Concurrence déloyale et actes restreignant la libre concurrence

TABLE DES MATIERES

I. La détermination des obligations visées (i) Les actes de concurrence déloyale

(ii) Les actes restreignant la concurrence

II. La détermination du droit applicable

(i) Les actes de concurrence déloyale A. Acte de concurrence déloyale portant atteinte à des intérêts collectifs

B. Acte de concurrence déloyale affectant exclusivement les intérêts d'un concurrent déterminé

(ii) Les actes restreignant la concurrence

En guise de conclusion

Les juridictions belges sont depuis longtemps familières du contentieux relatif aux pratiques de concurrence déloyale transfrontière. La jurisprudence est abondante sur ces questions. Elle révèle une tendance marquée à appliquer le droit belge, les dispositions de la loi sur les pratiques du commerce étant d'ailleurs considérées comme des lois d'application immédiate. Il est devenu par ailleurs classique de relever que les cours et tribunaux évacuent encore souvent la dimension internationale des litiges qui leur sont soumis [2].

C'est dans ce contexte qu'intervient l'article 6 du Règlement Rome II. Cette disposition prévoit une règle particulière pour les actes de concurrence déloyale et les actes restreignant la concurrence [3]. L'étude de cette disposition impose avant tout d'élucider son champ d'application, qui se révèle étendu. Ce n'est qu'au terme de cet examen que l'on pourra examiner le fonctionnement des règles de rattachement retenues. Lors des deux temps de l'analyse, il faudra tenir compte du caractère complexe de la règle, qui entend regrouper la concurrence déloyale d'une part et les actes restreignant la concurrence d'autre part.

I.

La détermination des obligations visées

L'article 6 vise deux hypothèses qui font l'objet de règles distinctes: sont concernés d'une part les actes de concurrence déloyale et d'autre part les actes restreignant la concurrence. Cette distinction ne figurait pas à l'origine dans l'avant-projet: le premier texte soumis à la discussion visait certes la concurrence et les pratiques déloyales, mais ne retenait qu'une seule règle pour l'ensemble de ces pratiques [4]. La distinction qui figure dans le texte définitif suscite une première difficulté qui tient à la nécessité de définir précisément les questions visées. Cette question a également surgi, dans une perspective différente, à propos de la disposition pertinente figurant dans le Code de droit international privé. L'article 99 § 2, 2° du Code vise la “concurrence déloyale et [la] pratique commerciale restrictive”. On a pu se demander si cette expression visait uniquement le droit des pratiques du commerce ou devait s'entendre comme comprenant également le droit de la concurrence sensu stricto [5]^, [6].

Il ne fait pas de doute que les expressions utilisées à l'article 6 du règlement devront recevoir une interprÉtation autonome. Le considérant n° 11 du préambule contient une indication générale en ce sens. Au demeurant, compte tenu de la diversité des opinions en vigueur dans les États membres, toute autre option s'avérerait catastrophique pour la bonne application du règlement [7].

Il reste qu'un droit européen de la concurrence déloyale reste en grande partie à construire. L'Union européenne est bien intervenue dans certains secteurs spécifiques [8]. Récemment l'adoption de la directive sur les pratiques commerciales déloyales a constitué un grand pas en avant dans la construction de ce droit [9]. Cette directive s'attache cependant uniquement aux relations entre commerçant et consommateurs. Reste dès lors l'autre pan visé par l'article 6, celui des relations entre professionnels - l'on pense par exemple au débauchage d'employés, au refus de vente ou encore au dénigrement.

L'obligation d'adopter une interprÉtation autonome revêt une couleur particulière en droit belge, dans la mesure où contrairement à la pratique en vigueur dans d'autres États membres, le droit de la concurrence déloyale fait l'objet en Belgique depuis fort longtemps d'une importante intervention législative. Il n'est plus besoin de présenter les dispositions de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, maintes fois révisées qui s'attachent manifestement à réprimer la concurrence déloyale. De son côté, la libre concurrence est protégée depuis quelques temps par une autre législation spécifique, la loi sur la protection de la concurrence économique. L'existence de ce cadre légal très typé, inconnu dans d'autres États membres où il n'existe pas de cloisonnement entre les deux volets du droit de la concurrence [10], pourrait inspirer l'interprète, tenté de s'en remettre aux catégories du droit national pour construire les termes de l'article 6. Si une telle démarche peut constituer un utile point de départ au raisonnement, elle doit néanmoins nécessairement être complétée par une approche qui tient compte du contenu spécifique du Règlement Rome II.

Pour une bonne compréhension, il importe de distinguer les deux catégories d'actes visés par l'article 6.

(i)

Les actes de concurrence déloyale

Ce sont les exigences de la loyauté commerciale qui sont au centre des actes visés par cette première catégorie [11]. Il existe dans le droit conventionnel international une définition de ces actes, que l'on trouve à l'article 10bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle [12]. En droit belge, ces exigences font, comme déjà rappelé, l'objet de dispositions précises rassemblées au sein de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce.

Doit-on pour autant accepter que dès lors qu'une action engagée devant les juridictions belges est fondée sur une disposition de cette loi, il s'impose d'utiliser l'article 6 § 1 du Règlement Rome II pour déterminer le droit applicable?

Cette méthode soulève une difficulté importante. Si à l'origine, les dispositions de la loi du 14 juillet 1991, ou à tout le moins de la loi du 14 juillet 1971 qui l'a précédée, visaient certainement la concurrence déloyale, ou ce que les juristes allemands appellent le “Lauterkeitsrecht”, par opposition au “Kartellrecht”, cette législation présente aujourd'hui un visage différent.

C'est qu'en réalité, les objectifs poursuivis par la loi de 1991 dépassent de loin la simple répression de la concurrence déloyale. Il suffit pour s'en convaincre de se reporter à l'intitulé de la loi. L'Exposé des Motifs qui a précédé l'adoption de la loi confirme d'ailleurs que celle-ci avait pour but de “garantir une concurrence loyale dans les transactions commerciales [et] d'assurer l'information et la protection du consommateur à l'égard des opérations commerciales les plus courantes” [13]. Le caractère hybride de la loi de 1991, qui vise à la fois les relations entre commerçants et les rapports commerçant-consommateur pourrait dès lors faire hésiter quant à l'application de l'article 6 § 1 à une action fondée sur une disposition de la loi de 1991 dont le but avoué est de protéger les intérêts des consommateurs. N'enseigne-t-on pas que les normes relatives à la loyauté de la concurrence ont pour objectif de protéger les entreprises contre certains moyens déloyaux utilisés par d'autres [14]? L'on peut prendre comme exemple l'obligation d'information au consommateur imposée par l'article 30 de la loi. L'on ne peut nier que cette obligation bénéficie en premier lieu aux consommateurs qui puisent dans cette disposition le droit d'être pleinement informés. Une action fondée sur le non-respect de cette disposition peut-elle dès lors prétendre bénéficier du rattachement mis en place par l'article 6 § 1?

Même si le concept clé de l'article 6 § 1 est celui d'acte de concurrence déloyale [15], cette disposition se prête néanmoins à notre avis sans difficulté à une application aux relations entre consommateurs et commerçants. Pour définir le champ concurrentiel visé, la Commission a en effet mis en relief un triple objectif visé par les règles du droit de la concurrence: protéger les concurrents, mais aussi les consommateurs et donc le public en général [16]. C'est ce que rappelle le préambule du règlement qui souligne que les règles en matière de concurrence déloyale visent à protéger non seulement les concurrents mais aussi les consommateurs [17]. Ceci explique que l'article 6 § 1 lui-même fait référence aux “intérêts collectifs des consommateurs”. La concurrence déloyale doit dès lors s'entendre dans une version large, qui comprend également les normes de bon comportement vis-à-vis des consommateurs [18]. Au demeurant il est généralement accepté aujourd'hui que la lutte contre la déloyauté commerciale possède également une dimension sociale: au-delà de l'intérêt particulier des “boutiquiers”, c'est l'intérêt général qui est servi par les normes visant à assurer l'égalité des conditions de concurrence sur le marché. Si l'on revient à l'obligation d'information imposée par l'article 30 de la loi du 14 juillet 1991, l'on ne peut nier que cette obligation bénéficie en premier lieu aux consommateurs qui puisent dans cette disposition le droit d'être pleinement informé. La méconnaissance de cette disposition par un commerçant peut cependant également être combattue par un concurrent puisqu'elle procure un avantage indu au commerçant qui néglige d'informer pleinement le consommateur. Dans cette mesure la pratique incriminée tombe également dans le § 1 de l'article 6.

Par ailleurs le fait que certaines dispositions de la loi du 14 juillet 1991 qui visent prétendument à garantir la concurrence loyale, s'avèrent en réalité constituer des barrières protégeant le commerce établi contre l'innovation [19], ne disqualifie pas pour autant ces dispositions. La concurrence déloyale visée par l'article 6 § 1 du règlement se distingue précisément des actes restreignant la concurrence qui constituent le second pilier de l'article 6. L'on ne saurait dès lors prétendre qu'une action fondée sur une disposition de la loi du 14 juillet 1991 ne peut être appréciée sur base de l'article 6 § 1 au motif que l'application de la disposition en question se révélerait être anticoncurrentielle.

Au total, la première catégorie retenue par l'article 6 s'avère d'une grande ampleur. Il suffit de consulter la jurisprudence qui a précédé l'adoption du règlement pour constater la diversité des pratiques déloyales visées. Parmi les exemples de comportements pouvant donner lieu à une action fondée sur le caractère déloyal de la concurrence, l'on trouve:

• la commercialisation d'un type particulier de verre à bière qui constitue la réplique quasi exacte d'un verre à bière protégé par une marque Benelux [20];
• l'enregistrement d'un nom de domaine dans le but d'attirer la clientèle d'un concurrent sur son propre site [21];
• l'envoi à des consommateurs de catalogues assortis de jeux promotionnels faisant croire au destinataire qu'il a gagné un montant important alors qu'en réalité le prix vanté n'était pas attribué [22];
• la publication et la vente d'un magazine culinaire sous un nom identique à celui d'un autre magazine également spécialisé dans cette matière [23].

Une dernière question mérite d'être soulevée. Une partie peut-elle échapper à l'application de l'article 6 en alléguant que la pratique incriminée dont elle est à l'origine, ne revêt pas un caractère déloyal? Imaginons une entreprise belge assignée devant les juridictions du Royaume par un concurrent néerlandais qui lui reproche un comportement anticoncurrentiel déployé sur le territoire des Pays-Bas. Le choix de la règle de rattachement pertinente ne peut pas dépendre d'un accord entre les parties sur le caractère déloyal de la pratique visée. Si, au terme d'une appréciation générale fondée sur les faits invoqués par les parties, le tribunal aboutit à la conclusion qu'il y a matière à concurrence déloyale, l'application de l'article 6 s'impose. C'est sur base du droit que cette disposition déclare applicable qu'il appartiendra à la juridiction saisie d'apprécier le caractère déloyal de la pratique incriminée. Toute autre solution mettrait en péril l'application de l'article 6.

(ii)

Les actes restreignant la concurrence

À côté des pratiques déloyales, l'article 6 vise également les actes restreignant la concurrence. Le considérant n° 22 du préambule précise que sont visées par cette seconde catégorie les “infractions au droit de la concurrence tant national que communautaire”. On trouve une description plus précise du champ d'application de cette catégorie au considérant n° 23 du préambule. Il y est fait État de ce que la notion de restriction de la concurrence s'entend de l'ensemble des pratiques visées par les articles 81 et 82 du traité, à savoir les accords entre entreprises et pratiques concertées qui ont pour objet de restreindre le jeu de la concurrence et l'abus de position dominante [24].

Selon le considérant n° 23 ces pratiques ne sont visées que dès lors qu'elles ont un effet sur le marché intérieur ou dans un État membre. Faut-il en déduire que l'article 6 ne pourrait pas trouver à s'appliquer lorsqu'une entreprise belge est accusée d'avoir participé à une entente ou d'avoir abusé de la position dominante qu'elle possède sur un marché extra-européen [25]? Cette limitation que semble suggérer le préambule tranche singulièrement avec le caractère universel des règles de rattachement clairement affirmé par l'article 3 du règlement. Si elle devait se vérifier, elle rejoindrait la réticence traditionnellement observée face à l'application des dispositions étrangères du droit de la concurrence [26]. Cette réticence nous semble aujourd'hui dépassée dès lors qu'un très grand nombre de pays se sont dotés au cours des dernières décennies d'une législation visant à protéger la concurrence et que l'on constate une grande similarité, du moins dans les principes entre ces législations [27]. Il nous semble dès lors que l'on ne peut refuser de prendre en compte au titre de l'article 6 l'application d'un autre droit de la concurrence que celui applicable au sein de l'Union européenne ou d'un État membre.

Encore faut-il s'entendre sur le contexte dans lequel interviendra la règle de rattachement européenne. Il n'est pas question d'utiliser l'article 6 pour déterminer l'application dans l'espace des règles de concurrence proprement dites. Il y a là une tâche pour les règles d'applicabilité propres à cette matière [28]. De façon plus modeste, le champ privilégié d'application de l'article 6 tient aux obligations non contractuelles résultant d'un acte restreignant la concurrence dans la mesure où ces obligations relèvent de la matière civile et commerciale, comme le précise l'article 1, 1° du règlement.

Ce qui est visé en premier lieu, c'est dès lors ce que l'on appelle le “private enforcement” du droit de la concurrence, c'est-à-dire les actions privées fondées sur les normes de ce droit. On pense en particulier à l'action en réparation du préjudice engagée par une partie qui se prétend victime d'une pratique anticoncurrentielle [29]. Ce type d'action suit la constatation par les autorités compétentes d'une atteinte au droit de la concurrence. La puissance et l'attraction très forte qu'exerce l'arsenal administratif chargé de veiller au bon respect des règles de concurrence, explique que ce contentieux proprement délictuel n'ait pas jusqu'à présent connu de développement substantiel. L'on sait que la Commission réfléchit aux raisons de cette faible utilisation de l'action en dommages et intérêts qu'elle souhaite promouvoir [30]. Voilà en tout cas un champ d'action appelé à se développer à l'avenir et qui entre pleinement dans les hypothèses visées par l'article 6 § 3 [31].

Qu'en est-il des actions qui mettent en jeu les règles du droit de la concurrence mais se développent dans un contexte contractuel? L'on pense par exemple à l'action engagée par une partie qui s'est portée acquéreur d'une entreprise, contre le vendeur auquel elle reproche de ne pas respecter la clause de non-concurrence qui figure dans le contrat de cession. Le vendeur peut tenter d'échapper à l'obligation de non-concurrence en alléguant que celle-ci dépasse les limites imposées par le droit de la concurrence [32]. Ou encore à l'action d'une partie qui entend faire respecter les dispositions d'un accord de distribution sélective et qui se voit répliquer que ces dispositions ont un effet anticoncurrentiel tel qu'elles sont frappées de nullité [33]. Dans les deux cas, c'est la validité du contrat qui est au centre des débats. Tel qu'il est invoqué, le droit de la concurrence ne fait pas naître dans ces hypothèses d'obligation non contractuelle au sens de l'article 6 du règlement. Tout au plus sert-il de moyen de défense contre une action fondée sur un contrat [34]. Dans cette mesure le recours à l'article 6 doit être exclu. Il faut au contraire préférer l'application de la lex contractus, seule à même de déterminer l'impact du droit de la concurrence sur le contrat [35]. Cette même lex contractus devra se prononcer sur les éventuelles restitutions qui pourraient être la conséquence de la nullité du contrat.

L'appréciation est plus délicate lorsqu'un tiers à un contrat invoque la nullité de celui-ci au motif qu'il serait contraire au droit de la concurrence. L'exemple type est celui de l'action engagée par un producteur qui a mis sur pied un système de distribution sélective, contre un tiers accusé de tierce complicité parce qu'il aurait participé avec un des distributeurs au sabotage du système de distribution. Outre l'action contractuelle qu'il peut engager contre son cocontractant, le producteur peut tenter de mettre en cause la responsabilité du tiers qui s'est porté acquéreur des produits litigieux auprès du cocontractant. Le tiers pourrait essayer d'échapper à la responsabilité qu'on lui impute en se fondant sur le caractère anticoncurrentiel du système de distribution exclusive [36]. En l'absence de relation contractuelle entre le producteur et le tiers, l'action engagée par le premier est clairement de nature délictuelle. Il n'en reste pas moins que le droit de la concurrence n'est pas invoqué dans cette configuration en tant qu'il créerait une obligation non contractuelle résultant d'un acte restreignant la concurrence. Au contraire, l'obligation non contractuelle éventuellement à charge du tiers aurait pour seul fondement le non-respect de l'accord contractuel. Dans cette mesure l'application de l'article 6 nous semble devoir également être exclue.

Il n'est pas contestable que le droit de la concurrence visé par l'article 6 § 3 s'entend des dispositions visant les ententes et pratiques concertées d'une part et l'abus de position dominante d'autre part. Si les juristes formés au droit belge sont habitués à distinguer ces dispositions, qui font d'ailleurs l'objet d'une législation particulière, des règles relatives à la concurrence déloyale, il n'en reste pas moins que l'ensemble de ces règles entretiennent des rapports étroits [37]. Le refus de vente illustre parfaitement cet État de fait. Cette pratique peut être sanctionnée sur base des dispositions de la loi sur les pratiques du commerce [38]. Elle peut également l'être en s'appuyant sur l'article 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique.

On peut dès lors s'interroger sur la qualification qui s'impose vis-à-vis d'une telle pratique. La ligne de séparation avec les dispositions protégeant le caractère loyal de la concurrence est à dire vrai délicate à tracer. Quelle est en réalité la différence entre une disposition qui vise à protéger le caractère loyal de la concurrence et une disposition dont l'objectif est de garantir une concurrence libre? Ne dit-on pas d'ailleurs des dispositions de la LPCPC qu'elles visent à protéger la concurrence?

Sans doute pourrait-on accepter que les dispositions qui font partie de la seconde catégorie, sont celles qui sont plus directement liées à un objectif macro-économique, celui d'assurer le fonctionnement concurrentiel du marché [39]. Par opposition, les règles tombant sous le coup de la première catégorie n'auraient pour objectif que de protéger les entreprises (et les consommateurs) contre l'utilisation de moyens déloyaux. Cette démarche est toutefois difficile à mettre en oeuvre en pratique, à défaut d'une connaissance particulière de l'économie de la concurrence.

Un autre critère de distinction pourrait également servir: alors que les règles relatives à la liberté de concurrence sont principalement mises en oeuvre par des autorités administratives - l'on pense en Belgique au Conseil de la concurrence [40] - les règles imposant le respect d'une loyauté commerciale sont du ressort des juridictions ordinaires. En réalité, ce critère de distinction n'est pas absolu. Dans l'ordre juridique interne, la ligne de démarcation est bien connue: les autorités administratives chargées de faire respecter la libre concurrence ne sont pas compétentes en matière de concurrence déloyale et d'actes contraires aux usages honnêtes en matière commerciale, comme par exemple les ventes à perte ou la publicité comparative. Dans l'autre sens, rien n'empêche une juridiction ordinaire de connaître d'une demande de dommages et intérêts fondée sur un abus de puissance économique au sens de l'article 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique. À l'échelon communautaire, l'on notera d'ailleurs que les juridictions nationales sont encouragées par les autorités communautaires à tirer les conséquences civiles des interdictions posées dans le traité [41].

En réalité, même à l'aide de ces critères, la ligne de séparation ne semble pas être étanche. Pourrait-on envisager de défendre que si l'action est fondée uniquement sur les dispositions de la loi sur la protection de la concurrence économique, c'est l'article 6 § 3 qui doit s'appliquer, alors que l'article 6 § 1 régirait les actions vantant la violation d'une disposition de la loi sur les pratiques du commerce? Une telle démarche nous semble source de confusion.

L'on sait en effet que l'action en cessation instaurée par la loi sur les pratiques du commerce peut utilement servir pour faire respecter d'autres normes que celles faisant partie de cette loi. Parmi les normes dont la sanction peut s'appuyer sur l'action en cessation figurent les interdictions imposées par la loi sur la protection de la concurrence économique. Comme l'écrit M. Stuyck, “Puisqu'une violation de la LPCE (et des art. 81 et 82) constitue un acte contraire aux usages honnêtes, toute personne lésée par cette violation (concurrent ou consommateur) peut en demander la cessation en vertu de l'article 93 ou de l'article 94 de la LPCC” [42]. L'action en cessation visant un refus de vente illustre parfaitement cette possibilité.

Que faut-il penser d'une telle action sous l'angle de l'article 6 du Règlement Rome II? Il nous semble difficilement acceptable de s'en tenir à la seule circonstance que l'action est fondée sur une disposition de la loi sur les pratiques du commerce pour retenir la première règle de rattachement. Au contraire, la distinction qu'opère l'article 6 commande de s'interroger sur la substance de l'action en cause. Dès lors que l'action en cessation prévue par la loi sur les pratiques du commerce n'est utilisée que comme véhicule pour sanctionner un comportement portant atteinte à la concurrence, la dimension concurrence déloyale nous semble devoir passer au second plan [43].

II.

La détermination du droit applicable

Il ne suffit pas de déterminer quelles sont les actions visées par l'article 6 du règlement. Les règles de rattachement retenues par le législateur européen appellent également des commentaires sous l'angle des facteurs de rattachement retenus.

Il faut tout d'abord trancher une question préalable. Selon le considérant n° 21 du préambule, la règle spéciale prévue à l'article 6 ne déroge pas à la règle générale énoncée à l'article 4. Elle en constituerait uniquement une précision [44]. Il ne faut sans doute pas prendre cette indication de façon littérale: certes, il existe un rapport étroit entre la règle générale et la règle spéciale prévue à l'article 6. D'ailleurs, l'article 6 § 2 fait référence à la règle générale pour l'hypothèse particulière de la pratique déloyale visant un concurrent déterminé. Il n'en reste pas moins que l'article 6 constitue une règle indépendante qui peut et doit être appliquée en tant que telle. Il n'est à notre estime pas permis de revenir à la règle générale au mépris des indications fournies à l'article 6 [45].

Une seconde précision préalable s'impose. L'article 6 § 4 du règlement interdit les accords sur le choix de la loi. Cette restriction apportée à l'autonomie de la volonté reconnue par ailleurs à l'article 14 du règlement, se comprend aisément puisque les questions visées par l'article 6 intéressent directement l'intérêt général. En pratique l'exclusion des accords sur la loi applicable n'aura cependant qu'une portée limitée. Dans la majorité des cas, les parties concernées par les obligations non contractuelles visées par l'article 6 n'auront en effet pas de contacts préalables, ce qui rendra impossible la conclusion d'un accord sur le choix de la loi applicable. Certes, l'article 14 autorise les parties à désigner la loi applicable après la naissance du litige. L'on conviendra qu'en pratique la conclusion d'un accord de ce type sera rendue difficile, voire impossible en raison de la dimension conflictuelle des relations entre parties.

Il faut noter que l'interdiction d'accords sur la loi applicable s'étend à l'ensemble des situations visées par l'article 6. A priori, cette interdiction vaut dès lors également lorsque l'action repose sur un acte de concurrence déloyale qui affecte exclusivement les intérêts d'un concurrent déterminé [46]. Une autre lecture est toutefois possible, qui prend appui sur la référence faite par l'article 6 § 2 aux dispositions de l'article 4 du règlement. Cette référence pourrait en effet se comprendre comme excluant l'application à ce type d'action du régime spécifique prévu à l'article 6. L'on retomberait alors sur le droit commun des délits mis en place par le règlement, droit commun qui comprend incontestablement la possibilité pour les parties de déterminer la loi applicable. Cette interprÉtation, proposée par certains commentateurs [47], nous semble malheureusement exclue par les termes fort généraux de l'article 6 § 4. On peut le regretter, comme on peut regretter que le règlement n'ait pas prévu une règle de rattachement accessoire comme celle qui figure à l'article 100 du Code de droit international privé.

(i)

Les actes de concurrence déloyale

L'article 6 § 1 du règlement prévoit une première règle particulière pour les obligations non contractuelles nées d'actes de concurrence déloyale. Pour l'élucidation du droit applicable à ces obligations, une distinction doit être faite entre deux hypothèses. La règle applicable diffère en effet selon que l'acte de concurrence déloyale affecte un ensemble indéterminé de concurrents (A) ou n'est au contraire pertinent que pour un concurrent déterminé (B).

A. Acte de concurrence déloyale portant atteinte à des intérêts collectifs

L'article 6 § 1 fait confiance à la loi du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés par l'acte de concurrence déloyale. Au-delà de la formule choisie, c'est bien la loi du marché pertinent qui est retenue [48], comme l'avait souhaité une partie importante de la doctrine [49]. Il est inutile de revenir sur la justification de ce rattachement, si ce n'est pour souligner une parenté certaine avec le rattachement au dommage auquel la règle générale du règlement accorde une place prééminente. Comme on a pu le noter, le dommage dont réparation est demandé, se confond en effet souvent avec l'effet anticoncurrentiel qui affecte un marché [50].

Avant de s'interroger sur l'efficacité du rattachement retenu par le législateur européen, il importe de souligner qu'en optant pour la méthode conflictuelle, le règlement limite sensiblement une pratique bien établie en Belgique. La pratique des juridictions belges était en effet bien établie en ce sens que les dispositions de la loi sur les pratiques du commerce étaient généralement considérées comme s'imposant au titre de loi d'application immédiate [51].

Une telle qualification, qui a donné lieu à d'importants débats en doctrine [52], nous semble dorénavant plus difficile à retenir. Par essence l'adoption par un ordre juridique d'une loi d'application immédiate écarte en effet le jeu normal de la règle de rattachement. Le législateur européen ayant opté pour une méthode conflictuelle, la Belgique peut plus difficilement revendiquer l'application de ses propres dispositions au titre de loi d'application immédiate en excluant ab initio la prise en compte de dispositions d'autres États membres au titre de l'article 6.

Certes l'article 16 du règlement prévoit que les États membres conservent la possibilité de donner effet à leurs “dispositions impératives dérogatoires”. Comment ne pas voir cependant que la préférence accordée de façon systématique aux dispositions du for en matière de concurrence déloyale réduirait sensiblement le champ d'action de l'article 6, voire même l'exclurait? L'adoption même par le législateur européen d'une règle de rattachement visant la concurrence déloyale traduit à notre sens l'idée d'une équivalence de principe d'ensemble des législations nationales relatives à cette matière. Cette équivalence n'est pas absolue et n'empêche nullement un État de privilégier, pour une question donnée, les dispositions de sa législation. Il doit cependant pour ce faire renverser le principe d'équivalence, ce qui ne se conçoit qu'à propos de situations bien définies. Concrètement, l'adoption d'une règle européenne de rattachement visant la concurrence déloyale impose d'abandonner toute prétention visant à qualifier globalement les dispositions de la loi sur les pratiques du commerce et à considérer cette loi dans son ensemble comme source de dispositions d'application immédiate. Une telle démarche n'est pas exclue mais ne peut être envisagée qu'à propos de dispositions considérées ut singuli [53].

Au demeurant, l'adoption par le législateur belge, dans le Code de droit international privé, d'une règle spéciale de rattachement visant la concurrence déloyale et les pratiques commerciales restrictives avait déjà eu un effet similaire [54]. L'on notera en outre que la pratique des juridictions belges était à bien des égards équivoque: sous couvert d'une qualification des dispositions pertinentes comme étant d'application immédiate, les juridictions belges aboutissaient en réalité à considérer ces dispositions comme des lois de police.

Si l'on examine maintenant le rattachement retenu par l'article 6 § 1, force est de constater qu'il est susceptible d'apporter une nette amélioration par rapport aux pratiques acceptées. L'on sait que la jurisprudence belge avait greffé la détermination de la loi applicable aux pratiques de concurrence déloyale sur la règle classique lex loci delicti. Sur cette base, les tribunaux retenaient l'application de la loi belge dès lors qu'une partie des actes incriminés avaient été commis en Belgique. Par extension, l'application de la loi belge était également retenue lorsque le dommage se localisait en Belgique [55].

Cette approche se révélait difficile à mettre en oeuvre en pratique. Elle permettait par ailleurs une application extensive de la loi belge à des pratiques ne présentant qu'un lien relativement faible avec le territoire belge [56].

En privilégiant la loi du marché, l'article 6 § 1 apporte au contraire tout d'abord une plus grande lisibilité et prévisibilité au contentieux. Le moins que l'on puisse dire est en effet que la jurisprudence ne brillait pas par sa cohérence. Le seul repère dont disposait les praticiens était en réalité la certitude que les juridictions n'hésitaient pas à appliquer les dispositions de la loi belge, même en l'absence de liens significatifs avec la Belgique. En outre la formule retenue par le règlement nous semble plus précise que celle proposée par la doctrine et retenue dans certaines codifications nationales. Le concept de “marché” se laisse en effet certes facilement définir, comme le lieu où l'offre et la demande se rencontrent, c'est-à-dire le lieu où les agents économiques entrent en lutte pour convaincre des consommateurs. Il n'en demeure pas moins d'un maniement imprécis, notamment parce qu'un marché ne coïncide pas nécessairement avec les frontières d'un État. La définition plus précise retenue à l'article 6 § 1 doit dès lors être préférée, qui retient l'idée du rattachement au marché tout en adoptant une terminologie plus conforme à la technique de rattachement [57].

Outre cette plus grande lisibilité, le grand mérite du rattachement à la loi du marché est de mettre fin à certains excès que l'on rencontrait parfois en jurisprudence. On pense notamment à la volonté de certaines juridictions de permettre l'application de la loi belge dès lors que la pratique déloyale incriminée produisait en Belgique des effets, par exemple parce que les concurrents lésés y étaient établis. L'on trouve un exemple frappant de cette conception fort large dans l'affaire des bières trappistes [58], dans laquelle un groupe de brasseurs belges entendait dénoncer la commercialisation aux États-Unis par un autre brasseur belge, de bières sous une dénomination qui n'était pas sans rappeler les bières trappistes bien connues. Le tribunal a dans cette affaire retenu l'application de la loi sur les pratiques du commerce au motif que la défenderesse produisait en Belgique les bouteilles de bière destinées au marché américain et que c'est également en Belgique que les demanderesses subissaient un dommage. Si cette affaire devait être jugée à l'aune de l'article 6 du Règlement Rome II, il faudrait constater que seul le marché américain, où les bouteilles litigieuses étaient commercialisées, est concerné. La loi belge n'aurait dès lors plus de titre à s'appliquer [59].

À chaque fois que le litige oppose des concurrents à propos de pratiques déployées sur le territoire d'un autre État que le for, l'article 6 § 1 offrira une solution plus respectueuse du principe de proximité que l'approche retenue par certaines juridictions belges. À ce titre le choix du rattachement au marché reçoit une formulation judicieuse.

Il reste qu'un des champs privilégiés du contentieux de la concurrence déloyale est celui des pratiques qui affectent plusieurs marchés [60]. Il n'est pas certain que sur ce terrain l'article 6 § 1 apporte une solution facile à mettre en oeuvre. Prenons l'exemple de la récente affaire des jeans Seven 7 qui a opposé devant les juridictions belges une entreprise belge et une entreprise américaine. La première se plaignait de la publication par son concurrent de publicités pour des jeans dont elle alléguait qu'elles étaient source de confusion et trompeuses [61]. Les avis publicitaires étaient parus dans des journaux spécialisés, l'un publié en France et l'autre aux Pays-Bas. Le tribunal a refusé de faire droit à la demande d'application des dispositions pertinentes de la loi sur les pratiques du commerce, au motif que les pratiques visées n'avaient pas été commises en Belgique. Aux yeux du tribunal, ce lieu était celui où était établi l'éditeur des publications visées. Par ailleurs, dans cette même décision, le tribunal a refusé de considérer que le dommage prétendument subi devait être localisé en Belgique.

Dans cette hypothèse, la concurrence n'était pas limitée au seul territoire belge. Au minimum, c'est l'ensemble du territoire Benelux qui formait l'enjeu du conflit entre parties, sans compter la France où une des publicités litigieuses avait fait l'objet d'une publication. Il y a dès lors plus d'un pays sur le territoire duquel les relations de concurrence sont affectées. Il en ira de même dans le prototype classique des affaires de concurrence déloyale transfrontière, à savoir l'exemple des dépliants publicitaires diffusés par un concurrent français sur le territoire belge. Dans une de ces espèces [62], le président du tribunal de commerce de Tournai a estimé que les dispositions pertinentes de la loi sur les pratiques du commerce s'appliquaient “pour toutes les publicités qui sont distribuées en Belgique” et ce “sans aucune distinction quant à l'origine de la publicité”. Toujours selon le président, le fait que les supermarchés français se contentaient de diffuser de la publicité en Belgique sans y procéder à une quelconque vente, ne pouvait suffire à exclure l'application de la loi sur les pratiques du commerce [63].

La solution retenue avait au moins le mérite de la clarté [64]. Il n'est pas certain que l'article 6 § 1 permette de trancher le litige aussi clairement. Quel est en effet “l'environnement économique” des personnes concernées, dans lequel il importe de garantir l'égalité de traitement des acteurs [65]? À défaut d'indications sur cette question dans le texte [66], l'on est contraint de procéder à une application distributive des lois de chacun des marchés concernés [67]. L'on conviendra que la solution est loin de satisfaire tant elle est susceptible d'alourdir la conduite des procès. Force est toutefois de constater qu'elle se situe dans la logique de l'adoption de la loi du marché concerné [68]. Sans doute l'harmonisation progressive des normes applicables permettra-t-elle d'adoucir les difficultés qu'entraîne la technique distributive.

B. Acte de concurrence déloyale affectant exclusivement les intérêts d'un concurrent déterminé

Lorsque l'acte incriminé n'affecte qu'un seul concurrent, l'article 6 § 2 fait confiance au principe général retenu à l'article 4. C'est donc la loi du pays où le dommage survient qui est décisive pour la détermination du droit applicable [69]. Comme pour les autres délits soumis à la règle générale, la loi de la résidence habituelle commune des parties intéressées l'emporte sur la loi du pays du dommage (art. 4 § 2). Enfin, la clause spéciale d'exception prévue à l'article 4 § 3 pourra jouer dans les hypothèses particulières qu'elle vise [70].

La référence à la règle générale de rattachement pour l'hypothèse particulière de la concurrence déloyale affectant un commerçant déterminé, semble faire droit, dans une certaine mesure, à certains critiques qui se sont interrogés sur la nécessité et l'opportunité d'une règle particulière pour la concurrence déloyale [71]. L'on admettra sans difficulté que la loi du marché peut conduire à des résultats insatisfaisants, notamment sous l'angle de l'impératif de proximité, lorsque seules deux entreprises spécifiques sont concernées [72]. C'est ce qui explique d'ailleurs que d'autres législations aient également prévu une règle particulière pour les cas d'espionnage industriel, de boycottage ou encore de détournement de knowhow [73]. À ce titre, il faut se féliciter que les auteurs du règlement aient eu la modestie de ne pas chercher à imposer dans toutes circonstances le rattachement spécial retenu à l'article 6 § 1.

L'approche retenue par le législateur européen offre cependant un avantage considérable que n'aurait pas permis d'atteindre un retour général à la règle de principe pour toutes les hypothèses de concurrence déloyale. Cet avantage est celui de la supériorité du rattachement retenu à la règle spéciale prévue à l'article 6 § 1 sur celui qui figure en première place à l'article 4 - du moins lorsque plusieurs entreprises sont concernées. Certes dans bien des cas, il n'y aura pas de différence entre les deux, puisque le marché sera bien souvent le lieu où intervient le dommage. Le concept de dommage est toutefois susceptible d'importantes dérives, que ne peut prévenir la seule exclusion, par l'article 4 § 1 du règlement, de toute prise en compte des conséquences indirectes du fait dommageable. Ces dérives se manifestent notamment lorsque le fait dommageable ne provoque qu'un dommage purement patrimonial, comme une perte de revenus [74]. Il ne s'agit pas dans ce cas d'une conséquence “indirecte”, exclue du rattachement général. Il s'agit au contraire de la seule conséquence directe du fait dommageable. Permettre que le rattachement soit fondé sur cet élément, pourrait donner trop de prise sur la détermination du droit applicable au concurrent qui se prétend lésé.

Dans cette mesure, la solution retenue par le législateur européen, qui retient un rattachement particulier tout en conservant la règle générale dans l'hypothèse des relations de concurrence individualisées, doit être approuvée. Elle permettra par exemple, lorsqu'une entreprise néerlandaise met au point un logiciel spécialement conçu pour le marché chinois et qu'un concurrent également établi aux Pays-Bas commercialise peu après une copie de ce logiciel, de retenir l'application du droit néerlandais alors même qu'il est incontestable que le marché visé est le marché chinois. Dans la mesure où les deux concurrents sont établis aux Pays-Bas, le droit de ce pays l'emporte en vertu de la règle générale [75].

Les hypothèses visées par la règle particulière sont bien connues. Il peut s'agir de débauchage d'employés, d'espionnage d'un concurrent donné ou encore de dénigrement d'un concurrent spécifique. Compte tenu du caractère dérogatoire de cette règle, il est sans doute préférable de ne pas l'appliquer lorsqu'existe un doute sur la question de savoir si plus d'un concurrent est concerné par une pratique dénoncée par un justiciable. Imaginons une campagne de publicité déployée par un transporteur aérien qui critique, sur un mode ludique, les conditions de transport pratiquées par un concurrent spécialiste des voyages à bas prix. Sans viser nommément un concurrent précis, la campagne est conçue de manière telle que les consommateurs identifient sans peine le concurrent dont les pratiques sont critiquées. Ce dernier pourrait-il pour autant réclamer le bénéfice de l'article 6 § 2? Encore faudra-t-il démontrer qu'il était le seul visé, à l'exclusion des autres transporteurs pratiquant également une politique tarifaire similaire. Une question identique peut se poser lorsque l'une des entreprises concurrentes impliquées dans le litige, se présente en réalité comme un groupe de sociétés, dont plusieurs sont à la cause. Sans doute faut-il entendre le “concurrent déterminé” visé par l'article 6 § 2 comme faisant référence à l'entreprise au sens de participant au marché. Que cette entreprise exerce ses activités par le biais de plusieurs personnes juridiques indépendantes ne nous semble pas de nature à remettre en question l'application de l'article 6 § 2.

(ii)

Les actes restreignant la concurrence

L'article 6 § 3 du règlement vise en particulier les actes restreignant la concurrence. La règle se décompose en deux éléments: à côté d'un rattachement de principe à la loi du pays dans lequel le marché est affecté, l'article 6 § 3, b) prévoit une règle particulière lorsque plusieurs marchés nationaux sont affectés.

La première règle n'appelle que peu de commentaires. Elle ne pourra en réalité fonctionner que si les pratiques concernées se déploient dans un secteur où les frontières nationales sont encore très vivaces. L'on pense à un abus de position dominante sur un marché de consommation, par exemple celui des services bancaires, où les frontières nationales demeurent vivaces. La demande en dommages et intérêts du concurrent dont les activités ont été affectées par l'abus de position dominante devra être appréciée selon les règles du droit local. Avec le développement toujours croissant du marché intérieur européen, il est inutile de souligner que cette règle devra de plus en plus souvent céder la place au mécanisme particulier mis en place pour les situations dans lesquelles plusieurs marchés nationaux sont affectés.

L'article 6 § 3, b) vise l'hypothèse dans laquelle le marché de plusieurs pays est concerné. La règle proposée est complexe, à l'image des comportements qu'elle entend régir.

Pour illustrer son fonctionnement, il suffit d'imaginer l'action en dommages et intérêts que pourrait engager les victimes d'un des cartels dénoncés et réprimés par les autorités européennes de la concurrence. L'affaire Provimi soumise aux juridictions anglaises constitue une excellente illustration. Dans cette affaire, plusieurs entreprises qui s'estimaient victimes de ce qu'il est convenu d'appeler le “cartel des vitamines” réclamaient des dommages et intérêts du groupe Hoffman-La Roche qui avait été reconnu coupable d'infraction au droit des ententes commerciales [76]. Les demandeurs étaient établis en Allemagne alors que les sociétés visées l'étaient en Suisse [77].

Dans ce cas de figure, il est illusoire de prétendre identifier un marché pertinent qui serait décisif pour la détermination du droit applicable. Il faut au contraire constater que le marché concerné s'étend sur le territoire de plusieurs États. À l'application pure et simple de la méthode distributive, l'article 6 § 3, b) préfère une autre solution, plus facile à manier en pratique. Le principe retenu veut que les comportements incriminés soient appréciés sur base de la lex fori, pour autant du moins que le marché de l'État de la juridiction saisie compte parmi ceux qui sont affectés “de manière directe et substantielle par la restriction du jeu de la concurrence”.

Une bonne compréhension de cette règle suppose que l'on tienne compte du choix offert aux justiciables par les règles de compétence [78]. S'agissant de litiges commerciaux, la détermination de la compétence est le privilège du règlement 44/2001. Celui-ci permet à un demandeur qui se prétend lésé par un comportement anticoncurrentiel de saisir les juridictions de l'État où se situe le domicile du concurrent (art. 2) - quitte à attraire devant ce même tribunal d'autres défendeurs qui se rendent coupables des mêmes comportements [79]. La victime peut également saisir les juridictions de l'État où est localisé le comportement anticoncurrentiel, au titre de l'article 5, 3° du règlement 44/2001 - par exemple le lieu où les entreprises concernées se sont concertées pour arrêter une politique commune de prix [80].

Ce choix ne sera pas sans conséquence sur la loi applicable: si l'action est portée devant le tribunal du domicile du défendeur, la victime bénéficiera de l'application de la loi locale. Par contre l'article 6 § 3, b) reste muet sur la détermination du droit applicable lorsque l'action est portée devant le tribunal du lieu du fait dommageable. Il faut sans doute comprendre que dans ce cas, l'action sera soumise, distributivement, aux lois de chacun des marchés concernés [81]. On notera par ailleurs que l'article 6 § 3, b) n'impose nullement au demandeur l'application de la lex fori puisqu'il évoque un choix possible du demandeur pour cette option. À défaut d'un tel choix, faut-il conclure que la règle générale qui figure à l'article 6 § 3, a) est d'application? Ou faut-il en revenir à l'application distributive de la loi de chaque marché concerné? L'on reste perplexe devant le silence qu'observe le règlement sur cette question.

Doit-on s'attendre à ce que le choix laissé au demandeur encourage le forum shopping [82]? En réalité, l'article 6 § 3, b) prévoit d'importants garde-fous qui encadrent sensiblement la liberté apparente de choix laissée au demandeur. La disposition privilégie en effet manifestement la compétence des juridictions du domicile du défendeur ou de l'un d'entre eux. Si le demandeur opte au contraire pour les tribunaux du lieu du fait dommageable, il devra subir les inconvénients d'un morcellement du contentieux. Le dommage dont il réclame réparation devra en effet être apprécié selon une loi différente selon le marché qu'il concerne. La très grande complexité que ceci peut entraîner constitue un encouragement important à saisir les juridictions du domicile du défendeur.

Pour parfaire encore le système retenu, l'article 6 § 3, b) limite le bénéfice du choix accordé au demandeur par l'ajout d'une exigence liée à la qualité du marché dont les juridictions sont saisies. Il ne suffit pas en effet, pour bénéficier de la liberté de choisir la lex fori, et surtout pour éviter l'application “mosaïque” des lois des différents marchés concernés, de sélectionner les juridictions du domicile du défendeur ou de l'un d'entre eux. Encore faut-il que le marché sur lequel le défendeur est établi, “compte parmi ceux qui sont affectés de manière directe et substantielle par la restriction du jeu de la concurrence”. L'on peut comparer cette restriction à celle apportée, par la Cour de justice dans l'affaire Shevill, à la compétence des juridictions du lieu du fait dommageable [83]. L'on sait que dans cette affaire, la Cour avait limité la compétence des autres juridictions que celle de l'établissement de l'éditeur de la publication diffamatoire au dommage “local” causé dans l'État de la juridiction saisie. Au contraire, les juridictions du lieu d'établissement de l'éditeur se voyaient reconnaître une compétence générale pour réparer l'intégralité du dommage. Le mécanisme se retrouve, mutatis mutandis, dans la restriction apportée par l'article 6 § 3, b) à l'application de la loi de la juridiction saisie.

Pour en revenir à l'affaire Provimi, il faudra déterminer si le marché anglais constituait effectivement l'un des marchés touchés directement et substantiellement par le cartel des vitamines. L'on aperçoit immédiatement que l'application du mécanisme mis en place par l'article 6 § 3, b) appellera souvent des débats importants et complexes. À ce propos, l'on notera que le texte reconnaît expressément qu'un même comportement anticoncurrentiel peut avoir des effets substantiels sur plusieurs marchés.

En guise de conclusion

Au total, l'article 6 du règlement constitue une combinaison complexe de normes dont il est certain que la présente contribution n'a pas révélé l'ensemble des secrets. Il faut se féliciter que le Règlement Rome II offre aux praticiens une norme particulière qui tient compte de la dimension spécifique du contentieux de la concurrence déloyale et des restrictions de la libre concurrence. L'application pure et simple de la règle générale retenue à l'article 4 du règlement n'aurait pas permis d'évacuer les querelles sur la localisation du dommage. L'on retiendra toutefois que la nouvelle règle conserve d'importantes zones d'ombre qu'il appartient à la pratique d'éclairer.