Wanneer een Belgische handelaar een zaak verkoopt aan een andere Belgische handelaar [4], heeft die verkoper twee verplichtingen: een zaak conform aan de verkochte zaak te leveren, en de koper te vrijwaren. De vrijwaringsplicht valt uiteen in twee hoofdaspecten: vrijwaren voor gebreken die de zaak zou kunnen vertonen, en vrijwaren tegen uitwinning [5] (art. 1625 B.W.). Terwijl vrijwaring tegen uitwinning het rustig genot van de zaak betreft, hebben de leveringsplicht en de vrijwaring voor zichtbare en verborgen gebreken op de zaak zelf betrekking: de geleverde zaak moet de kenmerken vertonen die bij de verkoop zijn afgesproken, en mag geen gebreken vertonen. Men spreekt in dat verband van het dualistische systeem dat ons commerciële kooprecht - en tot inwerkingtreding van de regels betreffende consumentenkoop gold dit voor ons gemeen kooprecht in het algemeen - beheerst: de verplichting een conforme zaak te leveren en de vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken zijn twee van elkaar te onderscheiden verplichtingen, die elk aan een eigen sanctieregime onderworpen zijn [6]. Daarmee corresponderend, kan de koper die een zaak geleverd krijgt die niet aan zijn volgens hem juridisch legitieme verwachtingen beantwoordt, zich potentieel op drie rechtsgronden beroepen: niet-conforme levering, levering van een zaak met verborgen gebrek of verschoonbare dwaling omtrent het wezen van de verkochte zaak. De vrijwaring voor zichtbare gebreken is in de realiteit een onderdeel van het systeem rond de conforme levering [7]: wanneer er een zichtbaar gebrek is, zal de koper bij de levering, of in elk geval op het moment waarop hij de zaak zelf kan inspecteren (zoals nadat ze ontdaan is van verpakking en geïnstalleerd), moeten protesteren. Zoniet zal hij in de regel geacht worden de levering aanvaard te hebben, en zal hij zich niet langer kunnen beklagen over zichtbare gebreken.

Zoals gezegd kennen in een duaal systeem de regimes inzake niet-conforme levering en verborgen gebreken elk hun eigen toepassingsvoorwaarden en sanctiemechanismen [8]: bij tekortkoming aan de leveringsplicht heeft de koper de keuze tussen de ontbinding, eventueel aangevuld met schadevergoeding, of het vorderen van de uitvoering van de overeenkomst, hetzij in natura, hetzij in equivalent. Dit in de artikelen 1610-1611 B.W. beschreven systeem is eigenlijk niet meer dan een toepassing van artikel 1184 B.W. In geval van verborgen gebrek daarentegen kan de koper alleen beroep doen op de sancties voorzien in artikel 1644 B.W., nl. teruggave van de gekochte zaak mits terugbetaling van de prijs (= ontbinding) of het vragen van een prijsvermindering. Herstel in natura door herstelling of vervanging van de verkochte zaak kan de koper onder het systeem van artikel 1644 B.W. niet afdwingen, maar verkopers kennen deze rechten vaak “spontaan” toe, via contractuele waarborgclausules of na onderhandelingen met de misnoegde koper. Als de verkoper niet te kwader trouw was, nl. het gebrek dat voor de koper verborgen blijft niet kende op het moment van de koop, dan kan de koper bovendien geen volle schadevergoeding n.a.v. de ontbinding eisen, maar enkel de kosten verbonden met de koop terugeisen. De praktische impact van dit beginsel wordt enigszins getemperd doordat het Hof van Cassatie een weerlegbaar vermoeden (een verschuiving van de bewijslast dus) heeft uitgevonden dat inhoudt dat een professionele verkoper geacht wordt op de hoogte te zijn geweest van het gebrek [9].

De voornaamste reden waarom kopers zich in de praktijk op de non-conformiteit beroepen in gevallen waar er een verborgen gebrek aanwezig is, is ongetwijfeld dat de rechtsvordering wegens verborgen gebreken binnen korte tijd moet ingesteld worden (art. 1648 B.W. [10]), terwijl de vordering wegens niet-conforme levering alleen aan de gemeenrechtelijke verjaringstermijn van 10 jaar onderworpen is. Weliswaar zijn vele juristen, inclusief rechters, bereid die korte termijn pas te laten ingaan nadat nuttige onderhandelingen of deskundigenonderzoeken zijn beëindigd, maar in elk geval is het schrijven van een klachtenbrief of het instellen van een vordering tot deskundigenonderzoek niet gelijk te stellen met het instellen van een rechtsvordering inzake verborgen gebreken [11]. Vandaar de verleiding voor de koper die gedraald heeft, om wat eigenlijk een verborgen gebrek is, als een verborgen non-conformiteit voor te stellen: een koper zal nooit de bedoeling gehad hebben een gebrekkige zaak te bestellen, en als dergelijke zaak toch geleverd wordt, dan wordt, aldus de gedachte, een niet-conforme zaak geleverd. Om het dualisme tussen leverings- en vrijwaringsplicht te doorbreken beweert men dus dat wat sommigen een gebrekkige zaak noemen, eigenlijk als een niet-conforme zaak moet beschouwd worden.

Dit inroepen van verborgen non-conformiteiten om aan de korte termijn van artikel 1648 B.W. te ontkomen is mogelijk gemaakt, om niet te zeggen aangemoedigd, door de cassatierechtspraak die beginnend met een overbekend arrest uit 1971 [12], geoordeeld heeft dat het concept verborgen gebrek functioneel moet opgevat worden: niet alleen structurele, inherente gebreken aan een zaak zijn verborgen gebreken (met een weinigzeggende term traditioneel aangeduid als “conceptuele opvatting” van het verborgen gebrek) [13], maar er is ook sprake van een verborgen gebrek wanneer de zaak ongeschikt is voor het gebruik waarvoor de koper haar met medeweten van de verkoper had bestemd [14]. Het Hof van Cassatie heeft er geen twijfel over laten bestaan dat het die functionele opvatting ernstig en letterlijk neemt en tot het uiterste wil doordrijven: in het arrest uit 1971 ging het om de verkoop van een asfaltproduct dat bestemd was om wanden te beschermen tegen bijtend zuur. De koper bracht het op zich perfecte product aan op een betonnen muur. Tengevolge van contact met cement bleek het zijn werking te verliezen. De verkoper wist nochtans dat de koper het product met cement in aanraking zou brengen. Het geval uit 1984 was verrassender en daardoor nog duidelijker: de verkoper leverde op zich perfecte opleggers voor tractoren, van het type dat door de koper besteld was. Maar deze opleggers bleken niet of zeer moeilijk te passen op de tractoren en andere toestellen waaraan de koper hen wilde koppelen, en de verkoper wist op het moment van de koop dat de koper de opleggers in combinatie met andere toestellen van een welbepaald type wilde gebruiken. Volgens het Hof van Cassatie kon hierin een levering van opleggers met verborgen gebrek gezien worden.

De functionele opvatting is bekritiseerd, onder meer omdat zij voor een overlapping zorgt tussen het toepassingsgebied van de leer van de verborgen gebreken enerzijds en de non-conforme levering en koopvernietigende dwaling anderzijds [15]. Betekent die overlapping dat de koper zich naar keuze op de drie sanctiemechanismen mag beroepen, in gevallen waarin zij principieel alledrie zouden kunnen spelen [16]? Het is voor de beantwoording van die vraag dat het geannoteerde cassatiearrest van belang is.

De eiser in cassatie - die zich in zekere zin met opzet heeft voorgedaan als een onschuldige die het B.W. met onbevooroordeelde blik voor het eerst aanschouwt - heeft zich evenwel niet beperkt tot een poging het kortetermijnvereiste te omzeilen door een intrinsiek verborgen gebrek als een tekortkoming aan de leveringsplicht voor te stellen, in zijn cassatiemiddel onderneemt hij een veel radicalere poging om het dualistische systeem te ondergraven. Het cassatiemiddel vertrekt van de vaststelling dat overeenkomstig artikel 1184 B.W. het slachtoffer van wanprestatie bij een wederkerige overeenkomst, de keuze heeft tussen het eisen van uitvoering van die overeenkomst of ontbinding, eventueel aangevuld met schadevergoeding. Nu erkent de eiser vanzelfsprekend dat de artikelen 1641 e.v. B.W. inzake verborgen gebreken in andere sancties voorzien, maar hij stelt het zo voor alsof deze wetsbepalingen slechts bijkomende mogelijkheden bieden aan de koper. Geen enkele wetsartikel uit de regeling inzake verborgen gebreken, aldus de eiser in cassatie, verklaart immers dat artikel 1184 B.W. in geval van verborgen gebrek niet kan ingeroepen worden. In een volgende stap beweert de eiser in cassatie dat elk verborgen gebrek, ook wanneer het een structureel gebrek is, tot een niet-conforme levering leidt - de koper heeft immers geen gebrekkig product besteld.

Slim, maar de eiser krijgt van cassatie het deksel op de neus. Het arrest van 19 oktober 2007 is een duidelijke bevestiging en zelfs versterking van het dualistische systeem: heeft men te maken met een verborgen gebrek, dan kan men zich niet op niet-conforme levering beroepen, en geldt bijgevolg exclusief het sanctiemechanisme van de artikelen 1641 e.v. B.W., hetgeen impliceert dat de koper zijn rechtsvordering binnen korte termijn moet instellen en zich niet kan beroepen op artikel 1184 B.W.

Over de vraag of de sanctiemechanismen voor verborgen gebreken en die voor niet-conforme levering ook in geval van verborgen non-conformiteit wederzijds exclusief zijn, zijn (waren) noch rechtspraak noch rechtsleer het eens. In de rechtsleer zijn daarover tot nog toe minstens vier verschillende visies verkondigd (zie zo dadelijk) [17]. De rechtspraak lijkt zich van de controverse niet veel aan te trekken en beslist in uiteenlopende zin [18], soms duidelijk geïnspireerd door billijkheidsgevoelens (de koper die binnen korte termijn geprotesteerd heeft maar helaas geen rechtsvordering heeft ingesteld, toch nog toelaten zich tegen de verkoper te wenden).

De aanhangers van een eerste opvatting erkennen dat het Hof van Cassatie geoordeeld heeft dat een verborgen gebrek ook louter functioneel kan zijn. In principe leidt dit tot een (gedeeltelijke, maar grote) overlapping tussen de vordering wegens niet-conformiteit en de vordering gesteund op een verborgen gebrek. Deze auteurs vinden evenwel toch een (in wezen louter chronologisch) criterium om het domein van beide leerstukken af te bakenen, nl. de aanvaarding. Zolang er geen aanvaarding is geweest, kan de koper zich op niet-conforme levering beroepen. Heeft hij de levering aanvaard, dan kan geen sprake meer zijn van niet-conforme levering, en moet een koper zich, binnen korte termijn, op een verborgen gebrek beroepen. Dit gebrek kan ook functioneel zijn [19]. De eerste die die opvatting grondig uitgewerkt verdedigd heeft in de Belgische rechtsleer was Gérard in zijn noot bij het cassatiearrest uit 1971, maar zij kent inmiddels veel aanhangers [20]. De bekommernis van Gérard was de functionele opvatting van het verborgen gebrek inderdaad ingang te doen vinden, zodat een koper na aanvaarding niet elk verhaalmiddel zou verliezen voor zover de geleverde zaak niet met een structureel, “conceptueel” gebrek behept was. Die opvatting is netjes - zij vermijdt overlappingen tussen het toepassingsgebied van non-conformiteit en verborgen gebreken - maar - vergeef ons de flauwe woordspeling - lijdt aan een manifest gebrek. Zij ziet over het hoofd dat de aanvaarding slechts uitwerking kan hebben wanneer zij met kennis van zaken gebeurt. Een verborgen non-conformiteit - die men niet kende noch moest kennen - kan men onmogelijk aanvaarden [21]. Bijgevolg is er geen reden om de koper te verbieden zich na aanvaarding nog op non-conformiteit van de levering te beroepen.

Dit is terecht opgemerkt door Simont [22] en na hem door menig andere auteurs, waaronder vooral Foriers [23]. Volgens deze auteurs staat een niet-intrinsiek, functioneel “gebrek” gelijk aan een niet-conforme levering - en is het eigenlijk geen echt gebrek - en kan de koper die geconfronteerd wordt met een zaak die niet geschikt is voor de doeleinden waarvoor ze door de contractspartijen bestemd is, zich steeds op niet-conforme levering beroepen, ook na de aanvaarding, die dergelijke verborgen niet-conformiteit zoals gezegd niet kan dekken. Hiervoor geldt dan geen korte termijn, noch een beperking van de sanctiemiddelen tot deze die voorzien zijn in artikel 1644 B.W. inzake verborgen gebreken. Maar Simont en Foriers menen tegelijk dat wanneer de verkochte zaak een intrinsiek gebrek vertoont, de koper zich alleen op het regime inzake verborgen gebreken kan beroepen. De essentie van hun argumentatie is dus dat er geen nood bestaat aan de ruime, functionele opvatting over verborgen gebreken. Een functioneel “gebrek” is eigenlijk louter een non-conformiteit. En een intrinsiek gebrek is geen non-conformiteit, maar enkel een gebrek. Het lijkt ons duidelijk dat Simont, Foriers en andere aanhangers van deze strekking zich weigeren neer te leggen bij de vaste cassatierechtspraak die nu eenmaal inhoudt dat een functioneel gebrek wel degelijk ook onder de notie verborgen gebrek uit artikel 1641 B.W. valt, terwijl er geen enkele cassatiearrest is dat aangeeft dat men structurele en functionele verborgen gebreken verschillend zou moeten behandelen - artikel 1641 B.W. biedt ook geen enkele aanknopingspunt voor dergelijke differentiatie.

Volgens een derde opvatting, die in de Belgische rechtsleer verdedigd is door onder meer Harmel [24], Glansdorff [25] en Cousy [26], en ongetwijfeld door veel advocaten en rechters gedeeld wordt, moet men minstens sinds de cassatierechtspraak over het functionele verborgen gebrek aanvaarden dat elk gebrek, structureel of functioneel, een non-conformiteit is en dat de koper zich bijgevolg naar keuze mag bedienen van de vorderingsmogelijkheden die de artikelen 1610-1611 enerzijds en 1641 e.v. anderzijds hem bieden. Niet elke non-conformiteit is een gebrek (bv. het leveren van een verkeerde hoeveelheid goederen), maar elk gebrek is een non-conformiteit, en bijgevolg is cumul van de vorderingsmogelijkheden mogelijk. Dit is de meest liberale opvatting, die evenwel moeilijk kan verklaren waarom de wetgever in 1804 de twee regimes onderscheiden heeft. Belangrijker - want welke denkende jurist hecht veel belang aan de bedoelingen van de wetgever uit 1804? - is dat zij ontduiking van de korte­termijnvereiste in geval van verborgen gebrek systematisch mogelijk maakt. En dat gaat niet enkel tegen de bedoelingen, maar ook tegen de tekst van de wet in, hetgeen moet vermeden worden.

Een vierde opvatting erkent dat ook functionele gebreken onder artikel 1641 B.W. gevat worden. Toch is er volgens deze opvatting geen overlapping met de regels inzake non-conformiteit. Want van zodra iets een verborgen gebrek is - structureel of functioneel - mag men zich, in elk geval na aanvaarding van de levering, enkel nog op het systeem van de verborgen gebreken beroepen om de verkoper te laten sanctioneren. In geval van verborgen non-conformiteit zal men zich bijgevolg binnen korte termijn op die non-conformiteit, die als verborgen gebrek te beschouwen is, moeten beroepen. Anders gezegd: volgens deze opvatting moet elke niet-conformiteit die niet enkel een niet-conformiteit maar ook een verborgen gebrek is, volgens het regime van de verborgen gebreken behandeld worden. Dit is, vanuit het oogpunt van de koper, de minst liberale opvatting van allemaal.

Het lijkt er erg sterk op dat het Hof van Cassatie met zijn arrest van 19 oktober 2007 deze laatste opvatting als de juiste heeft aangeduid. Het Hof overweegt immers zeer algemeen dat het hof van beroep een correcte toepassing heeft gemaakt van de wet door te beslissen dat “lorsque la chose vendue est affectée d'un vice caché, seule l'action en garantie des vices cachés est ouverte à l'acheteur, à l'exclusion de l'action fondée sur la méconnaissance de l'obligation de délivrance d'une chose conforme à la chose vendue”.

Nu betrof het bodemgeschil een motor die in brand was gevlogen door een intrinsiek verborgen gebrek, zodat men zou kunnen argumenteren dat het Hof de hoger geschetste visie van Simont of een variant erop heeft bevestigd, in elk geval dat het Hof enkel een uitspraak wou doen over de situatie waarin iemand zich in geval van intrinsiek verborgen gebrek probeert te beroepen op de regels inzake non-conformiteit. Het valt immers ook op dat het in cassatie bestreden arrest van het Luikse hof van beroep enkel de bedoeling had in gevallen waarin van een intrinsiek verborgen gebrek sprake was, een beroep op niet-conforme levering door de koper uit te sluiten. Over de vraag of een beroep op niet-conformiteit uitgesloten moet worden wanneer er sprake zou zijn van een louter functioneel gebrek, moest en wou het Luikse hof geen uitspraak doen. Om zich daarvan te vergewissen herleze men de citaten uit dat arrest in het cassatiemiddel, en vooral de zin “Si dans ce dernier cas (nl. de verborgen non-conformiteit - hdw), le recours ouvert à l'acheteur confronté à un de ces défauts de conformité cachés est controversé en doctrine et en jurisprudence, la Cour de cassation les appréhendant pour sa part comme des vices cachés fonctionnels relevant du domaine de la garantie, il n'y a en revanche aucune discussion possible pour les vices intrinsèques qui relèvent exclusivement de l'action en garantie”.

Een daarop steunende beperkende interpretatie van het cassatiearrest, als zou ook cassatie ook enkel in geval van intrinsiek verborgen gebrek een beroep op niet-conforme levering hebben willen uitsluiten, is moeilijk te verzoenen met de afwijzing door cassatie van het in veel algemenere bewoordingen geformuleerde cassatiemiddel, waarin wel degelijk wordt verdedigd dat een koper zich in om het even welke situatie van verborgen gebrek op niet-conformiteit kan beroepen. Vooral is dergelijke beperkende interpretatie volgens ons niet verenigbaar met de reeds geciteerde zeer algemene bewoordingen die het Hof van Cassatie zelf gebruikt in zijn overwegingen. De interpretatie wringt ook met het feit dat het Hof van Cassatie in beginsel geen acht slaat op de feiten uit het bodemgeschil, en bovenal precies met het feit dat het Hof sinds 1971 zowel functionele als structurele gebreken als verborgen gebrek beschouwt en niets in het arrest van 19 oktober 2007 erop wijst dat het Hof daarop wou terugkomen. Zoals gezegd heeft cassatie ook in geen enkel arrest aangegeven een onderscheid te willen maken tussen de behandeling van intrinsieke en functionele verborgen gebreken, en zou het dat ook moeilijk kunnen aangezien de tekst van het B.W. geen aanknopingspunt biedt voor dergelijke differentiatie.

Twijfel zou bij sommige lezers van het arrest kunnen rijzen doordat het Hof overweegt dat de bodemrechter “sur la base de ces considérations” heeft kunnen beslissen dat de koper zich enkel op sanctiemechanismen voor verborgen gebreken kon beroepen. Net voor deze overweging citeert het Hof een passus uit het arrest van het Luikse hof van beroep, waarin dat laatste overweegt dat de eisende koper niet, in een geval waarin een verborgen gebrek aanwezig was, “met de enkele bedoeling te ontsnappen aan de korte termijn inzake verborgen gebreken” zich op de regels inzake niet-conforme levering kon beroepen. Het is taalkundig niet uitgesloten, daaruit af te leiden dat het Hof enkel wetsontduiking wou tegengaan, en dus een beroep op niet-conforme levering wel zou toelaten als de feitenrechter niet had vastgesteld dat geen ontduikingsoogmerk aanwezig was, bv. in een geval waarin er geen sprake was van een intrinsiek, maar slechts van een louter functioneel gebrek. Ons overtuigt dergelijke interpretatie evenwel niet. Opnieuw zijn de zeer algemene strekking van het afgewezen cassatiemiddel maar vooral de zeer algemene bewoordingen van de cassatieoverwegingen de voornaamste redenen daarvoor. Het cassatiearrest lijkt ons wel degelijk het beginsel te vestigen dat indien er sprake is van een verborgen gebrek, men zich niet op de niet-conformiteit kan beroepen.

Velen zullen dit arrest als een welkome verduidelijking door het Hof van Cassatie begroeten, maar persoonlijk vinden wij het jammer dat het Hof het probleem dat het zelf gecreëerd heeft door in 1971 te opteren voor een zeer ruime, functionele opvatting van het begrip verborgen gebrek, niet in de tegenovergestelde zin heeft opgelost, nl. door de facto komaf te maken met het onderscheid tussen sancties wegens verborgen gebrek en wegens niet-conformiteit, door de koper de keuze te laten tussen de twee vorderingsbasissen. Dat is nl. de keuze die de wetgever gemaakt heeft voor de consumentenkoop [29] (art. 1649ter B.W.) en in het Weens Koopverdrag [30] (art. 35 verdrag). Onder die beide “monistische” regimes speelt het begrip verborgen gebrek (bijna) geen rol meer: de verkoper heeft als voornaamste plicht een plicht tot conforme levering, en die verplichting wordt ook geschonden door het leveren van gebrekkige zaken. Een gebrek is dus steeds een niet-conformiteit. In wezen elke afwijking van de contractuele afspraken over de kenmerken van het verkochte goed is een schending van de conforme leveringsplicht, en de wet bevat daarnaast een aantal cumulatieve criteria om de conformiteit te bepalen [31]. Ook voor de sanctionering [32] speelt het geen rol of de niet-conformiteit het gevolg is van een gebrek van de zaak of een andere niet-conformiteit. Maar omdat een niet-conformiteit onder het systeem van de consumentenkoop slechts kan ingeroepen worden gedurende twee jaar na de levering, bepaalt artikel 1649quater § 5 B.W. dat na afloop van die termijn de bepalingen over verborgen gebreken hun gelding herwinnen. Twee jaar na de levering zal het in werkelijkheid meestal uitgesloten zijn zich nog op een verborgen gebrek te beroepen binnen de korte termijn die daarvoor vereist is [33], en zal het ook niet gemakkelijk zijn voor de koper om de bewijslast die op hem rust te vervullen, nl. bewijzen dat het gebrek ante­rieur is aan de risico-overgang.

Het monistische systeem uit artikel 35 van het Weens Koopverdrag en artikel 1649ter B.W. voor consumentenkopen is veel eenvoudiger toe te passen dan het dualistische systeem voor Belgische handelskopen. Het bevat geen regeling die inhoudt dat de koper een niet-conformiteit die verborgen blijft op het moment van de levering, binnen korte tijd na het ontdekken of nadat de koper hem had moeten ontdekken, moet inroepen, laat staan door het instellen van een rechtsvordering. Wel laat artikel 1649quater § 2 B.W. de partijen toe contractueel een termijn te bepalen waarbinnen de koper de verkoper moet inlichten over de niet-conformiteit (onverschillig of die verborgen is of niet). Die termijn mag evenwel niet minder dan twee maanden vanaf het ontdekken van het gebrek aan overeenstemming bedragen. Men verlieze niet uit het oog dat het hier niet gaat om een termijn waarbinnen een rechtsvordering moet worden ingesteld (zoals bij verborgen gebreken wel het geval is), het gaat slechts om een meldings­termijn. De verjaringstermijn voor vorderingen wegens gebrek aan overeenstemming bij consumentenkoop bedraagt 1 jaar te rekenen vanaf de dag van ontdekking van de niet-conformiteit, zij het dat de verjaringstermijn niet mag verstrijken voor het einde van de tweejarige termijn vanaf de levering waarbinnen men zich op een niet-conformiteit kan beroepen (art. 1649quater § 3 B.W.). Naar huidig positief Belgisch recht geldt een korte termijn voor het instellen van een rechtsvordering bij verborgen gebrek/non-conformiteit bijgevolg alleen nog voor “commerciële”, intern-Belgische verkopen, of verkopen van onroerend goed. Voor de verschillende behandeling van internationale en interne handelskopen zien we geen objectieve rechtvaardiging, maar het opleggen van een korte termijnvereiste enkel voor commerciële transacties lijkt ons in abstracto beleidsmatig wel verdedigbaar. In concreto daarentegen, nl. in een systeem zoals het huidige waarin het niet steeds gemakkelijk is het toepassingsgebied van de consumentenkoop en de commerciële koop correct af te bakenen [34], zouden we er meer voor voelen indien de wetgever als reactie op het arrest van 19 oktober 2007 de regeling inzake consumentenkoop eveneens van toepassing zou maken op commerciële verkopen [35]: de afschaffing van de leer van de verborgen gebreken kan voortaan niet meer als een revolutie waarover nog jaren moet nagedacht worden beschouwd worden, aangezien zoals gezegd het concept verborgen gebrek geen rol meer speelt bij internationale handelskopen of consumentenkopen, tenzij de koop op onroerend goed betrekking heeft. Al jaren pleiten velen voor de afschaffing van het duale systeem en meer recent ook voor de gelijkschakeling van consumenten- en professionele verkopen [36].

Elders in dit nummer is een arrest van het Luikse hof van beroep van 12 maart 2007 [37] gepubliceerd waarin de non-conformiteitsregeling van het Weens Verdrag wordt toegepast. Daarin wordt toepassing gemaakt van de regel uit artikel 36 van het verdrag, dat de non-conformiteit aanwezig moet zijn geweest (ook al manifesteert ze zich pas later) op het moment van de risico-overgang naar de koper opdat de verkoper ervoor zou moeten instaan. Alles draaide om de levering door een Waalse vennootschap aan een Nederlandse afnemer van Argentijnse uien. Een deel van de per schip tussen Buenos Aires en Rotterdam vervoerde lading bleek bij aankomst rot te zijn. Het Luikse hof stelde vast dat het in casu om een CFR [38]-koop ging, waaruit volgt dat het risico was overgegaan op het moment van inladen van de uien op het schip in Argentinië. Bij een CFR-verkoop staat de koper immers niet in voor het transport, zijn leveringsverbintenis eindigt als het ware door het inschepen van de goederen [39]. Aangezien in casu niet direct achterhaalbaar was waaraan de rotting van de uien te wijten was (overvloedige regenval op het veld volgens de ene expert, slechte behandeling (verluchting e.d.m.) tijdens het transport volgens een andere) benadrukt het hof dat het de verkoper is die moet bewijzen dat de uien conform waren op het moment van de inscheping. In casu wordt dit bewijs geacht geleverd te zijn aan de hand van Argentijnse fytosanitaire certificaten. Vanaf de inscheping is het risico zoals gezegd voor de koper.

Ter vergelijking kan worden opgemerkt dat ook in geval van verborgen gebreken onder het gemeen interne Belgisch recht de koper alleen vrijwaring verschuldigd is wanneer het verborgen gebrek minstens in de kiem aanwezig was [40] op het moment van de risico-overgang. Bij de consumentenkoop daarentegen is het moment van levering doorslaggevend: de verkoper staat in voor non-conformiteiten die bestonden op het moment van de levering.