Hof van beroep Gent 13 februari 2006

(…)

1.1. Gelet op de door de wet vereiste processtukken, in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het bestreden vonnis, op 17 november 2004 op tegenspraak tussen partijen uitgesproken door de 5^de Kamer van de rechtbank van koophandel te Kortrijk (A.R. 656/2004), waarvan geen betekening voorligt en waartegen tijdig en formeel geldig hoger beroep werd ingesteld bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit hof op 23 februari 2005;

1.2. De oorspronkelijke vordering ging uit van appellante en strekte tot veroordeling van geïntimeerde (toen verweerster) tot betaling aan appellante (toen aanlegster) van een bedrag van € 14.009,75, meer interesten vanaf 18 oktober 2002 en gerechtskosten;

2. Het standpunt van appellante, zoals laatst nog verwoord in haar synthesebesluiten in hoger beroep, neergelegd ter griffie op 14 oktober 2005, kan samengevat worden als volgt:

2.1. Appellante voerde in opdracht van de BVBA DG aannemingswerken uit voor een bedrag van € 14.009,75. Bij ontvangst van de erop betrekking hebbende factuur overhandigde de BVBA DG aan appellante twee overschrijvingsformulieren/betalingsopdrachten ten bedrage van respectievelijk € 7.000 en € 7.009,75 van de KBC-rekening van de opdrachtgever naar de KBC-rekening van appellante.

KBC weigerde evenwel de overschrijvingsopdracht uit te voeren wegens een ontoereikende provisie.

KBC bleef zelfs weigeren toen er later wel een voldoende provisie was, laatst nog op 26 november 2002.

Op 2 december 2002 vertoonde de rekening van de BVBA DG bijvoorbeeld een positief saldo van € 41.500,27 en toch voerde KBC de opdracht niet uit.

Op 4 december 2002, vooravond van een verkoopdag na beslag, gelegd door andere schuldeisers, kon de KBC-kantoordirecteur de zaakvoerder van de BVBA DG zelfs overhalen om twee betalingsopdrachten te ondertekenen ten voordele van de beslagleggende instrumenterende gerechtsdeurwaarder.

Op 23 december 2002 werd de BVBA DG in faling verklaard.

2.2. In essentie en in rechte benadrukt appellante dat:

2.2.1. Een overschrijvingsopdracht een beding ten gunste van een derde uitmaakt: aldus verkreeg appellante een eigen recht tegenover de bank.

2.2.2. Zij hoe dan ook als derde bijzonder geïnteresseerde een rechtstreekse vordering heeft op de bank, namelijk een vordering analoog aan deze van een bouwheer tegenover een onderaannemer.

Geïntimeerde moest de betalingsopdrachten uitvoeren van zodra er voldoende fondsen waren op de rekening, zonder mogelijkheid tot belangenafweging of opportuniteits­controle.

2.2.3. De betalingsopdrachten via overschrijving minstens als een lastgeving moeten worden beschouwd: als lasthebber moest geïntimeerde de lastgeving volbrengen, zolang zij daar niet van werd ontheven (art. 1991 B.W.): nooit heeft de BVBA DG de opdracht geannuleerd.

2.2.4. De niet-uitvoering van de betalingsopdracht minstens een schending uitmaakt van artikel 1382 B.W.: op twee data, namelijk op 18 oktober 2002 en 26 november 2002, was er voldoende provisie en liet geïntimeerde onrechtmatig na om de betalingsopdrachten uit te voeren.

2.3. De schade, namelijk het bedrag van de overschrijvingsopdrachten, vermeerderd met de wettelijke interesten, staat vast, vermits appellante niets meer te verwachten heeft uit het faillissement van de BVBA DG.

De algemene bankvoorwaarden van KBC, met name deze die de schadevergoeding beperken, zijn niet tegenstelbaar aan appellante en hieraan doet geen afbreuk dat zij ook rekeninghouder is bij KBC en als dusdanig die algemene bankvoorwaarden moest kennen.

3. Het standpunt van geïntimeerde kan samengevat worden als volgt:

3.1. De overschrijvingsopdracht had betrekking op een zichtrekening waaraan geen kredietlijn was gekoppeld en waarvan het nuttig provenu een pand vormde tot waarborg van andere verbintenissen (met name een krediet gekoppeld aan een exploitatierekening) van de BVBA DG tegenover KBC. Het bestaan van diverse rekeningen met hun afzonderlijke contractuele bepalingen en gevolgen moet door derden worden erkend. KBC nam zelf geen initiatief in verband met de diverse betalingsopdrachten.

3.2. Een overschrijving is geen beding ten gunste van een derde, maar een financiële debet-creditverrichting.

Er bestaat enkel een contractuele verhouding tussen de bank en de rekeninghouder (uitgewerkt in de Algemene Bankvoorwaarden), niet tussen bank en begunstigde.

De bank moet geen verantwoording afleggen aan de begunstigde en kan de opdracht weigeren om diverse redenen (onvoldoende provisie, beslag op de rekening, ...).

De toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden zijn tegenstelbaar aan appellante, gelet op de derdenwerking van overeenkomsten.

Een overschrijvingsopdracht verleent geen onherroepelijk recht om uitbetaald te worden.

3.3. KBC ging begin december 2002 wel over tot betaling van andere schuldeisers, omdat er dan een toereikende provisie was en de BVBA DG onder zware druk bleek te staan wegens betekening van een verkoopdag, in opdracht van die schuldeisers, met dreiging tot weghaling en verkoop van de in beslag genomen goederen vanaf 5 december 2002.

3.4. KBC was niet verplicht (onder meer op grond van de Algemene Bankvoorwaarden) om, eens vastgesteld werd dat er onvoldoende provisie was, de opdracht later uit te voeren, laat staan vóór andere betaalopdrachten.

Een rechtstreekse vordering kan enkel voortvloeien uit een wettekst.

Een derde zou wel de toepassing van artikel 1382 B.W. kunnen inroepen, voor zover de schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm zou zijn bewezen. wat niet het geval is.

4. Het vonnis a quo:

4.1. De eerste rechters menen dat een overschrijving geen beding uitmaakt ten gunste van een derde. Het gaat gewoon om een debet-creditbankverrichting.

Nergens blijkt de wil van KBC om contractuele verbintenissen aan te gaan jegens de begunstigde, hetzij rechtstreeks, hetzij via een beding ten behoeve van een derde.

De opstelling van een overschrijvingsorder, de afgifte ervan aan de begunstigde en de latere afgifte van deze laatste aan de bank doen geen enkel vorderingsrecht ontstaan in hoofde van de begunstigde.

4.2. Er kan geen wanprestatie in hoofde van KBC weerhouden worden: KBC paste de “Algemene Bankvoorwaarden” toe (geen overschrijving bij onvoldoende provisie; geen verplichting de volgorde der opdrachten te respecteren; zo onvoldoende provisie, geen verbintenis om de opdracht later toch uit te voeren, ...).

Als later betalingsopdrachten worden gegeven ten voordele van andere schuldeisers, impliceert dit de wil van de rekeninghouder om die andere schuldeisers eerder uit te betalen dan de oorspronkelijke schuldeiser(s).

4.3. Zelfs al zou KBC contractuele fouten hebben begaan tegenover de opdrachtgever (door niet of niet tijdig een betalingsopdracht te hebben uitgevoerd) -  quod non - dan houdt dit nog geen tekortkoming in ten opzichte van de algemene zorgvuldigheidsplicht.

5. Beoordeling door het hof:

5.1. Appellante verwijst naar de “algemene bankvoorwaarden” van geïntimeerde en meer bepaald naar de rubriek “opdrachten gegeven aan KBC Bank”. Dergelijke overschrijvingsopdrachten zijn eigenlijk een wezenlijk kenmerk van de zichtrekening (niet termijngebonden beschikkingsrecht titularis en correlatieve teruggaveplicht van de bank).

Appellante haalt verder een aantal rechtsfiguren en/of beweerdelijk analoge benoemde contracten aan om een rechtstreekse vordering te staven, terwijl geïntimeerde voornamelijk verwijst naar de bijzondere bepalingen (voornamelijk deze die betrekking hebben op de hypothese van een onvoldoende provisie) van haar Algemene Bankvoorwaarden.

Volgens het principe van de wilsautonomie, dat zijn grondslag vindt in artikel 1134 B.W., zijn de partijen in principe vrij om om het even welke overeenkomst geldig aan te gaan.

Ze behoeven zich niet te houden aan de bestaande grenzen van een benoemde overeenkomst en bepalen vrij hun verbintenissen.

Enkel als de overeenkomst onvolledig is, duidt artikel 1135 B.W. de middelen tot aanvulling van de leemten aan: de wet (d.w.z. voornamelijk het algemeen verbintenissenrecht en, voor zover ze er verzoenbaar mee zijn, de regels van de benoemde contracten), de gebruiken en de billijkheid.

Als een onbenoemd “sui generis”-contract voldoende uitgewerkt is, mogen de regels die toepasselijk zijn op analoge benoemde overeenkomsten niet als zodanig worden overgeplaatst en toegepast (L. De Keyser, “Onbenoemde overeenkomsten en roerende leasing”, in J.H. Herbots (ed.), Bijzondere overeenkomsten. Actuele problemen, p. 441 e.v.).

Een eerste vaststelling die zich opdringt, is dat de Algemene Bankvoorwaarden van geïntimeerde, waarvan de meest relevante verder zullen worden toegelicht, op volledige en duidelijke manier de rechten en verplichtingen van rekeninghouder en bank omschrijven.

5.2.1. De BVBA DG had één of meer bankrekeningen bij KBC.

Een bankrekening kan worden omschreven als de overeenkomst die de verhouding tussen de bankier en zijn cliënt regelt en die wordt beheerst door de Algemene Bankvoorwaarden (H. Swennen, “Bankrekeningen en bankdeposito's”, in B. Tilleman en B. Du Laing (eds.), Bankcontracten. Recht en onderneming 9 , p. 64, nr. 6).

Contracten hebben slechts uitwerking voor de partijen, niet voor derden (art. 1119 en 1165 B.W.). Evenwel wordt een onderscheid gemaakt tussen de interne gevolgen van het contract (= de verbintenissen) en het bestaan zelf van het contract (als feit of realiteit waar rekening mee moet worden gehouden).

Het beginsel van de relatieve werking is beperkt tot de obligatoire gevolgen van de contracten, maar staat de tegenwerpelijkheid van het bestaan van het contract aan derden niet in de weg: dit bestaan dringt zich op aan derden, in hun betrekking met de contractanten, met alle daaraan verbonden gevolgen, zowel de gunstige als de ongunstige (beginsel­arrest: Cass. 27 mei 1909, Pas.1909, I, 272; Brussel 9 oktober 2002, T.B.H. 2004, 143 ; H. Vandenberghe, M. Van Quickenborne en L. Wynant, “Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1985-1993)”, T.P.R. 1995, 1517; R. Kruithof, H. Bocken, F. De Ly en B. De Temmerman, “Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen (1981-1992)”, T.P.R. 1994, p. 537 en 538, nr. 235; R. Vandeputte, De overeenkomst, p. 336 e.v.; J.-P. Buyle en M. Delierneux (noot onder Rb. Kh. Brussel 2 september 1998), T.B.H. 1999. 691).

5.2.2. Geïntimeerde verwijst bijgevolg terecht naar de bepalingen van de Algemene Bankvoorwaarden die tussen haar en de BVBA DG werden afgesloten (het weze als zogenaamd toetredingscontract).

Zo bepaalt artikel 1.16.5 van die voorwaarden dat “... KBC Bank mag weigeren een betaling uit te voeren in geval van onvoldoende fonds op rekening...” en dat KBC zich het recht voorbehoudt “... opdrachten waarvoor op de vastgestelde dag van uitvoering geen of onvoldoende fonds beschikbaar is, al dan niet uit te voeren op een latere datum wanneer dat fonds wel aanwezig is...”. Verder bepaalt artikel II.15.8 van die voorwaarden dat “... Bij de uitvoering (...) geen rekening (wordt) gehouden met de volgorde waarin de opdrachten in de bank zijn toegekomen...” (cursivering telkens door het hof).

Dergelijke clausules zijn perfect geldig.

Trouwens een bank kan altijd, zelfs zonder uitdrukkelijk beding in die zin, weigeren een opdracht uit te voeren als er onvoldoende fondsen zijn en geen kredietlijn (B. Du Lang, “De bankoverschrijving”, in Bankcontracten. Recht en onderneming 9, 165, nr. 47; R. Steennot, Electronisch betalingsverkeer, 128, nr. 170; eveneens in Frankrijk: Cass. fr. 19 december 2000, D. 2001, 920 en noot V. Avena-Robardet; C. Gavalda en J. Stoufflet, Droit bancaire, 171, nr. 241; T. Bonneau, Droit bancaire, 290, nr. 437).

De betalingsopdrachten dateerden van 18 oktober 2002 én 26 november 2002 (syntheseconclusies van appellante, p. 6 laatste zin), terwijl er pas voldoende provisie was op 29 oktober 2002, respectievelijk 2 december 2002 (ibid., p. 11 onderaan), hetzij telkens pas meerdere dagen na ontvangst van de opdracht, hetzij manifest laattijdig.

Een voldoende provisie is geen geldigheidsvereiste van de opdracht, maar bij onvoldoende provisie wordt de opdracht in principe opgeschort (V. Avena-Robardet, o.c., 921). Geïntimeerde kon evenwel geldig bedingen dat de opdracht later nog al of niet zou worden uitgevoerd en dat geen rekening moest worden gehouden met de volgorde der opdrachten.

Opdrachten die gegeven worden bij onvoldoende fondsen kunnen immers aanleiding geven tot verwarring en conflicten, zoals: 1. moet voorkeur gegeven worden aan de eerdere opdracht wegens de anterioriteit of gaat de voorkeur naar de latere opdracht welke een (minstens impliciete) herroeping inhoudt van de eerdere opdracht? 2. het gevaar bestaat dat de opdrachtgever, die een eerste opdracht geweigerd ziet, een tweede bevestigende opdracht geeft, met risico op een dubbele betaling.

Het is volkomen normaal dat een bank zich wil indekken tegen dergelijke problemen die enkel en alleen te wijten kunnen zijn aan de fout of nalatigheid van de opdrachtgever.

Appellante beweert dat de agentschapdirecteur op 4 december 2002 bij de BVBA DG aandrong om bij voorkeur andere schuldeisers uit te betalen. Dit komt totaal ongeloofwaardig voor en moet minstens in een bepaalde context worden geplaatst.

Een gerechtsdeurwaarder had beslag gelegd op (het) bedrijfsmateriaal van de BVBA DG en had een verkoopdag voorzien op 7 december 2002, met aankondiging dat de beslagen goederen zouden weggehaald worden op de vooravond. Het zal dus eerder de BVBA DG geweest zijn die er, onder druk der omstandigheden, de voorkeur aan gaf dat met de beschikbare fondsen eerder de beslagleggers zouden worden uitbetaald.

Aangenomen mag worden dat geïntimeerde er geen enkel belang bij had wie eerst zou worden uitbetaald en er de BVBA DG mogelijk op wees welke de gevolgen zouden zijn mocht niet onmiddellijk aan de instrumenterende gerechtsdeurwaarder worden betaald.

5.2.3. Volkomen terecht stelden de eerste rechters dat de omstandigheid dat geïntimeerde geen gevolg gaf aan de bij hypothese nog niet vervallen betalingsopdrachten ten voordele van appellante, wanneer het provenu van een waarborg voor de kredieten van geïntimeerde haar door de instrumenterende notaris op rekening wordt overgeschreven, evenmin als foutief is te bestempelen: de overgeschreven gelden dienden immers ter aanzuivering van de toegestane kredieten en dienden tot dit specifieke doel aangewend te worden en dus niet om de BVBA DG nieuw krediet te verschaffen.

5.3. Appellante meent dat een overschrijvingsopdracht op zich al een beding ten behoeve van een derde impliceert: de bank crediteert op vraag van de opdrachtgever de rekening van de begunstigde en deze laatste zou dus over een vordering beschikken tegenover de bank. Dit standpunt is onjuist.

Zoals in het eerste vonnis al aangehaald, wordt de “overschrijving” doorgaans gedefinieerd als een verrichting waarbij de bankier, op schriftelijk of mondeling verzoek van de houder van een bankrekening, diens rekening met een bepaald bedrag debiteert teneinde het overeenstemmende bedrag te crediteren op een andere rekening, die meestal, maar niet noodzakelijk, geopend werd op naam van een andere titularis, al dan niet bij dezelfde kredietinstelling als deze waar de gedebiteerde rekening wordt gehouden (L. Lanoye, “Knelpunten in verband met (bank-)rekening. (Euro)cheque en overschrijving”, in Handels-, economisch en financieel recht, Postuniversitaire Cyclus W. Delva 1994-95, 463; E. Wymeersch, M. Dambre en K. Troch, “Overzicht rechtspraak. Privaat Bankrecht (1992-1998)”, T.P.R. 1999, 2007, nr. 330; P. Wéry, “La nature juridique du virement bancaire de fonds”, J.T. 1988, 385; C.-G. Winandy, “Contribution à l'étude sur la nature juridique du virement”, Bank Fin. R. 2002, 187).

Er bestaan verschillende theorieën omtrent de juiste juridische kwalificatie van de overschrijvingsoperatie: mandaat (eventueel met gesubstitueerd mandaat bij tussenkomst van een tweede bank), delegatie, overdracht van schuldvordering, (aan de vervoerovereenkomst verwante) sui generis overeenkomst (voor een overzicht, commentaar en kritiek: B. Du Laing, o.c., 145, nr. 10; R. Steennot, o.c., 94 e.v.: P. Wéry, o.c., 385; Ch.-G. Winandy, o.c., 187).

De zichtrekeningovereenkomst is een complexe overeenkomst die gelijkenissen vertoont met zowel de bewaargeving, als met het consumentenkrediet en de lastgeving (Brussel 18 november 1999, T.B.H. 2000, 680) en waarvan de teruggaveverplichting verwantschap vertoont met of analoog is aan de teruggaveplicht van de bewaarnemer (Cass. 16 september 1993, J.T. 1994, 37; vgl. F. Grua, “Sur les ordres de payement en général”, D. 1996, Chron., 172, die verschillende malen de gelijkenis benadrukt: de bank is als bewaarnemer, bij wijze van een eenvoudige materiële operatie, gehouden tot teruggave volgens de door de cliënt gewenste modaliteiten, met inbegrip van de overmaking aan een derde, waarvan de oorzaak ligt in de bewaargeving en geenszins in de contractuele verhouding tussen cliënt-bewaargever en de derde-begunstigde: de bank blijft totaal vreemd aan deze laatste verhouding).

Algemeen wordt dan ook aangenomen dat:

- een overschrijving een abstract (of neutraal) karakter heeft, geen oorzaak weergeeft en los staat van de van de onderliggende verhouding cliënt-opdrachtgever en derde-begunstigde (A. Bruyneel en E. Van Den Haute, “Chronique de droit bancaire privé. Les opérations de banque (2002-2003)”, Dr. banc. & fin. 2005, 229; M.E. Storme, “Minnelijk kantonneren: een perfect geldige delegatie”, T.P.R. 2003, 1299 e.v. of www.storme.be/minnelijkkantonneren.html ; H. Verheyen, “De overschrijving en de onrechtstreekse schenking” (noot onder Brussel 7 november 1997), A.J.T. 1999-2000, 368; B. Du Laing, o.c., 138, nr. 5; P. Wéry, o.c., 387, nr. 10; Brussel 8 maart 2002, J.L.M.B. 2003, 1211 );

- de bank wel gehouden is, in het kader van haar teruggaveplicht (zie supra), de overschrijvingsopdracht uit te voeren (voor zover de contractuele voorwaarden zijn vervuld: zie supra), maar als noodzakelijke doch ook voldoende maat­regel, eerst de formele geldigheid en regelmatigheid van de overschrijving moet nagaan (J.-P. Buyle en A. Willems, “La responsabilité professionnelle des banquiers dans l'établissement et l'utilisation des documents”, Rev. dr. U.L.B. 1992, 148; H. Buckinx en W. Van Minnebruggen, “De aansprakelijkheid in het betalingsverkeer”, in E. Wymeersch (ed.), Financieel recht tussen oud en nieuw, 751 e.v.; Bergen 29 maart 1999, J.T. 1999, 604 ; Rb. Kh. Antwerpen 27 april 2001, R.W. 2001-02, 846), zonder zich te mogen mengen in de onderliggende rechtsverhouding, in dewelke de betaling haar oorzaak kan vinden, tussen opdrachtgever en begunstigde (P. Wéry, o.c., 387, nr. 6; Ch.-G. Winandy, o.c., 192, nr. 18; F. Grua, o.c., 172, nr. 14; J. Van Ryn en J. Heenen, Principes de droit commercial, IV, nr. 443), behoudens uiteraard inmenging in het kader van een wettelijke opdracht (geldwitwaswetgeving, ...);

- een overschrijvingsopdracht principieel (behoudens andersluidend beding in de overeenkomst met de bank, zoals trouwens hier het geval is) herroepbaar is en dit, volgens een meerderheidsopvatting althans, tot zolang de rekening van de begunstigde niet is gecrediteerd (Brussel 7 november 1997, A.J.T. 1999-2000, 365 en noot; J.-L. Rives-Lange en M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, 284, nr. 296; T. Bonneau, Droit bancaire, 290, nr. 437; Ch.-G.Winandy, o.c., 187).

De verhouding opdrachtgever-bank staat bijgevolg volledig los van de onderliggende verhouding opdrachtgever-begunstigde.

5.4. De overschrijvingsopdracht omvat (behoudens andersluidend beding) geen beding ten behoeve van een derde.

5.4.1. Er kan slechts sprake zijn van een beding ten behoeve van een derde zo de bedinger en belover de duidelijke (stilzwijgende of uitdrukkelijke) bedoeling hebben om aan een derde een eigen recht toe te kennen (W. Van Gerven en S. Covemaeker, Verbintenissenrecht, 146; L. Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis, 351; Antwerpen 26 juni 000, A.J.T. 2001-02, 490).

Uit geen der overgelegde stukken, waaronder de bedingen in de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden, blijkt de wil van geïntimeerde om aan appellante (- of begunstigden van een overschrijving in het algemeen -) een welkdanig recht toe te kennen.

Appellante noemt zich een “derde bijzonder geïnteresseerde belanghebbende” (syntheseconclusies, p. 6 sub 2.1).

Maar de loutere omstandigheid dat een derde een voordeel of profijt haalt uit een overeenkomst, maakt nog geen beding ten behoeve van een derde uit (E. Dirix, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, 91, nr. 126 en ref.; Gent 8 oktober 2003, T.B.H. 2005, 43 ).

5.4.2. Bij een beding ten behoeve van een derde is het recht van de derde niet geabstraheerd: de derde haalt een eigen rechtstreeks recht uit de overeenkomst tussen stipulant en belover en deze (hoofd-)overeenkomst (of dekkingsovereenkomst) is de bron en maat van het recht van de begunstigde, aangezien dit recht daarin zijn oorsprong vindt (W. Van Gerven en S. Covemaeker, o.c., 148). In de hypothese van een beding ten behoeve van een derde in de bankovereenkomst, zouden de hoger vermelde contractuele bepalingen van de Algemene Bankvoorwaarden (zie 5.2.2) voor appellante niet louter een feit zijn, maar haar zelfs binden als medecontractant. Zoals reeds aangehaald, paste geïntimeerde de contractuele bepalingen correct toe.

5.4.3. In tegenstelling met een overschrijvingsopdracht (zie 5.3 laatste al.) is een beding ten behoeve van een derde, eens geldig totstandgekomen tussen partijen, niet herroepbaar (art. 1121, laatste zin B.W.).

5.4.4. Tenslotte moet er op gewezen worden dat een betaling (door overschrijving) niet altijd en noodzakelijk gunstig is voor een derde:

- de opdrachtgever kan (laten) overschrijven op een rekening waarvan hijzelf titularis is of op een andere rekening maar mogelijk, zonder dat de bank dit noodzakelijkerwijze moet weten, evenzeer ten zijne voordele (bv. op de rekening van zijn echtgenote met wie hij gehuwd is met gemeenschap van goederen);

- een betaling kan ook ongunstige en voor een derde onaanvaardbare rechtsgevolgen doen ontstaan: zo zal een eigenaar van een landbouwgrond die deze grond gratis laat bewerken door een landbouwer, stortingen van deze laatste niet noodzakelijk in dank aanvaarden, zal de verhuurder die opzegde, beter geen huurgelden meer (onvoorwaardelijk) aanvaarden na de opzegperiode, enz. De wetgever zelf was overigens van oordeel dat een betaling niet noodzakelijk gunstig is: zo mag en kan de schuldeiser een gedeeltelijke betaling weigeren (art. 1244, al. 1 B.W.).

5.5. Appellante beschikt evenmin over een (andere) rechtstreekse vordering, vermits deze enkel kan voorvloeien uit de wet.

Immers, aangezien de rechtstreekse vordering de titularis laat ontsnappen aan de samenloop met de schuldeisers van zijn oorspronkelijke schuldenaar, kan zij slechts uitgeoefend worden op basis van een wettekst. Deze kan het eigen recht van de titularis expressis verbis toekennen (bv. het huidige art. 1798 B.W.) of kan dusdanig geformuleerd zijn dat er noodzakelijk een rechtstreekse vordering moet worden afgeleid (bv. het vroegere art. 1798 B.W.) (Overeenkomstenrecht, XXVI^ste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1999-2000, Kluwer, 2000, p. 443, nr. 557: met verwijzing naar o.m. de conclusies van adv.-gen. Hayoit de Termicourt voor Cass. 18 oktober 1945, Pas. 1945, I, 240).

5.6. Een overschrijvingsopdracht houdt geen lastgeving in.

De bank “vertegenwoordigt” de opdrachtgever niet. De bank voert enkel, in het kader van haar restitutieplicht, een instructie uit en blijft volkomen vreemd aan de onderliggende verhouding (zie boven). Aan de geïntimeerde kan moeilijk de bedoeling worden toegerekend zich rechtstreeks te hebben willen binden jegens appellante.

Maar zelfs in geval van (pseudo- of quasi-)lastgeving verkrijgt de derde - die van de lastgever de nodige fondsen zou krijgen om deze te overhandigen aan de schuldeiser van de lastgever - nog niet het recht om van de lasthebber de uitvoering van diens mandaat te vorderen (Brussel 9 juli 1957, R.W. 1957-58, 456; Brussel 21 februari 1940, R.W. 1939-40, 941; Gent 13 maart 1890, B.J. 1890, 488).

5.7. De vordering stoelt tenslotte op de quasi-delictuele aansprakelijkheid.

Het bestaan van een overeenkomst tussen de opdrachtgever, de BVBA DG, en geïntimeerde staat de aanspraak van appellante op grond van onrechtmatige daad niet in de weg. Immers, de omstandigheid dat een gebrek aan voorzichtigheid ook een tekortkoming aan een contractuele verplichting oplevert, belet niet dat degene die de fout heeft begaan, buitencontractueel aansprakelijk is voor de aldus aan de derde berokkende schade (Cass. 21 januari 1988, Arr. Cass.1987-88, 641). Voorwaarde voor de gegrondheid van de aanspraak van appellante zou zijn dat de beweerde tekortkoming aan de contractuele verplichting ter zelfder tijd en los van het contract de schending oplevert van de voor iedereen geldende algemene zorgvuldigheidsplicht ex artikel 1382 B.W. (Cass. 26 maart 1992, Arr. Cass. 1991-92, V.K.J. 1992, 221).

Wanneer de schadeoorzaak niet op zichzelf een aquiliaanse fout oplevert, maar enkel de inbreuk is op een zuiver contractuele verbintenis, is de delictuele aansprakelijkheid uitgesloten (H. Vandenberghe, M. Van Quickenborne en L. Wynant, “Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1985-1993)”, T.P.R. 1995, 1529, nr. 200).

Appellante laat na welkdanige fout, zo contractueel als buitencontractueel, te bewijzen in hoofde van geïntimeerde.

Zo het geen twijfel lijdt dat een bank rekening moet houden met de instructies van de opdrachtgever en bij gebreke hiervan mogelijk (buitencontractueel) aansprakelijk kan zijn jegens de begunstigden (bv. wat de precieze bestemming van de fondsen betreft: Cass. fr. 19 april 1985, Banque 1985, 854, ook te raadplegen op www.legifrance.gouv.fr ; Antwerpen 29 oktober 1996, Bank Fin. R. 2001, 46; M. Van Wuytswinkel, Traité pratique de droit commercial, T. 2, 198, nr. 225) en bijvoorbeeld geen verkeerd verwachtingspatroon mag scheppen bij derden, dan moet nogmaals onderlijnd worden dat geïntimeerde niet de minste fout heeft begaan: op basis van de overeenkomst met haar opdracht­gever mocht zij, 1. bij gebrek aan voldoende fondsen en dit 2. op het ogenblik dat zij de opdracht kreeg, weigeren over te schrijven, was zij niet verplicht om de opdracht gewoon op te schorten tot er voldoende provisie was en kon zij ingaan op het verzoek van de opdrachtgever (wat die nu ook nog zou komen beweren) eerder andere schuldeisers uit te betalen.

Geïntimeerde heeft nooit te kennen gegeven of is nooit de verbintenis aangegaan om appellante uit te betalen.

Uit niets blijkt dat geïntimeerde uit opportuniteitsoverwegingen (voor haarzelf althans) zou hebben gehandeld of aan belangenafweging (in haar voordeel en/of met miskenning van de overeenkomst) zou hebben gedaan. De enige fout of nalatigheid (zorgen voor voldoende fondsen op het ogenblik van de opdracht of opdrachten) is toe te rekenen aan de opdrachtgever die zich in een precaire financiële (prefaillissements-)toestand bevond en niet meer in staat bleek te zijn (al) zijn schulden te voldoen en, blijkbaar onder druk der omstandigheden (betekening van verkoopdag na beslag, ...), keuzes moest maken waarvan appellante het slachtoffer was.

Om deze redenen,

Het hof,

(…)

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond;

(…)