Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag en het begrip “diensten van algemeen economisch belang”:
meer dan een rechtsbasis voor een genuanceerde toepassing van de interne markt- en mededingingsregels op openbare diensten?

INHOUD

I. Inleiding

II. De toepassingsvoorwaarden van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag A. Onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang 1. Het begrip “diensten van algemeen economisch belang”

2. De toewijzing van de DAEB

B. De toepassing van de mededingingsregels en vrije marktregels moet de uitvoering van de DAEB verhinderen

C. Er is geen verstoring van de interstatenhandel in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap

III. Draagwijdte van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag A. Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag als uitzonderingsregime voor DAEB 1. Algemeen

2. Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag als uitzondering op de interne marktregels

3. Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag als uitzondering op de mededingingsregels

B. Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag en het DAEB-pakket als nieuw normeringskader voor openbare diensten met een economisch karakter 1. Algemeen

2. Het zgn. DAEB-pakket

IV. Impact van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag op de Belgische rechtsorde A. Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag als rechtsbasis voor een genuanceerde toepassing van de interne marktregels en de mededingingsregels op openbare diensten

B. Artikel 86, lid 2 als toetssteen voor de reglementering en financiering van DAEB's

V. Besluit

I.

Inleiding

1.Sinds een aantal decennia stelt men een gestage vervaging van het onderscheid tussen publiek en privaat initiatief vast.

Daar waar vroeger het meestal de overheid was die het voortouw nam om openbare diensten (bv. water- en energievoorziening, openbaar vervoer, postdistributie, e.d.m.) te verstrekken of op zijn minst de ontwikkeling ervan te bevorderen, doet zij thans steeds vaker beroep op publieke en private actoren om aan deze noden te voldoen.

Door middel van ad hoc reglementering en/of op maat geschreven beheersovereenkomsten zorgt de overheid er echter voor dat deze diensten door de betrokken operatoren worden verstrekt met eerbiediging van een aantal essentiële verplichtingen (o.m. op het vlak van beschikbaarheid, kwaliteit en toegankelijkheid) die ertoe strekken het algemeen belang te waarborgen (zgn. “openbaredienstverplichtingen”). In ruil daarvoor krijgen de operatoren vaak het al dan niet exclusief recht om deze diensten uit te baten of ontvangen zij een gepaste financiering ter compensatie van de meerkost van die verplichtingen.

Ook de overheidsbedrijven zelf zijn aanzienlijk veranderd. Mede als gevolg van ingrijpende wijzigingen van het wettelijke kader [2] zijn zij van relatief rigide structuren (meestal onder de vorm van regiën [3]) geëvolueerd naar entiteiten met een soepeler en meer efficiënt beleid dat hen toelaat om een ruimer en beter aanbod op de markt te brengen.

Er komen tenslotte steeds vaker hybride formules voor waar publiekrechtelijke organen met particuliere ondernemingen samenwerken om bepaalde infrastructuurwerken te realiseren (bv. de bouw en exploitatie van tram- en metro-infrastructuur). Het succes, of, op zijn minst, de toegenomen aandacht voor publiek-private samenwerking (“PPS”) is hier een stille getuige van.

2.Wellicht is deze evolutie kenschetsend van een veranderde ingesteldheid binnen onze maatschappij, waarbij onze verwachtingen t.a.v. de overheid van deze aard zijn dat deze minder maar vooral op een andere wijze tussenkomt om bepaalde taken van algemeen belang waar te nemen.

Ook de Europese eenmaking en de globalisering van de wereldeconomie hebben een belangrijke rol in deze evolutie gespeeld.

De schaalvergroting van de ondernemingen laat hen toe om als globale speler ook globale diensten (bv. water- en energievoorziening) aan de overheid en particulieren te bieden. Bovendien kijken de bewindvoerders, daarbij gesteund door vergelijkende studies op Europees niveau, steeds vaker met gezonde nieuwsgierigheid over de grens om te onderzoeken hoe en onder welke voorwaarden openbare diensten in andere landen en regio's worden verstrekt. Daarbij zullen zij vaststellen dat er in Europa en elders een waaier aan mogelijkheden bestaat met de zuiver publieke en zuiver private dienstverlening aan de extremen.

3.Het spreekt voor zich dat deze geleidelijke toenadering tussen publiek en private beleidssfeer en de steeds actievere rol van de overheid in het economisch gebeuren niet zonder gevolgen voor de economische reglementering kan zijn.

Daar waar vroeger het duidelijke onderscheid tussen publieke en private actoren een rechtvaardiging kon bieden voor het afzonderlijke juridische statuut van beide sferen [4], lijkt dit in de huidige context niet langer mogelijk, laat staan wenselijk.

4.Daarnaast stelt zich de vraag of een onverkorte toepassing van economische reglementering op openbare diensten wel kan worden verzoend met de doelstellingen die de overheid probeert te verwezenlijken door zelf bepaalde economische activiteiten op de markt te ontwikkelen of door bepaalde marktoperatoren met de uitvoering van dergelijke openbaredienstactiviteiten te belasten.

In de meeste gevallen beoogt de overheid met de ontwikkeling van deze activiteiten immers aan maatschappelijke noden tegemoet te komen of een oplossing te bieden voor een marktfalen in een bepaalde sector.

5.Zoals vaker is het antwoord dat men in België aan deze cruciale vraag heeft gegeven niet altijd het resultaat van een diepgaand debat.

Zij getuigt eerder van een casuïstische en pragmatische benadering. In sommige gevallen heeft de federale of deelstatelijke regelgever bijvoorbeeld geopteerd voor een onverkorte toepassing van de economische reglementering op openbare voorzieningen [5]. In andere gevallen is dan weer gekozen voor een niet-toepassing [6], met eventuele uitzonderingen.

Deze benadering hoeft niet per se slecht te zijn: de noodzaak om openbare diensverlening niet te onderwerpen aan bepaalde of alle economische regels is immers ook functie van de stand van de liberalisering van een bepaalde markt, van de bijzonderheden van een bepaalde sector [7] of nog in belangrijker mate van politieke keuzen.

6.Ook op Europees niveau is de aanpak - tot voor kort - zeer casuïstisch en sectorieel gebleven en voor een groot deel overgelaten aan de interpretatieve bevoegdheden van het Europees Hof van Justitie.

Dit hoeft niet te verbazen. De Europese Gemeenschap beschikt slechts over beperkte bevoegdheden op het vlak van openbare diensten zodat de impact van de Europese regels op deze sector, tot voor kort, al bij al beperkt is gebleven (met uitzondering van de zgn. nutssectoren - zie verder).

7.Nochtans kan men de auteurs van het EG-Verdrag niet verwijten geen oog te hebben gehad voor de problemen die met een onverkorte toepassing van de regels van het verdrag op openbare diensten gepaard gaan.

Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag voorziet immers in een specifieke regeling voor de “diensten van algemeen economisch belang” (hierna ook “DAEB”) [8], welke hierna uitvoerig ter sprake zal komen.

Sinds de inwerkingtreding van het verdrag van Amsterdam is er ook artikel 16 EG-Verdrag [9] dat de Gemeenschap en lidstaten opdraagt er zorg voor te dragen dat “deze diensten [van algemeen economisch belang] functioneren op basis van beginselen en voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen”. Artikel 36 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [10] erkent op zijn beurt het belang van de toegang tot de diensten van algemeen economisch belang.

Ten slotte heeft de toegenomen aandacht voor de essentiële rol van openbaredienstverlening in de Europese Gemeenschap ertoe geleid dat bij het nog te ratificeren Verdrag van Lissabon [11] nu ook een afzonderlijk (interpretatief) protocol met betrekking tot de diensten van algemeen belang is gevoegd [12].

8.De Europese instellingen hebben, in ieder geval, tijd noch moeite gespaard om de impact van het EG-Verdrag op de voorziening van openbare diensten in de lidstaten toe te lichten.

Het begrip diensten van algemeen belang (als verzamelnaam voor economische en niet-economische activiteiten) lanceerde de Commissie reeds in een Mededeling van 1996 [13], vijf jaar later gevolgd door een mededeling met een vergelijkbare strekking [14] en een Non-paper [15].

Sinds het mijlpaalarrest van het Europees Hof van Justitie in de zaak Altmark Trans [16] is de toevloed aan beleidsdocumenten, resoluties [17] en normeringen nog toegenomen. Belangrijke mijlpalen zijn het Groenboek [18] en Witboek [19] over diensten van algemeen belang. Daarna volgde in 2006 nog een mededeling over de sociale diensten van algemeen belang [20] en, op 20 november 2007, een mededeling over diensten van algemeen belang [21].

Voornoemd arrest zette de Commissie er bovendien toe aan om, op 28 november 2005, het zgn. DAEB-pakket vast te stellen.

Dit pakket bestaat uit drie belangrijke teksten. Het gaat in de eerste plaats om de beschikking betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend (hierna “DAEB-beschikking”) [22]. Vervolgens is er ook de communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (hierna “DAEB-kaderregeling”) [23]. Ten slotte werd op die dag ook een richtlijn tot wijziging van de zgn. Transparantierichtlijn aangenomen [24]. De eerste twee teksten, die hierna nog uitvoerig aan bod zullen komen, hebben belangrijke implicaties voor de rechtspraktijk.

9.Het is, in het kader van deze bijdrage, vanzelfsprekend niet mogelijk om een volledige analyse te geven van deze complexe en omvangrijke materie, waaraan reeds meerdere boeken zijn gewijd [25].

Het voorwerp van deze bijdrage is veel meer een analyse te geven van de belangrijkste beginselen die bij de toepassing van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag in acht moeten worden genomen en de impact van deze boeiende materie op de economische regulering in België.

II.

De toepassingsvoorwaarden van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag

10.Uit de tekst van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag volgt dat de toepassing van deze bepaling de vervulling van drie cumulatieve voorwaarden vereist. In de eerste plaats moet de betrokken regeling of gedraging betrekking hebben op een onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang. Vervolgens moet worden aangetoond dat de toepassing van de regels van het EG-Verdrag de vervulling van de aan deze onderneming opgedragen taak van algemeen belang verhindert. Ten slotte mag de interstatenhandel niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

A.

Onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang

1. Het begrip “diensten van algemeen economisch belang”

11.Het begrip “diensten van algemeen economisch belang” is niet in het EG-Verdrag gedefinieerd. Het Verdrag geeft ook niet aan wat onder “onderneming belast met” een dergelijke dienst met worden verstaan.

12.Het ontleden van de verschillende termen geeft aan dat (i) het moet gaan om een onderneming, (ii) die diensten verleent [26], (iii) welke economische van aard moeten zijn, en (iv) die het algemeen belang moeten dienen.

Daarenboven moet de betrokken onderneming “belast” zijn met het verlenen van deze diensten.

13.Zoals bekend is het voor de kwalificatie als “onderneming” in de zin van de Europese (mededingings-)regels irrelevant dat de begunstigde entiteiten publiekrechtelijke overheden zijn, dan wel verenigingen zonder winstoogmerk [27].

Doorslaggevend voor de kwalificatie als onderneming is wel de vraag of de begunstigde een economische activiteit uitoefent [28].

Daarmee is reeds onmiddellijk een brug geslagen naar de derde voorwaarde voor de toepassing van deze bepaling, met name dat de diensten “economisch” van aard moeten zijn.

14.Het begrip “economische activiteit” slaat, volgens de interpretatie die er aan gegeven is door het Hof van Justitie, op iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt [29]. Daarbij is het van belang te achterhalen of de betrokken activiteit tegen vergoeding en in concurrentie met andere ondernemingen kan worden uitgeoefend [30].

15.Over het algemeen wordt het begrip economische activiteit bijzonder ruim geïnterpreteerd.

Er zijn slechts twee categorieën van activiteiten waarvan wordt aangenomen dat zij niet economisch van aard zijn [31]. Enerzijds zijn er de activiteiten die rechtstreeks verband houden met de uitoefening van overheidsprerogatieven [32]^, [33]. Het gaat o.a. om politie en leger, justitie, diensten ikv de controle op luchtvaart [34] en scheepvaart [35], normeringsactiviteiten [36], e.d.m.

Anderzijds zijn er de activiteiten van zuiver sociale aard, zoals bijvoorbeeld de activiteiten in het kader van de sociale zekerheid [37]. Het gaat meer bepaald om activiteiten die naast een duidelijke sociale doelstelling ook (en vooral) op andere principes (met name het solidariteitsbeginsel) dan de klassieke marktdiensten zijn gestoeld [38].

Het enkele feit dat een activiteit als sociaal wordt gekwalificeerd is op zich niet relevant [39]. Er bestaan immers talrijke voorbeelden van activiteiten waarvan de economische aard, ondanks de sociale doelstellingen, toch door het Hof van Justitie en/of de Europese Commissie worden erkend, men denke maar aan de arbeidsbemiddelingsactiviteiten door openbare besturen [40], sociale huisvesting [41], of ziekenvervoer [42].

De toepassing van de regels van het verdrag op deze “sociale diensten van algemeen belang” heeft echter veel protest oogst. Mede onder druk van de sociale sector hebben de Europese instellingen geprobeerd om, aan de hand van een aantal beleidsdocumenten [43] maar ook in het kader van de DAEB-beschikking (zie verder), de rechtszekerheid in deze sector te bevorderen.

16.Wanneer een openbare dienstverlening niet van economische aard is wordt er vaak naar verwezen als een “Dienst van Algemeen Belang” (DAB). De term Dienst van Algemeen Belang wordt echter vaak ook gebruikt (als verzamelnaam voor alle openbare diensten), ongeacht of zij betrekking hebben op een economische activiteit. Hierna wordt telkens tussen haakjes aangeduid in welke zin de term DAB wordt gebruikt.

17.Het vereiste dat de betrokken diensten het “algemeen economisch belang” moeten raken lijkt een evidentie maar is op zich wel bron van betwistingen.

Het spreekt immers voor zich dat een invulling van dit begrip op Europees niveau niet evident is (en wellicht ook niet wenselijk) aangezien er tussen de lidstaten aanzienlijke meningsverschillen zijn over de rol van de overheid in het economisch gebeuren en de invulling van het algemeen belang.

Er bestaat wel een zekere eensgezindheid over het feit dat het moet gaan om diensten die aan een aantal essentiële vereisten moeten beantwoorden, zoals o.m. de universaliteit van de dienstverlening, continuïteit, kwaliteit, betaalbaarheid en bescherming van consument en gebruiker [44].

Over het algemeen wordt het begrip “algemeen economisch belang” ook vrij ruim geïnterpreteerd.

Meer bepaald wordt aangenomen dat, met uitzondering van de sectoren waarvoor een uitgebreide communautaire regelgeving bestaat [45], de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge beschikken bij het bepalen van de diensten die als diensten van “algemeen economisch belang” kunnen worden aangemerkt [46]. De Europese Commissie kan enkel bij een kennelijke beoordelingsfout ingrijpen [47].

18.In zijn rechtspraak heeft het Hof van Justitie bovendien een aantal indicaties gegeven over welke belangen al dan niet van algemene aard kunnen zijn.

Werden aldus niet gekwalificeerd als van zijnde van “algemeen belang”: het beheren van auteursrechten [48], de landingsdiensten op luchthavens [49] of nog het lossen in havens [50].

Daarnaast zijn er echter talrijke voorbeelden van activiteiten die wel als DAEB werden gekwalificeerd: de ononderbroken levering van gas en elektriciteit [51], de brievenpost [52], de afvalverwerking [53], het transport op onrendabele lijnen [54] en de ambulancediensten [55].

19.Uit deze voorbeelden blijkt dat de basisdiensten die in het kader van de klassieke nutssectoren (gas, elektriciteit, water, transport, post en telecom) worden gepresteerd vaak als diensten van algemeen economisch belang worden gekwalificeerd.

De draagwijdte van het begrip DAEB is, wat deze sectoren betreft, overigens steeds meer op Europees niveau ingevuld.

Een goed voorbeeld biedt de Universeledienstrichtlijn inzake elektronische communicatie [56]. Artikel 3, lid 1 van deze richtlijn bepaalt dat de lidstaten er zorg voor dragen dat bepaalde universele diensten “van een nader gespecificeerde kwaliteit en tegen een in het licht van de specifieke nationale omstandigheden betaalbare prijs beschikbaar zijn voor alle eindgebruikers op hun grondgebied, onafhankelijk van de geografische locatie”. De kosten van de universele dienst worden gereguleerd door de nationale regelgevende instantie (op federaal niveau is deze taak weggelegd voor het BIPT). De Postrichtlijn bevat een vergelijkbare algemene bepaling en gedetailleerde bepalingen over de “essentiële vereisten” waaraan universele postdienstverlening moet voldoen [57]. De Elektriciteits- en Gasrichtlijnen laten de lidstaten ruimte voor het opleggen van openbaredienstverplichtingen en verplichtingen ter bescherming van Belgische afnemers onder toezicht van een regelgevende instantie (op federaal niveau, de CREG) [58].

Wat betreft transport voorziet artikel 73 EG-Verdrag, in de mogelijkheid om “openbare dienstverplichtingen” op te leggen. Op grond van deze bepaling werden er in het derde luchtvaartpakket publieke dienstverplichtingen opgenomen als onderdeel van de luchtvaartdiensten [59]. Recent werd ook de verordening inzake openbaar personenvervoer over de weg en het spoor aangenomen [60]. Ook daarin worden regels over de financiering en organisatie van openbare dienstverplichtingen binnen deze sector gegeven.

20.Het spreekt echter voor zich dat er, naast de nutssectoren, nog vele andere sectoren zijn waar de overheid ondernemingen met DAEB's heeft belast. Voorbeelden hiervan zijn de openbare omroep [61], de afvalverwerking, de watervoorziening, de pensioenstelsels, het ziekenvervoer en vanzelfsprekend ook de reedsvermelde sociale diensten van algemeen belang (vnl. gezondheidszorg en huisvesting).

2. De toewijzing van de DAEB

21.Het volstaat niet dat een onderneming op eigen initiatief een DAEB verstrekt om artikel 86, lid 2 in te roepen.

Artikel 86, lid 2 EG-Verdag vereist uitdrukkelijk dat de onderneming daadwerkelijk door de overheid met de verstrekking van deze dienst wordt belast.

Deze toewijzing moet op een formele wijze gebeuren, meer bepaald door middel van een dwingende rechtshandeling (wet, decreet, besluit, overeenkomst [62]).

22.Het is bovendien essentieel dat de overheid zo duidelijk mogelijk in deze rechtshandeling aangeeft welke DAEB zij precies oplegt [63]. Het volstaat dus niet om een algemene en vage beschrijving te geven van de betrokken activiteiten.

Deze gestrengheid is wellicht logisch. Het is meestal enkel omwille van de DAEB en niet van andere activiteiten dat aan de betrokken onderneming een exclusief recht wordt verleend of een overheidsfinanciering wordt verstrekt.

Deze transparantie is ook nodig om andere marktspelers toe te laten, met kennis van zaken, hun activiteiten in een bepaalde sector te ontplooien [64]. Meer bepaald moeten zij op voorhand weten dat zij in concurrentie zullen staan met een onderneming die, aan de hand van overheidsfinanciering of een exclusief recht, bepaalde activiteiten zal ontwikkelen.

Het spreekt voor zich dat de definiëring van de taak van algemeen belang in de praktijk niet altijd eenvoudig zal zijn; de overheid zal immers een delicaat evenwicht moeten vinden tussen enerzijds het opstellen van een duidelijke en precieze definitie van de betrokken activiteiten en anderzijds een definitie die voldoende flexibiliteit aan de betrokken onderneming laat om niet voor iedere nieuwe activiteit een wijziging van het toewijzingsbesluit te moeten vragen.

23.Bovendien moet worden onderlijnd dat het enkele feit dat een onderneming door de overheid belast wordt met het vervullen van een DAEB niet per se impliceert dat alle activiteiten van deze onderneming automatisch onder deze kwalificatie vallen noch dat de met een DAEB belaste onderneming, naast deze dienst, geen andere activiteiten zou mogen ontwikkelen.

Het EG-Verdrag laat de lidstaten volledig vrij om beperkingen van deze aard in de nationale regelgeving te voorzien maar deze besprekingen vloeien niet voort uit het verdrag zelf.

In beginsel is het dus volledig mogelijk dat de betrokken onderneming, naast de DAEB, ook andere zuiver commerciële activiteiten of zelfs niet-economische activiteiten ontwikkelt. Zoals hierna zal worden toegelicht heeft artikel 86, lid 2 EG-Verdrag echter wel een impact op de manier waarop deze verschillende activiteiten worden georganiseerd indien de overheid tussenkomt in de financiering van de DAEB.

B.

De toepassing van de mededingingsregels en vrije marktregels moet de uitvoering van de DAEB verhinderen

24.De tweede voorwaarde voor de toepassing van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag is dat de toepassing van de regels van het verdrag enkel kan worden uitgesloten “voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert”.

25.De overheid of onderneming die zich beroept op de uitzondering moet bewijzen dat de onverkorte toepassing van de regels van het EG-Verdrag de vervulling van de DAEB onmogelijk maken of op zijn minst bemoeilijken.

26.Over de interpretatie van deze voorwaarde, die de draagwijdte van de exceptie raakt, wordt verder ingegaan in hoofdstuk III.

C.

Er is geen verstoring van de interstaten­handel in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap

27.Als laatste voorwaarde voor de toepassing van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag geldt het vereiste dat “de ontwikkeling van het handelsverkeer niet [mag] worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap”.

28.Dat er een verstoring van de interstatenhandel moet zijn is een klassiek vereiste voor de toepassing van de interne marktregels en de Europese mededingingsregels; zoals bekend zijn deze regels niet van toepassing op zuiver interne situaties.

29.Aangezien artikel 86, lid 2 EG-Verdrag als een uitzondering op deze regels fungeert is het niet nodig gebleken om deze voorwaarde ook in deze bepaling in te lassen.

Er wordt wel met dit vereiste rekening gehouden bij de toepassing van de uitzondering, met name in deze zin dat de verstoring van de interstatenhandel niet van dergelijke intensiteit mag zijn dat zij “strijdig is met het belang van de Gemeenschap”. De bewijslast rust ook hier op de overheid of onderneming die de toepassing van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag inroept maar uit de rechtspraak van het Hof valt af te leiden dat deze bewijslast vrij snel wordt omgekeerd [65].

Vanzelfsprekend zal het niet eenvoudig zijn om uit te maken (zeker voor een nationale rechter) wanneer de niet-toepassing van de regels van het verdrag in strijd met het “belang van de Gemeenschap” zal zijn, temeer dit begrip niet in het verdrag wordt gedefinieerd [66].

III.

Draagwijdte van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag

A.

Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag als uitzonderingsregime voor DAEB

1. Algemeen

30.Zoals boven reeds toegelicht biedt artikel 86, lid 2 EG-Verdrag de mogelijkheid om de toepassing van de regels van het verdrag op de diensten van algemeen economisch belang geheel of partieel uit te sluiten.

31.Te dien einde wordt een evenredigheidstoets toegepast [67].

Er moet met name geverifieerd worden of de uitsluiting van de regels van het EG-Verdrag (i.h.b. beperkingen van de mededinging en beperkingen van de vrijheden van de interne markt) niet verder gaat dan wat voor een effectieve tenuitvoerlegging van de DAEB noodzakelijk is. Het noodzakelijkheidsvereiste impliceert dat de met die dienst belaste ondernemingen in staat worden gesteld de specifieke belasting en de extra nettokosten voor de taak die hun is toegewezen te dragen [68].

De toepassing van een evenredigheidstoets in het kader van de toepassing van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag geeft aan dat deze bepaling geen volledige uitsluiting van de regels van het EG-Verdrag op DAEB beoogt maar eerder een redelijke en genuanceerde toepassing ervan.

32.Zoals blijkt uit de bewoordingen in artikel 86, lid 2 EG-Verdrag (“met name onder de mededingingsregels”), kan deze bepaling worden ingeroepen om de toepassing van de regels inzake vrije mededinging sensu stricto uit te sluiten, d.w.z. op het verbod van restrictieve mededingingsafpraken (art. 81 EG-Verdrag), het verbod van misbruik van machtspositie (art. 82 EG-Verdrag) en de regels inzake overheidssteun (art. 87 en 88 EG-Verdrag).

Daarnaast wordt artikel 86, lid 2 EG-Verdrag echter ook aangewend als uitzondering op de interne marktregels, en meer bepaald het vrij dienstenverkeer [69].

33.Het is aan de partij die deze uitzondering inroept om het bewijs te leveren dat alle toepassingsvoorwaarden ervan voldaan zijn [70].

In de meeste gevallen zal dit de overheid zijn. Met verwijzing naar artikel 86, lid 2 EG-Verdrag zal de overheid het bewijs moeten leveren dat een bepaalde maatregel ten voordele van een onderneming belast met een DAEB (bv. de toekenning van een exclusief recht voor de uitoefening van bepaalde economische activiteiten) die normaliter in strijd zou zijn met de interne marktregels of de mededingingsregels, aan de toepassing van deze bepalingen ontsnapt omdat deze regels de vervulling van de taak van algemeen economisch belang verhinderen.

34.Het Hof van Justitie heeft echter erkend dat artikel 86, lid 2 EG-Verdrag ook een rechtstreekse werking heeft zodat particulieren er zich op kunnen beroepen voor de nationale rechter [71]. Het zullen meestal de ondernemingen belast met een DAEB zijn die zich op artikel 86, lid 2 EG-Verdrag zullen beroepen om de onverkorte toepassing van de regels van het verdrag op een maatregel of gedraging te verhinderen in het kader van een vordering ingesteld door een concurrent.

35.Ten slotte moet worden benadrukt dat artikel 86, lid 2 EG-Verdrag op restrictieve wijze moet worden geïnterpreteerd aangezien het een uitzondering op de algemene regels van het verdrag voorziet [72].

Zoals echter blijkt uit de hieronder besproken gevallen getuigt de rechtspraak van het Hof niet van een overdreven gestrengheid.

2. Artikel 86, lid 2 EG-Verdag als uitzondering op de interne marktregels

36.Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag wordt vaak ingeroepen om de onverkorte toepassing van de interne marktregels op maatregelen ten voordele van ondernemingen belast met DAEB te milderen.

37.In de meeste gevallen gaat het om betwistingen in verband met de strijdigheid van het exclusieve recht dat toegekend is aan met een DAEB belaste onderneming met de regels inzake vrij verkeer.

Dit was onder meer het geval in de zaak Corsica Ferries [73]. In deze zaak ging het om een Italiaanse regeling die in een andere lidstaat gevestigde zeevervoersondernemingen verplichtte bij het aanleggen van hun schepen in de havens van eerstgenoemde lidstaat tegen betaling van een vergoeding gebruik te maken van de diensten van de plaatselijke corporaties van walpersoneel waaraan exclusieve concessies waren verleend. De Franse onderneming Corsica Ferries, die een geregelde lijndienst met veerboten tussen Corsica en een aantal Italiaanse havens uitbaatte, voerde aan dat deze regeling o.m. in strijd was met het vrij verkeer van goederen en diensten, gelet op de aard van de uitsluitende rechten toegekend aan de plaatselijke corporaties, het verplichte karakter van de dienst, de wijze van vaststelling van de tarieven en de hoogte ervan. De Italiaanse regering beriep zich terzake op de in artikel 86, lid 2 voorziene exceptie.

38.In zijn arrest bevestigt het Hof vooreerst dat de dienst waarmee de corporaties belast zijn, met name het vast- en ontmeren, een DAEB uitmaakt die “zich door zijn specifieke kenmerken onderscheidt van dat van de andere economische activiteiten en waardoor die werkzaamheden binnen de werkingssfeer van artikel [86], lid 2, van het verdrag kunnen vallen. Het walpersoneel dient immers te allen tijde en ten behoeve van elke gebruiker een universele dienst inzake vast- en ontmeren te verzekeren en wel omwille van de veiligheid in de havens” [74].

39.Het Hof bevestigt vervolgens de toepasselijkheid van het uitzonderingsregime van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag op grond van de vaststelling dat het voor het vervullen van deze dienst “noodzakelijk was het uitsluitende recht om de universele dienst inzake vast- en ontmeren te verzekeren, te verlenen aan plaatselijke corporaties van walpersoneel” [75].

3. Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag als uitzondering op de mededingingsregels

40.Het arrest Corbeau biedt op zijn beurt een goede illustratie van de toepassing van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag als (beperkte) uitzondering op de mededingingsregels.

41.In deze strafzaak had de Belgische Regie der posterijen zich burgerlijke partij gesteld. Corbeau, een ex-werknemer van de Regie, had een bedrijfje voor het huis-aan-huis ophalen van poststukken binnen de agglomeratie Luik, gestart. Hij garandeerde levering van de stukken voor de middag van de volgende dag. Hij rekende daarenboven een tarief aan dat lager lag dan dat van de Regie. Hem werd verweten het wettelijk postmonopolie van de Regie te hebben overtreden.

In het arrest erkent het Hof uitdrukkelijk dat de Regie belast is met een DAEB “bestaande in de verplichting te zorgen voor het inzamelen, vervoeren en bestellen van poststukken, ten behoeve van alle gebruikers, over het gehele grondgebied van de betrokken lidstaat, tegen eenvormige tarieven en onder vergelijkbare voorwaarden van kwaliteit, zonder te letten op bijzondere situaties en op de economische rentabiliteit van elke individuele verrichting” [76].

Het Hof onderzoekt vervolgens of de uit het postmonopolie voortvloeiende uitsluiting van alle mededinging noodzakelijk is om de “houder van het alleenrecht in staat te stellen, zijn taak van algemeen belang te vervullen en zulks met name onder economisch aanvaardbare omstandigheden”. Volgens het Hof is voldaan aan de noodzakelijkheidsvoorwaarde wanneer kan worden aangetoond dat zonder een uitsluiting van de mededinging de betrokken onderneming niet in staat zal zijn om het financieel evenwicht van de DAEB te verzekeren door ervoor te zorgen dat onrendabele diensten met rendabele diensten worden gecompenseerd. Immers, indien aan particuliere ondernemingen de mogelijkheid wordt gegeven om “de houder van de alleenrechten te beconcurreren in de aan die rechten beantwoordende sectoren van hun keuze, dan zouden dezen immers in staat worden gesteld, zich op de economisch rendabele activiteiten te concentreren en daarbij voordeliger tarieven te hanteren dan door de houders van de alleenrechten worden toegepast, aangezien zij, anders dan deze laatsten, niet economisch verplicht zijn de in de onrendabele sectoren geleden verliezen met de in de rendabeler sectoren gemaakte winsten te compenseren”.

42.Uit deze passages volgt dat artikel 86, lid 2 EG-Verdrag kan worden ingeroepen om te vermijden dat concurrenten aan “cherry-picking” zouden doen, door zich enkel toe te leggen op de meest rendabele activiteiten.

43.Het Hof stelt echter ook vast dat een beroep op deze uitzondering niet mogelijk is wanneer “de uitsluiting van de mededinging is echter niet gerechtvaardigd wanneer het gaat om specifieke, van de dienst van algemeen belang dissocieerbare diensten, die beantwoorden aan bijzondere behoeften van de marktdeelnemers en een aantal bijkomende prestaties vergen, die de traditionele post niet aanbiedt, zoals inzameling ten huize, grotere snelheid of betrouwbaarheid bij het bestellen of de mogelijkheid de bestemming onderweg te wijzigen, voor zover die diensten naar hun aard en naar de omstandigheden, zoals het geografisch gebied, waarin zij worden aangeboden, het economisch evenwicht van de door de houder van het alleenrecht verrichte dienst van algemeen economisch belang niet in gevaar brengen”.

M.a.w. het postmonopolie kan niet zomaar uitgebreid worden tot om het even welke andere activiteit die enige band met de postale activiteiten vertoont, tenzij het bewijs wordt voorgelegd dat een niet-uitbreiding tot deze activiteiten het financieel evenwicht van de DAEB dreigt te verstoren. De aldus opgelegde bewijslast is bijzonder zwaar.

B.

Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag en het DAEB-pakket als nieuw normeringskader voor diensten van algemeen economisch belang

1. Algemeen

44.Zoals de titel van deze bijdrage ook aangeeft is artikel 86, lid 2 EG-Verdrag stilaan zijn functie van uitzonderingsbepaling ten voordele van DAEB ontgroeid.

45.Deze eerder onverwachte evolutie heeft zich voorgedaan in het kader van de toepassing van deze bepaling als exceptie op de Europese verdragsregels inzake staatssteun.

Zoals bekend zijn de regels inzake staatssteun neergelegd in de artikelen 87 e.v. van het EG-Verdrag. Krachtens artikel 87, lid 1 EG-Verdrag “zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”.

In beginsel moet elk voornemen tot invoering of wijziging van een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1 EG-Verdrag, bij de Europese Commissie worden aangemeld (art. 88, lid 3 EG-Verdrag). De steunmaatregel mag niet worden uitgevoerd zolang de Commissie geen beslissing terzake heeft genomen. Overeenkomstig de rechtspraak van het Belgische Hof van Cassatie raakt het gebod van artikel 88, lid 3 EG-Verdrag de openbare orde zodat iedere steunmaatregel die in strijd met deze bepaling wordt uitgevoerd, absoluut nietig is [77].

46.In het kader van de toepassing van deze regels op de financiering van DAEB's is de vraag gerezen of de al dan niet financiële voordelen die de ondernemingen belast met een DAEB van de overheid ontvangen als staatssteun kunnen worden aangemerkt.

Op het eerste gezicht luidt het antwoord op deze vraag positief: indien aan alle voorwaarden van artikel 87, lid 1 EG-Verdrag voldaan is dan lijkt een kwalificatie als staatssteun onvermijdelijk.

Een andere interpretatie van de staatssteunregels is nochtans mogelijk. Volgens deze interpretatie geniet de onderneming belast met een DAEB die een overheidsfinanciering ontvangt geen voordeel van de overheid, indien en voor zover de betrokken financiering enkel de meerkost van het verstrekken van de DAEB dekt. In dit laatste geval is er geen sprake van staatssteun omdat een essentiële voorwaarde voor de toepassing van artikel 87, lid 1 EG-Verdrag (het bestaan van een voordeel) niet is vervuld.

47.In het arrest Altmark Trans heeft het Europese Hof van Justitie ook voor deze laatste interpretatie gekozen. Meer bepaald bevestigt het Hof met dit arrest dat de overheidsfinanciering ter compensatie van openbare dienstverplichtingen [78] niet als een steunmaatregel kan worden beschouwd indien aan vier strikte en cumulatieve voorwaarden wordt voldaan [79]:

• de begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn geweest met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en die verplichtingen moeten duidelijk zijn afgebakend;
• de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld;
• de compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen;
• wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet wordt gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.

48.Op zichzelf genomen is het Altmark Trans-arrest goed nieuws voor de ondernemingen belast met een DAEB.

Met dit arrest bevestigt het Hof van Justitie immers met zoveel woorden dat, zolang de financiering die deze ondernemingen ontvangen van de overheid niet hoger is dan wat noodzakelijk is om de kosten van de uitvoering van de DAEB te dekken, vermeerderd met een redelijke winst, er geen sprake is van verboden staatssteun. Daaruit volgt dat de in artikel 88, lid 3 EG-Verdrag voorziene aanmeldingsplicht (en de daarbij horende sancties) niet van toepassing is op deze steun.

Problematisch is echter dat de voorwaarden van het Altmark Trans-arrest dermate strikt zijn geformuleerd (i.h.b. voor wat betreft de tweede en vierde voorwaarde) dat het bijzonder moeilijk zal zijn om, met toepassing van de beginselen van dit arrest, met zekerheid te kunnen stellen dat de overheidsfinanciering van de DAEB niet als staatssteun kwalificeert [80].

De betrokken voorwaarden zijn ook relatief onduidelijk geformuleerd en leiden tot een vervaging van de relatie tussen artikel 86, lid 2 EG-Verdrag en artikel 87, lid 1 EG-Verdrag [81].

Bovendien zijn er maar weinig lidstaten die een duidelijk zicht hebben op het kwantum van alle voordelen die aan de ondernemingen belast met een DAEB worden toegekend. Enerzijds worden de voordelen vaak toegekend onder de vorm van fiscale vrijstellingen of lagere belastingvoeten. De precieze waarde van dergelijke voordelen wordt bijna nooit ingeschat en is, in bepaalde gevallen, ook moeilijk in te schatten [82]. Anderzijds worden de al dan niet geldelijke voordelen vaak toegekend door verschillende overheden, op verschillende niveaus (federaal, regionaal, provinciaal en vaak zelfs gemeentelijk), zonder dat een bepaalde instantie de gegevens over de toegekende financiering centraliseert en verwerkt. Nochtans moeten, overeenkomstig de regels inzake staatssteun, alle voordelen in rekening worden gebracht om te bepalen of een bepaalde DAEB al dan niet wordt overgecompenseerd. In het geval van overcompensatie (d.w.z. wanneer de toegekende voordelen de kosten van de DAEB, vermeerderd met een redelijke winstmarge, overstijgen), zijn de artikelen 87 e.v. EG-Verdrag (inclusief de aanmeldingsplicht) van toepassing.

Het is dan ook niet verwonderlijk dat Altmark Trans-arrest voor enige paniek (en wrevel) in de lidstaten heeft gezorgd, waarbij vele lidstaten geneigd waren om alle financiering van DAEB bij de Europese Commissie aan te melden teneinde de dramatische consequenties van een mogelijke schending van het aanmeldingsvereiste te vermijden.

2. Het zgn. DAEB-pakket

49.Om deze vloedgolf van aanmeldingen tegen te gaan en bij te dragen tot de rechtszekerheid in de sector heeft de Commissie op 28 november 2005 het reeds geciteerde DAEB-pakket aangenomen. Het pakket bestaat uit drie verschillende reglementeringen, met name de DAEB-beschikking, de DAEB-kaderregeling en een richtlijn tot wijziging van de zgn. Transparantierichtlijn.

De DAEB-beschikking, die merkwaardig genoeg op artikel 86, lid 3 EG-Verdrag is gesteund [83], voorziet in een vrijstelling van de aanmeldingsplicht voor de overheidsfinanciering van DAEB die onder het toepassingsgebied van de beschikking vallen. Bovendien wordt de steun ter compensatie van openbaredienstverplichting a priori verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard (art. 3 van de DAEB-beschikking). De beschikking is enkel van toepassing mits de omzet van de betrokken onderneming maximaal 100 miljoen EUR en de compensatie maximaal 30 miljoen per jaar bedraagt (art. 2, lid 1, onder a)) [84].

50.Om van dit gunstregime te kunnen genieten moeten een aantal strikte voorwaarden worden nageleefd. Zo bepaalt artikel 4 van de DAEB-beschikking dat de betrokken onderneming met de DAEB moet zijn belast op grond van een officieel besluit (bv. een decreet, een ministerieel besluit e.d.m.). In dit besluit moeten nader zijn bepaald:

• de aard en de duur van de openbaredienstverplichtingen;
• de betrokken ondernemingen en het betrokken grondgebied;
• de aard van alle uitsluitende of bijzondere rechten die de ondernemingen zijn toegekend;
• de parameters voor de berekening, de controle en de herziening van de compensatie;
• de regelingen om overcompensatie te vermijden en terug te betalen [85].

Uit de DAEB-beschikking vloeit voort dat het compensatiebedrag niet hoger mag zijn dan noodzakelijk om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst (verbod van overcompensatie).

De compensatie moet bovendien daadwerkelijk worden gebruikt voor het beheer van de desbetreffende DAEB (art. 5 § 1 DAEB-beschikking). Tevens moet de overheid op geregelde tijdstippen controleren dat de betrokken organen geen overcompensatie genieten (art. 6). Ten slotte moet voor de DAEB ook een afzonderlijke (interne) boekhouding gehouden worden, zeker indien de begunstigde entiteit daarnaast ook commerciële activiteiten zou hebben. Het voeren van een afzonderlijke boekhouding laat ondermeer toe te verifiëren of er eventuele kruissubsidiëring is tussen DAEB-activiteiten en de zuivere commerciële activiteiten.

51.Is de DAEB-beschikking niet van toepassing dan moet toepassing gemaakt worden van de DAEB-kaderregeling.

Deze kaderregeling hanteert een vergelijkbaar regime als de DAEB-beschikking. Het verschil tussen beide regimes ligt voornamelijk in het feit dat de steunmaatregelen die onder het toepassingsgebied van de kaderregeling vallen wel moeten bij de EG-Commissie worden aangemeld door haar worden goedgekeurd.

IV.

Impact van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag op de Belgische rechtspraktijk

52.Hierboven werd een overzicht gegeven van het toepassingsgebied en de draagwijdte van de in artikel 86, lid 2 EG-Verdrag voorziene exceptie en van het DAEB-pakket.

53.Thans wordt onderzocht welke gevolgen deze regels voor de Belgische rechtsorde en -praktijk hebben.

A.

Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag als rechtsbasis van een genuanceerde toepassing van de interne marktregels en de mededingingsregels

54.In de eerste plaats kan artikel 86, lid 2 EG-Verdrag, gelet de rechtstreekse werking ervan, door ondernemingen belast met een DAEB worden ingeroepen om de toepassing van de Europese mededingingsregels en internemarktregels uit te sluiten.

Dit zal meestal gebeuren in het kader van vorderingen ingesteld voor de burgerlijke rechtscolleges (o.m. stakingsvorderingen) alsmede in het kader van procedures voor de Raad voor de Mededinging.

In dit kader geldt artikel 86, lid 2, aldus, naast artikel 81, lid 3 EG-Verdrag, als een bijkomende mogelijkheid om de toepassing van het in artikel 81, lid 1 EG-Verdrag voorziene verbod op een bepaalde gedraging uit te sluiten. Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag kan vanzelfsprekend ook als exceptie worden ingeroepen in geval van een vermeend misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG-Verdrag.

55.Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag kan eveneens in het kader van het zgn. objectief contentieux worden ingeroepen.

Meer bepaald zal de toepassing van deze bepaling in het kader van een vordering tot nietigverklaring van een wet, besluit of beslissing door de auteur van de wet, besluit of beslissing als verweermiddel worden ingeroepen wanneer de strijdigheid van de betrokken akte met de interne marktregels en/of de mededingingsregels wordt opgeworpen.

56.Uit de bewoordingen van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag volgt echter duidelijk dat deze bepaling enkel kan worden ingeroepen om de toepassing van de bepalingen van het EG-Verdrag uit te sluiten. Het is dus niet mogelijk om deze bepaling in te roepen om de toepassing van interrechtelijke bepalingen uit te sluiten.

57.Mede om deze reden heeft de Belgische wetgever er voor gekozen om in artikel 87 van de Mededingingswet [86] een bepaling met een vergelijkbare strekking als artikel 86, lid 2 EG-Verdrag op te nemen.

Luidens deze bepaling zijn “openbare ondernemingen en de ondernemingen waaraan de overheid bijzondere en exclusieve rechten verleent [...] onderworpen aan de bepalingen van deze wet voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun door of krachtens de wet toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert” [87].

Het valt op dat het personeel toepassingsgebied van deze bepaling veel ruimer is dan die van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag. De term “openbare ondernemingen”, die in de Mededingingswet niet wordt gedefinieerd [88], lijkt alleszins een ruimere strekking te hebben dan het begrip “onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang”. Overheidsondernemingen en publiekrechtelijke rechtspersonen (zoals o.m. Belgacom, De Post, NMBS) kunnen naast hun activiteiten van openbare dienstverlening immers ook zuiver commerciële activiteiten ontwikkelen. Het spreekt voor zich dat een uitsluiting van de toepassing van de Belgische mededingingsregels op deze laatste activiteiten niet kan worden gerechtvaardigd om redenen van “algemeen belang”.

Ook de verwijzing naar “ondernemingen waaraan de overheid bijzondere en exclusieve rechten verleent” is merkwaardig, aangezien er ook ondernemingen zijn die over bijzondere en exclusieve rechten beschikken zonder een taak van algemeen belang te moeten vervullen (bv. exclusieve concessie voor de exploitatie van een gebouw dat eigendom is van de overheid).

Wellicht zullen deze onnauwkeurigheden geen reële impact op de praktijk hebben. Uit artikel 87 vloeit immers voort dat de toepassing van de mededingingsregels enkel wordt uitgesloten voor zover zij de toepassing van de “hun door of krachtens de wet toevertrouwde bijzondere taak” verhindert. De betrokken ondernemingen zullen deze uitzondering dus enkel kunnen inroepen met betrekking tot activiteiten die zij uitvoeren in het kader van hun bijzondere taak en voor zover de toepassing van de mededingingsregels deze uitvoering zou verhinderen.

De wet geeft weliswaar niet aan wat onder “bijzondere taak” moet worden verstaan. In het licht van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag lijkt de enige mogelijke interpretatie de vervulling van een taak van algemeen economisch belang. Een andere (ruimere) interpretatie zou immers voor gevolg kunnen hebben dat, bepaalde activiteiten die krachtens artikel 87 van de Mededingingswet, niet onder de Belgische mededingingsregels zouden vallen wel onder de Europese mededingingsregels zouden vallen omdat de uitzondering voorzien in artikel 86, lid 2 EG-Verdrag niet van toepassing is.

Ten slotte bepaalt artikel 87 van de Mededingingswet dat de bijzondere taak “door of krachtens de wet” moet zijn toevertrouwd. Het komt ons voor dat deze beperking van de toewijzing door middel van of op grond van wettelijke bepalingen ongelukkig is. Naar het voorbeeld van het artikel 86, lid 2 EG-Verdrag was het inlassen van het vereiste van een toewijzing “door of krachtens de wet” niet nodig. Om artikel 87 van de Mededingingswet te kunnen inroepen zal het dus noodzakelijk zijn na te gaan of de wet een specifieke toewijzing voorziet aan de betrokken onderneming dan wel de rechtsbasis inhoudt voor een latere toewijzing (bv. op grond van een delegatie van bevoegdheden aan de Koning).

58.Ondanks deze kritische bemerkingen - die overigens beperkt zijn tot de formulering van artikel 87 van de Mededingingswet - verdient het initiatief van de wetgever om een op een evenredigheidstoets gesteunde uitsluiting van de mededingingsregels voor wat betreft de activiteiten van ondernemingen belast met een taak van algemeen belang bijval.

59.Meer bepaald lijkt het ons opportuun om na te gaan of een vergelijkbare bepaling niet in andere economische reglementeringen kan worden opgenomen.

Het is immers niet uitgesloten dat de toepassing van een bepaalde economische reglementering (bv. de WHPC) onder bepaalde omstandigheden de vervulling van de taak van algemeen belang die aan een bepaalde onderneming is opgedragen ernstig kan verhinderen.

Dit lijkt ons alleszins een betere oplossing dan de techniek die er in bestaat om de toepassing van bepaalde reglementeringen op ondernemingen belast met taken van algemeen belang ofwel volledig uit te sluiten ofwel zonder enige exceptie van toepassing te verklaren. Een genuanceerde toepassing in plaats van een alles of niets verhouding.

B.

Artikel 86, lid 2 als toetssteen voor de reglementering en financiering van DAEB's

60.Naast de hierboven geschetste impact van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag als basis voor een (genuanceerde) toepassing van de economische reglementeringen, geldt deze bepaling (en daaruit afgeleide beginselen) thans ook als toetssteen voor de reglementering en financiering van DAEB's in alle lidstaten.

Zoals reeds benadrukt vloeit deze impact voort uit de toepassing van de Europese regels inzake staatssteun in combinatie met artikel 86, lid 2 EG-Verdrag. Om de rechtmatige toekenning van de financiering voor DAEB's te verzekeren is het immers essentieel dat de vereisten van de DAEB-beschikking of, indien die niet van toepassing zou zijn, de vereisten van de DAEB-kaderregeling strikt worden nageleefd.

61.Het is evident dat de strikte naleving van deze reglementeringen een enorme inspanning zal vergen, zowel van de begunstigden van deze financiering als van de overheid.

In de eerste plaats moeten alle ondernemingen die met een DAEB belast zijn geïdentificeerd worden. Voor de nutssectoren zal dit relatief eenvoudig zijn. Zoals gezegd omvat het begrip “diensten van algemeen economisch belang” echter nog vele andere sectoren en is het voornamelijk in die andere sectoren dat er (in plaats van of in combinatie met een exclusief recht) overheidsfinanciering wordt verstrekt.

Vervolgens moet worden nagegaan of deze taak aan de aldus geïdentificeerde ondernemingen is opgedragen krachtens een besluit en, in voorkomend geval, of dit besluit de hoger opgelijste vermeldingen inhoudt, met name (i) de aard en de duur van de openbaredienstverplichtingen, (ii) de betrokken ondernemingen en het betrokken grondgebied, (iii) de aard van alle uitsluitende of bijzondere rechten die de ondernemingen zijn toegekend, (iv) de parameters voor de berekening, de controle en de herziening van de compensatie, en (v) de regelingen om overcompensatie te vermijden en terug te betalen.

In een derde fase moet een onderzoek gevoerd worden naar alle voordelen die de betrokken ondernemingen ontvangen om deze taak te vervullen. Zoals reeds benadrukt gaat het hier niet alleen om alle rechtstreekse subsidies of dotaties die door de overheid worden toegekend. Er moet immers rekening gehouden worden met alle voordelen, ongeacht of zij in natura of in geld, rechtstreeks of onrechtstreeks, worden toegekend. Ter illustratie: er is ook sprake van een voordeel indien de betrokken onderneming vrijgesteld is van bepaalde heffingen of belastingen of indien zij van de overheid of van een door de overheid gecontroleerd bedrijf een bepaald goed ontvangt zonder betaling of tegen een prijs die lager is dan de marktprijs (bv. energie).

Het spreekt voor zich dat dergelijk onderzoek niet eenvoudig zal zijn, zeker in een land zoals België waar er talrijke beleidsniveaus (van de federale en regionale overheden t.e.m. de gemeenten) zijn en waar ieder niveau eigen bevoegdheden heeft voor het toekennen van rechtstreekse en onrechtstreekse voordelen aan ondernemingen. Veelal gebeurt de toekenning van deze voordelen overigens zonder veel coördinatie tussen deze overheden.

62.Het komt ons tevens voor dat de toepassing van de Europese regels inzake staatssteun in combinatie met artikel 86, lid 2 EG-Verdrag, de overheden tot het opstellen van een centraal register van steunmaatregelen zal aanzetten.

Dit lijkt immers de enige manier om na te gaan of een bepaalde onderneming belast met een DAEB niet overmatig voor het vervullen van deze dienst wordt gefinancierd [89].

Zolang een dergelijk register uitblijft zal het o.i. bijzonder moeilijk zijn voor een onderneming belast met een DAEB om aan te tonen dat zij niet wordt “overgecompenseerd” voor het vervullen van deze dienst en derhalve dat de steun die zij ontvangt niet bij de Europese Commissie moet worden aangemeld.

63.Wij zijn er ons terdege van bewust dat het leveren van deze inspanningen niet eenvoudig zal zijn en door velen zal worden aangezien als het zoveelste staaltje bureaucratie vanuit Europa.

Nochtans lijkt dit de enige manier om te vermijden dat de ondernemingen belast met een DAEB geconfronteerd worden met klachten van concurrenten die aanvoeren dat de door hen ontvangen steunmaatregelen onder de vorm van dotaties, e.d.m. ofwel onrechtmatig is (omdat zij moesten worden aangemeld) ofwel onverenigbaar is (omdat zij niet dienen voor de vervulling van de taak van algemeen belang).

Er is op dit vlak dringend nood aan rechtszekerheid.

Bovendien bieden voornoemde regels de concurrenten van de ondernemingen belast met een DAEB de garantie van een “level playing field”.

V.

Besluit

64.In bovenstaande analyse is er meermaals op gewezen dat het begrip “diensten van algemeen economisch belang” en het voor deze diensten voorziene uitzonderingsregime van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag een centrale rol speelt bij de toepassing van de Europese internemarktregels en mededingingsregels op de openbare diensten met een economisch karakter.

65.O.i. zou de strekking van deze bepaling de aanzet kunnen zijn voor een grondige reflectie met betrekking tot de reglementering en de financiering van deze diensten en meer in het algemeen van de toepassing van economische reglementeringen op DAEB's.

In ieder geval zullen alle beleidsniveaus zich moeten inspannen om de reglementering en financiering van DAEB's te conformeren aan het recent aangenomen DAEB-pakket teneinde de voordelen van deze reglementering ten volle aan de betrokken ondernemingen te gunnen.

Het komt ons voor dat deze inspanningen niet alleen broodnodig zijn om een vloedgolf van betwistingen en litiges terzake van de toepassing van de staatssteunregels op deze diensten te vermijden, maar ook om de unieke positie van de DAEB's in België en Europa veilig te stellen.