OFFRES PUBLIQUES D'AQUISITION (O.P.A.)

1.L'arrêté royal du 14 novembre 2007 “relatif aux obligations des émetteurs d'instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé” et l'arrêté royal du 14 février 2008 “relatif à la publicité des participations importantes” complètent la transposition dans notre droit de la directive dite “transparence” du 15 décembre 2004 entamée par la loi du 2 mai 2007. Ces deux arrêtés concernent chacun des deux volets de cette directive: celui sur les informations périodiques et continues à diffuser par les émetteurs dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé, d'une part, et celui sur la publicité des participations importantes détenues dans de tels émetteurs, d'autre part. Ils parachèvent (ou actualisent) également la transposition d'autres textes européens, en particulier la directive “OPA”.

Considérant que “la divulgation d'informations exactes, complètes et fournies aux moments adéquats sur les émetteurs de valeurs mobilières est garante d'une confiance durable des investisseurs et permet d'apprécier en connaissance de cause les résultats économiques et les actifs de ces émetteurs, ce qui renforce à la fois la protection des investisseurs et l'efficacité des marché” (1^er considérant de la directive “transparence”), la réglementation nouvelle renforce sensiblement, sans les modifier fondamentalement toutefois, les obligations d'information imposées aux émetteurs et aux détenteurs de participations dans ceux-ci, telles que ces obligations étaient jusqu'à présent organisées par l'arrêté royal du 30 mars 2003, par le chapitre I^er de la loi du 2 mars 1989 et par son arrêté d'exécution du 2 mai 1989, lesquels sont abrogés.

2.Selon une typologie désormais traditionnelle que l'arrêté royal du 14 novembre 2007 ne modifie pas, les obligations d'information imposées aux émetteurs par la réglementation financière, peuvent être regroupées en trois catégories: les obligations en matière d'information continue (qui vont, dans une certaine mesure, au-delà de simples obligations d'information), celles en matière d'information périodique et celles relatives aux informations privilégiées.

Dans le but d'éviter l'application cumulative de plusieurs réglementations à un même émetteur, le champ d'application des obligations en matière d'informations continues et périodiques est désormais déterminé sur la base des notions, issues de la directive “transparence” et de la directive “prospectus”, d'“État membre d'origine” et d' “État membre d'accueil” (art. 10 § 3 de la loi du 2 août 2002): l'essentiel [1] des obligations prévues par l'arrêté royal ne s'applique qu'aux émetteurs dont la Belgique est l'État membre d'origine [2], l'étendue de l'application de ces obligations dépendant, en outre, d'autres critères, en particulier le type de titres émis par les émetteurs concernés (infra, n° 3). Conséquence concrète de ce nouveau critère de rattachement: une société ayant son siège statutaire en Belgique sera soumise aux règles belges même si elle est exclusivement cotée sur un marché réglementé étranger et, inversement, une société ayant son siège statutaire dans un autre État membre de l'Union européenne mais cotée en Belgique échappera à l'application de la plupart des règles belges.

Pareille distinction n'existe pas en ce qui concerne les règles relatives aux informations privilégiées (qui sont issues des directives “abus de marché” et non de la directive “transparence”), lesquelles s'appliquent aux émetteurs dont les instruments financiers sont admis, à leur demande ou avec leur accord, sur un marché réglementé belge (art. 10 § 1^er de la loi du 2 août 2002) [3].

3.Sur le fond, les obligations en matière d'information continue ont été actualisées, pour tenir compte en particulier de la directive “transparence” [4], et celles en matière d'information privilégiée ont fait l'objet de modifications formelles [5], pour en faciliter la lecture, sans subir de modification substantielle.

En revanche, les obligations en matière d'information périodique ont subi plusieurs changements dont les plus importants peuvent être résumés comme il suit:

• le “communiqué annuel” a été rendu facultatif mais si un émetteur décide de publier un tel communiqué, celui-ci devra répondre à certaines exigences minimales en matière de contenu (art. 11 de l'arrêté);
• le “rapport financier annuel” et le “rapport financier semestriel” (qui remplace, en l'étoffant, le communiqué semestriel) doivent désormais contenir une déclaration “des personnes responsables au sein de l'émetteur” [6] attestant en particulier de l'image fidèle des états financiers et du caractère fidèle des informations figurant dans le rapport de gestion (art. 12 et 13). Cette déclaration peut être faite au nom et pour le compte de l'émetteur et ne devrait donc pas être source de responsabilités nouvelles pour leur auteur (cf. également art. 5, al. 2);
• le rapport de gestion (qui constitue un des éléments du rapport annuel) des émetteurs de droit belge, dont une partie au moins des titres avec droit de vote est admise sur un marché réglementé, doit comprendre différentes informations qui sont “susceptibles d'avoir une incidence en cas d'offre publique d'acquisition”, notamment les restrictions au transfert de titres ou à l'exercice du droit de vote contenues dans les accords d'actionnaires connus de l'émetteur, certains “poison pills” et certains “parachutes dorés” (art. 34). Il s'agit d'une transposition de la directive OPA qui doit donc être interprétée au regard de l'objectif de celle-ci, à savoir assurer la transparence “des structures et mécanismes de défense prévus par les émetteurs” (18^ème considérant de la directive);
• l'arrêté royal impose désormais aux émetteurs dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé et qui n'établissent pas de rapport financier trimestriel la publication d'une “déclaration intérimaire pendant le premier semestre de l'exercice et une autre déclaration intérimaire pendant le second semestre de l'exercice” (art. 14) [7]. Il appartient aux émetteurs de déterminer qui, sous leur responsabilité, établira cette déclaration (conseil d'administration, comité de direction, management, etc.) et d'en fixer précisément le contenu, l'arrêté se contentant d'indiquer qu'elle doit fournir une explication des événements et transactions importants qui ont eu lieu pendant la période considérée et une description générale de la situation financière et des résultats de l'émetteur.

4.Outre ces changements quant au champ d'application de la réglementation et au contenu des obligations des émetteurs, l'arrêté royal contient également des modifications concernant les modalités de communication aux porteurs de titres (art. 9) [8], de diffusion (via les médias - art. 35 à 40) et de stockage (via le site web des émetteurs désormais obligatoire - art. 41) des informations “réglementées” (qui doivent désormais être identifiées comme telles par les émetteurs) [9].

5.L'arrêté royal est entré en vigueur le 1^er janvier 2008. Il a fait l'objet d'un commentaire détaillé de la CBFA dans sa circulaire FMI/2007-02 relative aux obligations incombant aux émetteurs cotés sur un marché réglementé.

6.Le champ d'application des règles en matière de “transparence de l'actionnariat” est aligné sur celui des obligations en matière d'informations continues et périodiques: l'essentiel des règles de la loi du 2 mai 2007 et de l'arrêté royal du 14 février 2008 sont applicables aux émetteurs dont la Belgique est l'État membre d'origine (art. 4, 5 et 19 de la loi). Toutefois, seuls les émetteurs d'actions admis (ou dont les certificats représentatifs d'actions sont admis) sur un marché réglementé sont concernés par cet aspect de la réglementation [10].

7.Le principe de base est toujours le même: toute personne acquérant, détenant ou cédant, directement ou indirectement, une participation conférant plus de 5% (et des multiples de ce chiffre) [11] de droits de vote d'un émetteur doit le notifier à celui-ci et à la CBFA. Le mode de calcul de ce seuil, les événements donnant lieu à notification, les personnes tenues à notification, les délais de notification et, dans une moindre mesure, le contenu des notifications ont cependant fait l'objet d'importantes modifications, dont les principales sont résumées ci-après.

8.S'agissant plus particulièrement du mode de calcul de ce seuil, la nouvelle réglementation innove en premier lieu en imposant la notification de l'acquisition (et de la cession) de titres conférant le droit de vote (art. 6 de la loi) mais également l'acquisition (et la cession) de droits de vote sans transfert de titres, dans le cadre d'une convention prévoyant un transfert temporaire et à titre onéreux de droits de vote, d'un gage, d'un usufruit, d'un dépôt ou d'une procuration “discrétionnaire” (art. 7 de la loi) [12].

D'autre part, à la différence de ce qui prévaut actuellement, seuls les titres et autres droits (qualifiés d' “instruments financiers assimilés”) donnant droit à l'acquisition, à l'initiative de leur détenteur et de manière discrétionnaire, de titres avec droit de vote déjà émis [13] sont assimilés à des titres conférant le droit de vote, et ce pour le calcul du numérateur comme du dénominateur (art. 6 § 7 de la loi et art. 6 de l'arrêté royal) [14].

9.Deux nouveaux événements donnent désormais lieu à l'obligation de notification, outre le franchissement de seuil par l'acquisition ou la cession d'une participation et lors d'une première introduction en bourse: d'une part, le franchissement “passif” du seuil (art. 6 § 3 de la loi), par suite, non d'une acquisition de titres, mais d'un événement modifiant la répartition des droits de vote [15]; d'autre part, la conclusion d'une action concert “au sens large” [16], la modification “de la nature” d'une telle action de concert ou sa résiliation à l'initiative des parties, lorsque le pourcentage des droits de vote concernés par l'accord dépasse ou tombe en dessous du seuil (art. 6 § 4 de la loi).

10.L'obligation de notification pèse sur toute personne qui acquiert, cède ou détient (au moment d'une première admission à la négociation, lors d'un dépassement passif de seuil ou lors de la conclusion, de la modification ou de la résiliation d'une action de concert), directement ou indirectement (c'est-à-dire par l'intermédiaire d'un tiers agissant pour compte ou d'une entreprise contrôlée - art. 6 § 5 de la loi), des titres conférant le droit de vote (art. 6 de la loi).

Ce principe est complété par différentes règles, inspirées de la réglementation antérieure mais sensiblement plus détaillées, dont il ressort en particulier (i) que toutes les parties à une opération comportant une acquisition de titres ou de droits de vote (art. 7 de l'arrêté), (ii) que toutes les personnes agissant de concert (art. 11 de l'arrêté), (iii) que tant le tiers agissant en nom propre mais pour compte d'une autre personne que cette dernière personne (art. 6 § 5 de la loi) et que (iv) tant l'entreprise contrôlée qu'une entreprise qui la contrôle sont, en principe, tenues à notification (art. 6 § 5 de la loi et art. 10 de l'arrêté) [17], et ce indépendamment des niveaux individuels de participation détenue par chacune de ces personnes.

11.Le délai de notification est porté à quatre jours de cotation et commence à courir le jour de cotation suivant la date à laquelle les personnes concernées ont eu ou auraient dû avoir connaissance de l'événement donnant lieu à notification (art. 12 de la loi) [18]^,  [19]. L'émetteur est tenu de publier “toutes les informations contenues dans la déclaration” au plus tard dans les trois jours de cotation qui suivent sa réception (art. 14 de la loi). Il doit, en outre, publier les éléments de calcul du dénominateur au plus tard à la fin de chaque mois civil au cours duquel une modification de ces éléments est intervenue (art. 15 de la loi) [20].

D'une manière générale, le contenu de la notification, qui est fixé par l'arrêté royal (art. 13 à 19), n'est pas fondamentalement modifié. On observera néanmoins que la réglementation n'impose plus de “déclaration de politique” en cas de franchissement du seuil de 20% et que la notification à la CBFA ne doit plus contenir les documents relatifs à l'opération qui donne lieu à notification (la CBFA disposant néanmoins du pouvoir d'exiger la communication de ces documents). Par ailleurs, des règles particulières ont été introduites en ce qui concerne la notification des actions de concert (en vue, notamment, de garantir l'anonymat des personnes physiques détenant un intérêt représentant moins de 3% des droits de vote de l'émetteur) (art. 17).

12.Les nouvelles règles entreront en vigueur le 1^er septembre prochain (art. 36 de l'arrêté). Toutes les personnes qui, à cette date, détiendront une participation devant être notifiée en vertu de ces règles nouvelles devront procéder à pareille notification dans un délai de deux mois (et ce même si ces personnes ont déjà procédé à une notification dans le cadre de la réglementation actuelle). Les émetteurs disposeront quant à eux d'un délai de dix jours de cotation après l'entrée en vigueur de la loi pour publier les informations relatives au “dénominateur”.

13.Les pouvoirs de la CBFA, qui demeure en charge du contrôle de la nouvelle réglementation, ont été renforcés, en ce qui concerne le contrôle, tant des obligations des émetteurs (nouvel art. 34 de la loi du 2 août 2002) que de la publicité des participations importantes (art. 23 de la loi du 2 mai 2007). La CBFA dispose ainsi désormais, dans ce dernier domaine également, du pouvoir, notamment, de suspendre la négociation, d'effectuer des inspections sur place et d'infliger des astreintes et des amendes administratives.