar voor gebrachte argumenten kunnen de rechtbank niet overtuigen.

De rechtbank verwijst naar het advies van de Raad van de Mededinging d.d. 9 september 2005 in de zaak NV Compagnie Pétrolière du Courtraisis / A (stuk 20 eiseres), dat betrekking heeft op een gelijkaardige procedure. Ook hier werd als geografische markt België weerhouden.

Ook uit de lectuur van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht (97/C 372/03) kan besloten worden dat de geografische markt in casu de Belgische markt is.

Het marktaandeel bedraagt volgens de gegevens die door eiseres werden verstrekt ongeveer 2%.

Overeenkomstig het hof van beroep bedroeg het marktaandeel van eiseres in 2005 ruim 2%.

Volgens het hof bestaat er tussen Power Oil, Avia en Octa+ een samenwerkingsverband in die zin dat voor de drie merken een kredietkaart kan worden gebruikt bij de ruim 400 tankstations die ze samen beleveren.

De Raad was van oordeel dat het tankkaartsysteem op zich geen reden is om “Power Oil, Avia en Octa+”, als een groep te aanzien ter bepaling van het marktaandeel.

Volgens het hof kan worden gesteld dat volgens de meest optimistische visie die samenwerking in geen geval 10% van de betrokken markt kan bestrijken.

Volgens verweerster bestaat er tussen Power Oil, Avia en Octa+ een zeer verregaande samenwerking, waarbij er zelfs prijsafspraken, enz. worden gemaakt.

Volgens verweerster dient derhalve het marktaandeel van de groep “PowerOil, Avia en Octa+” te worden bepaald.

Verweerster dient het bestaan van dergelijke “groep” te leveren.

Verweerster verwijst naar de uitleg die op de websites van Power Oil, Avia en Octa+ wordt gegeven.

Op deze websites is echter wel uitleg te vinden omtrent het tankkaartsysteem, doch niet omtrent andere, verregaandere afspraken.

Verweerster stelt dat er prijsafspraken werden gemaakt, doch zij bewijst dit niet.

Er dient dus geen marktaandeel van de groep in rekening te worden genomen.

Er wordt derhalve besloten dat het marktaandeel van eiseres niet meer dan 5% bedraagt.

T.a.v. verweerster stelt de vraag naar een marktaandeel zich niet.

Overeenkomstig de mededeling van de Commissie d.d. 27 april 2004 kan de handel tussen de lidstaten niet merkbaar beïnvloed worden als het totaal marktaandeel van de partijen niet meer dan 5% bedraagt.

Het Europees mededingingsrecht (meer bepaald art. 81, lid 1 EG-Verdrag) is in casu derhalve niet van toepassing.

Verweerster baseerde zich van in den beginne op het Belgisch mededingingsrecht en niet op het Europees mededingingsrecht, doch de voorgaande analyse is vereist gelet op het hoger uiteengezet systeem.

Gelet op het voorgaande dient de toepasselijkheid van het Belgisch mededingingsrecht te worden onderzocht, meer bepaald van artikel 2 WBEM.

Artikel 2 WBEM dient te worden ingevuld/geïnterpreteerd zoals artikel 81 EG-Verdrag.

Er dient te worden teruggegrepen naar de “De Minimis” mededeling van de Commissie, waarin wordt bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen de mededinging niet merkbaar beperken indien het marktaandeel van ieder van de partijen niet groter is dan 15%, voor zover de overeenkomst gesloten werd tussen ondernemingen die geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn.

Indien dit laatste wel het geval is, dan mag hun marktaandeel niet groter zijn dan 10%.

Die drempel moet worden verlaagd tot 5% indien op een relevante markt de mededinging wordt beperkt door het cumulatieve afschermingseffect van parallelle netwerken van overeenkomsten die soortgelijke effecten hebben op de markt.

In het algemeen wordt een cumulatief marktafschermingseffect onwaarschijnlijk geacht wanneer minder dan 30% van de relevante markt wordt beheerst door parallelle overeenkomsten met soortgelijke effecten.

Wanneer het marktaandeel van leveranciers of distributeurs niet meer dan 5% bedraagt, moet volgens de vermelde mededeling verder in het algemeen beschouwd worden dat zij niet in aanzienlijke mate bijdragen tot een cumulatief marktafschermingseffect.

Die regel wordt nog gemilderd in deze zin dat overeenkomsten daarenboven geacht worden de mededinging niet te beperken indien de vermelde drempels gedurende twee opeenvolgende jaren met niet meer dan 2% worden overschreden.

Er zou een inbreuk worden gepleegd op artikel 2 WBEM indien er een cumulatief marktafschermingseffect voorhanden is en het marktaandeel van de betrokken markt dat door de overeenkomst wordt bestreken 5% of meer bedraagt, of in de vermelde omstandigheden zelfs 7% of meer.

De bewijslast rust op verweerster; zij dient te bewijzen dat de merkbaarheidsvereiste vervuld is.

Verweerster slaagt er niet in op afdoende wijze aan te tonen dat de drempels werden overschreden.

Verweerster slaagt er derhalve niet in te bewijzen dat de overeenkomst d.d. 11 januari 1999 een inbreuk op de Belgische mededingingsregels zou bevatten.

De vordering tot nietigverklaring wordt derhalve ongegrond verklaard.

In haar tussenvonnis d.d. 5 mei 2003 sprak de rechtbank zich reeds uit omtrent het feit of de overeenkomst minnelijk werd beëindigd door partijen eind 2000.

De rechtbank oordeelde toen (uiteraard aan de hand van de toen beschikbare gegevens) dat het niet bewezen is dat de overeenkomst minnelijk werd beëindigd door partijen.

Verweerster herhaalt de argumenten die zij destijds (vóór het tussenvonnis) aanhaalde en vraagt de rechtbank nogmaals te oordelen omtrent dit punt.

Er worden overigens geen nieuwe relevante gegevens aangebracht door verweerster, zoals eiseres terecht opmerkt.

De rechtbank is derhalve (nog steeds) van oordeel dat de overeenkomst niet minnelijk werd beëindigd.

Bij besluiten d.d. 3 april 2007 wijzigde eiseres haar vordering.

Zij vordert thans de ontbinding van de overeenkomst lastens verweerster, meer de veroordeling van verweerster tot het betalen van 375.000 EUR schadevergoeding, meer interest vanaf 30 maart 2001.

Eiseres vordert dat haar akte wordt verleend van het feit dat zij cf. artikel 807 Ger.W. haar vordering wijzigt.

De rechtbank verleent hiervan akte.

Verweerster stelt dat deze (gewijzigde) vordering ongegrond dient te worden verklaard, aangezien eiseres in februari 2005 een nieuw benzinestation opende op 300 m van de plaats waar zij een benzinestation diende te openen volgens de overeenkomst d.d. 11 januari 1999.

Verweerster wijst erop dat dit in strijd is met artikel 8 van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de overeenkomst en dat eiseres - toen zij het benzinestation opende - nog steeds de uitvoering van de overeenkomst vorderde.

Eiseres wijst erop dat verweerster in september 2005 een (“onafhankelijk”) “Tank & Go” benzinestation opende op de oorspronkelijk voorziene plaats.

De hamvraag die dient te worden beantwoord, is of verweerster een zwaarwichtige inbreuk beging, die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

De oorspronkelijke contractpartij van eiseres, zijnde de NV Kema Invest gaf de indruk wel degelijk van plan te zijn het voorziene benzinestation op te richten en de overeenkomst met eiseres uit te voeren.

NV Kema Invest vroeg immers vrij snel na de ondertekening van de overeenkomst een bouwvergunning en een milieuvergunning aan.

Het feit dat er door de (toekomstige) buren van het station allerlei procedures gevoerd werden teneinde de bouw tegen te houden kon NV Kema Invest niet verweten worden.

Finaal werd er een geldige bouwvergunning en milieuvergunning bekomen.

Verweerster merkt thans op dat er geen vergunning verleend werd voor de in de overeenkomst voorziene carwash.

Op het moment dat de bouw van start kon gaan heeft verweerster echter nooit opgeworpen dat de bouw van de carwash essentieel was, en dat ze zonder carwash geen rendabele uitbating kon realiseren.

M.a.w. in 2001 kon de bouw (uiteindelijk) van start gaan, doch verweerster vatte de werkzaamheden niet aan.

Er bestond blijkbaar reeds geruime tijd een (ernstige) familieruzie tussen de aandeelhouders van de NV Kema Invest en de aandeelhouders van de NV Valcke (die behoort tot de groep van vennootschappen rond Euroshop, een buur van het te bouwen station).

Het was dan ook o.a. de NV Valcke die bezwaar had aangetekend tegen de voorgenomen bouw van het tankstation.

De familieruzie werd blijkbaar “geregeld” eind 2000 in die zin dat de aandeelhouders van de NV Kema Invest hun aandelen overdroegen aan de NV Valcke, zijnde degene die bezwaar aantekende.

De NV Kema Invest droeg al haar rechten en plichten voortvloeiend uit de overeenkomst d.d. 11 januari 1999 over aan de NV Valcke.

Eiseres kreeg dus een “nieuwe contractpartner”.

Deze nieuwe contractpartner deelde mee dat zij niet overtuigd was van de rentabiliteit van de overeenkomst.

De overeenkomst was echter op rechtsgeldige wijze gesloten en diende te worden uitgevoerd.

Verweerster was blijkbaar wel van plan om een tankstation te bouwen op de voorziene plaats, doch zij wou van de overeenkomst met eiseres af.

Reeds in 2002 vroeg verweerster een bouwvergunning aan voor het bouwen van een benzinestation dat drie keer zo groot is als het oorspronkelijk voorziene station.

Het is duidelijk dat verweerster de overeenkomst met eiseres niet wou nakomen.

Verweerster beging dus een zware contractuele fout door de overeenkomst niet uit te voeren (of niet te willen uitvoeren).

Verweerster stelt dat de overeenkomst nooit in werking trad, zodat zij dus ook niet kan ontbonden worden.

Het feit dat de 10-jarige periode van exclusieve belevering niet inging, is de fout van verweerster.

De overeenkomst werd echter op rechtsgeldige wijze gesloten en is derhalve bindend.

Deze inbreuk verantwoordt de ontbinding van de overeenkomst lastens verweerster.

Verweerster verwijt eiseres dat zij eveneens een contractuele fout beging door - in strijd met artikel 8 van de algemene voorwaarden - een ander Power Oil benzinestation te openen op 300 m afstand.

Of dit eveneens een contractuele inbreuk is die de ontbinding van de overeenkomst lastens eiseres rechtvaardigt, dient niet te worden onderzocht aangezien verweerster geen vordering tot ontbinding lastens eiseres instelde.

Eiseres vordert een som van 375.000 EUR, meer interest.

Verweerster betwist niet dat de som die overeenkomstig de bepalingen van artikel 8 verschuldigd is 375.000 EUR bedraagt.

Verweerster stelt dat de som dient te worden gemilderd, aangezien eiseres niet bewijst effectief zo veel schade te hebben geleden.

De bedoeling van een schadebeding is precies uit te sluiten dat er schade dient te worden bewezen.

De rechter beschikt wel over een matigingbevoegdheid indien het schadebeding kennelijk de schade die voorzien is bij het aangaan van de overeenkomst te boven gaat.

De rechtbank is echter van oordeel dat artikel 8 geen schadebeding, maar wel een verbrekingsvergoeding bevat.

Artikel 8 bepaalt immers:

“(...)

Deze bepalingen zijn onder meer van toepassing in geval van ontbinding of vroegtijdige opzeg en/of voor de berekening van de schadevergoeding door wederverkoper verschuldigd per liter en/of kg brandstof, smeerolie en andere specialiteiten voor motorvoertuigen die hij tijdens de duur van onderhavige overeenkomst bij een derde zou afnemen.”

In dergelijk geval kan de rechter niet matigen.

Verweerster beroept zich echter tevens op rechtsmisbruik en stelt dat eiseres rechtsmisbruik maakt door de volledige schadevergoeding te eisen, terwijl zij zelf een benzinestation oprichtte in strijd met artikel 15 van de overeenkomst, dat bepaalt:

“DD verbindt er zich toe geen bijkomend Power-benzinestation te plaatsen op de weg Roeselare-Menen (N32), en dit tussen het kruispunt van de N32 en de rijksweg R32 te Roeselare en het rondpunt Dadizele-Ledegem, tenzij wederverkoper hiervoor schriftelijk zijn akkoord verleent.”

Eiseres richtte effectief zelf een station op op ongeveer 300 m afstand van het oorspronkelijk voorziene station, terwijl ze zelf de uitvoering van de overeenkomst vorderde.

De rechtbank is van oordeel dat dit inderdaad rechtsmisbruik uitmaakt, dat toelaat de schadevergoeding die verweerster verschuldigd is te verminderen.

De fout van verweerster blijft echter aanzienlijk groter dan die van eiseres.

De rechtbank is van oordeel dat verweerster een schadevergoeding van 250.000 EUR verschuldigd is.

Verweerster merkt terecht op dat er enkel interest kan worden toegekend vanaf 3 april 2007, zijnde vanaf het instellen van de vordering door eiseres (en niet vroeger, zoals gevorderd door eiseres).

Beide partijen vorderen het basistarief.

In haar laatste besluiten vordert eiseres betaling van de som van 375.000 EUR, meer interest.

De rechtbank achtte de vordering gegrond ten belope van 250.000 EUR, meer interest.

Er zijn geen specifieke redenen die de mildering van de rechtsplegingsvergoeding rechtvaardigen zoals door verweerster gevorderd.

Gelet op het hoger vermelde wordt verweerster veroordeeld tot het betalen van een rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van 7.000 EUR (basisbedrag betreffende de schijf van 250.000,01 tot 500.000 EUR).

Om deze redenen,

De rechtbank,

Beslissend op tegenspraak,

Gelet op de artikelen 2 en volgende van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

Verleent eiseres akte van het feit dat zij bij toepassing van artikel 807 Ger.W. haar vordering wijzigde.

Verklaart de vordering van eiseres ontvankelijk, en in de hierna bepaalde mate gegrond.

Zegt voor recht dat de overeenkomst d.d. 11 januari 1999 wordt ontbonden lastens verweerster.

Veroordeelt verweerster tot het betalen aan eiseres van de som van tweehonderd vijftigduizend euro (250.000 EUR), meer de gerechtelijke interest a rato van 6% vanaf 3 april 2007 tot 1 januari 2008, meer de gerechtelijke interest a rato van 7% vanaf 1 januari 2008 tot de datum der volledige betaling.

Wijst het meer gevorderde af als ongegrond;

Verklaart de vordering van verweerster tot mildering van de rechtsplegingsvergoeding ontvankelijk, doch ongegrond.

Veroordeelt verweerster tot de kosten van het geding, die in haar hoofde niet dienen te worden begroot als in het ongelijk gestelde partij, en in hoofde van eiseres worden begroot als volgt:

Verklaart onderhavig vonnis uitvoerbaar bij voorraad, spijts elk verhaal en zonder borgstelling.

(…)

Zie noot Olivier Vanden Berghe in dit nummer p. 907.

Voyez note Olivier Vanden Berghe p. 907.