In casu had de rechter ten gronde niet vastgesteld dat de meerderjarige zoon van de verzekerde zich schuldig had gemaakt aan kwaadwillig opzet. Om die reden werd aan de brandverzekeraar van zijn vader ten onrechte een subrogatierecht tegen zijn zoon toegekend. Dit arrest van het Hof van Cassatie van 11 april 2008 bevestigt de toepassing van de dwingende regel van artikel 41, vierde lid van de wet op de landverzekeringsovereenkomst. Krachtens deze bepaling heeft de verzekeraar in het kader van een verzekering tot vergoeding van schade (zaak-, aansprakelijkheids- of rechtsbijstandsverzekering) geen subrogatierecht tegen bloedverwanten in de rechte opgaande of nederdalende lijn, de echtgenoot of de aanverwanten in de rechte lijn van de verzekerde, behoudens in de situatie waarin “kwaad opzet” in diens hoofde is bewezen.

Op deze dwingende regel van afstand van verhaal is evenwel één algemene uitzondering voorzien onder de voorwaarden bepaald in artikel 41, vijfde lid: de afstand van verhaal geldt niet “voor zover de aansprakelijkheid van voornoemde personen daadwerkelijk door een verzekeringsovereenkomst gedekt is” [1]. In casu was deze algemene uitzondering niet van toepassing. Uit het feitenrelaas blijkt dat de dekking van de brandverzekering van de zoon op het ogenblik van het schadegeval was geschorst wegens niet-betaling van de premie.

Bedoeld artikel 41, vierde lid voorziet een bescherming van minderjarige daders. In geval van kwaad opzet door minderjarigen is de omvang van het subrogatierecht van de verzekeraar BA-privéleven in ieder geval beperkt tot de bij artikel 7 van het K.B. van 12 januari 1984 dwingend bepaalde limieten. Krachtens deze bepaling heeft het recht van subrogatie of van verhaal van de verzekeraar tegen een verzekerde die minderjarig was op het ogenblik van de gebeurtenis die aanleiding heeft gegeven tot de schade, “betrekking op de netto-uitgaven van de verzekeraar, zijnde de door hem uitbetaalde schadevergoedingen in hoofdsom, de gerechtskosten en interesten, het geheel verminderd met de bedragen die hij heeft kunnen recupereren. Het maximum bedrag van de subrogatie of van het verhaal wordt bovendien volgens bepaalde voorwaarden beperkt en bedraagt maximum 31.000 EUR” [2].

Dé vraag, waarover het Hof in deze zaak geen uitspraak kon doen, blijft deze naar de inhoud en draagwijdte van het begrip “kwaad opzet - malveillance” in de zin van artikel 41, vierde lid van de wet op de landverzekeringsovereenkomst [3].

Volgens de beperkte rechtspraak vallen hieronder opzettelijke schadegevallen. De terminologie is evenwel verschillend van artikel 8, eerste lid van de wet op de landverzekeringsovereenkomst waarin sprake is van “opzettelijk schadegeval - sinistre intentionnel” [4]. Duidt de verschillende terminologie erop dat de wetgever de bedoeling had om aan deze begrippen een verschillende inhoud en draagwijdte toe te kennen?

De Memorie van Toelichting bij bedoeld artikel 41, vierde lid stelt: “Er wordt vermoed dat de verzekerde niet het inzicht heeft dat de bedragen die hij van de verzekeraar ontvangt, zouden kunnen worden teruggevorderd van deze personen, die hij met zichzelf wil gelijkstellen. Het verhaal van de verzekeraar wordt echter behouden wanneer de schade door één van deze personen wordt veroorzaakt met het opzet de verzekerde te schaden. Dit wordt aangeduid in de termen 'behoudens kwaadwillig opzet'” [5]. Deze omschrijving lijkt te verwijzen naar de in de Strafwet bekende misdrijven met bijzonder opzet. Dit zijn misdrijven waarbij is vereist dat de dader bij het plegen van een misdrijf een bijzondere geestesgesteldheid had, een bijzonder opzet, als voorwaarde voor de strafbaarheid van de gedraging. Het loutere wetens en willens handelen volstaat dan niet: vereist is dat de dader kwaadwillig handelde, met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden [6].