1.Dans son arrêt du 13 juillet 2006, la Cour de justice des Communautés européennes a réaffirmé l'existence d'un principe déjà consacré de longue date en droit communautaire, à savoir le droit des entreprises au respect de la confidentialité de leurs secrets d'affaires par les autorités publiques auxquelles elles les ont confiés [2].

Ce principe est intrinsèquement lié au droit à l'accès au dossier, “an area in which there has been remarkable progress in more recent times as far as making the earlier established principle of fair administrative proceedings more specific” [3], lui-même corollaire des principes du respect des droits de la défense [4] et de la transparence administrative [5].

2.En l'espèce, la Cour de justice impose à la cour d'appel de Bruxelles de protéger les informations confidentielles et les secrets d'affaires dont elle est amenée à prendre connaissance dans le cadre spécifique des recours contre les décisions de l'Institut belge des postes et télécommunications [6]. Cette obligation pose d'emblée la question de la nature du droit à la confidentialité des secrets d'affaires, tant en droit communautaire qu'en droit belge (infra 1.).

Mais l'originalité de cet arrêt provient surtout du fait qu'il impose le respect des secrets d'affaires à une instance nationale de recours, en l'espèce la cour d'appel de Bruxelles, et donc dans le cadre d'une procédure juridictionnelle. Même si le droit communautaire tendait à cette protection, elle n'avait encore jamais été consacrée aussi explicitement. Cet arrêt vient ainsi conforter la jurisprudence récente en droit belge des communications électroniques ainsi que les nouvelles législations belges en droit de la concurrence et en droit des marchés publics, qui consacrent expressément cette protection lors des procédures juridictionnelles de recours qu'elles organisent (infra 2.).

Pareille consécration procédurale ne manque cependant pas de poser des problèmes tant juridiques que pratiques. Le droit au respect des secrets d'affaires doit en effet trouver un équilibre avec le respect des droits de la défense. Surtout, c'est à la juridiction que la Cour de justice confie le rôle de trouver, au cas par cas, une solution aux problèmes de confidentialité qui sont soulevés devant elle, ce qui n'est pas sans laisser subsister diverses incertitudes (infra 3.).

3.Si, certes, les secrets d'affaires sont protégés de longue date, l'irruption de plus en plus prononcée du droit dans la vie économique semble aujourd'hui conférer au respect de la confidentialité de ces secrets d'affaires la valeur d'un principe général, voire d'un droit fondamental des opérateurs économiques, et ce tant en droit européen qu'en droit belge.

4.L'existence du droit au respect des secrets d'affaires est consacrée par l'article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne [7] relatif au droit des citoyens de l'Union à une bonne administration. Selon le paragraphe 2 de cet article, “ce droit comporte notamment: […] - le droit d'accès de toute personne au dossier qui la concerne, dans le respect des intérêts légitimes de la confidentialité et du secret professionnel, et des affaires”.

L'article 287 du Traité CE, selon lequel “les membres des institutions de la Communauté, les membres des comités ainsi que les fonctionnaires et agents de la Communauté sont tenus, même après la cessation de leurs fonctions, de ne pas divulguer les informations qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel, et notamment les renseignements relatifs aux entreprises et concernant leurs relations commerciales ou les éléments de leur prix de revient”, est également considéré comme constituant l'expression d'un “principe général du droit des entreprises à la protection de leurs secrets d'affaires” [8].

Ce principe général interdit non seulement la divulgation d'informations recueillies dans le cadre d'une procédure administrative de contrôle, mais encore l'utilisation de ces informations dans un but autre que celui pour lequel elles ont été demandées. Cette obligation est absolue lorsque l'information concerne le secret des affaires. Celui-ci “bénéficie ainsi d'une protection toute spéciale” [9].

Sont ainsi protégés, notamment, les informations techniques et/ou financières relatives au savoir-faire, les méthodes de calcul des coûts, les secrets et procédés de fabrication, les sources d'approvisionnement, les quantités produites et vendues, les parts de marché, les fichiers de clients et de distributeurs, la stratégie commerciale, la structure de coûts et de prix ou encore la politique de vente d'une entreprise [10].

5.Ce principe général du droit au respect des secrets d'affaires est fondamental en droit économique; toute autorité publique communautaire ou nationale est tenue d'assurer la confidentialité de tels secrets qui lui seraient confiés par un opérateur économique.

Il est notamment protégé par la réglementation communautaire de la concurrence, selon laquelle “les informations, y compris les documents, ne sont pas communiquées ni rendues accessibles par la Commission dans la mesure où elles contiennent des secrets d'affaires ou d'autres informations confidentielles appartenant à une personne quelconque” [11]. La réglementation communautaire des marchés publics respecte également les secrets d'affaires: “Sans préjudice des dispositions de la présente directive, […] et conformément au droit national auquel est soumis le pouvoir adjudicateur, ce dernier ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel; ces renseignements comprennent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres” [12].

La directive-cadre en matière de communications électroniques, citée par la Cour de justice dans son arrêt, prévoit également que, lorsqu'elle statue sur un litige entre entreprises, “la décision de l'autorité réglementaire nationale est rendue publique, dans le respect du secret des affaires […]” [13]. En outre, les États membres “veillent à ce que des informations tenues à jour soient mises à la disposition du public de sorte que toutes les parties intéressées puissent y avoir facilement accès, à condition qu'il ne s'agisse pas d'informations confidentielles et, en particulier, qu'elles ne renferment pas de secrets commerciaux” [14].

6.Ce principe a en outre été consacré à diverses reprises par la Cour de justice et par le tribunal de première instance des Communautés européennes [15].

Leur jurisprudence se fonde sur un arrêt de principe Akzo/Commission du 24 juin 1986, par lequel la Cour a jugé que des plaignants ne peuvent jamais, en raison des dispositions de droit de la concurrence en vigueur à l'époque, obtenir la communication de secrets d'affaires de la partie défenderesse devant la Commission.

Si certes, au nom du droit d'accès au dossier, la Commission peut communiquer certaines informations en principe couvertes par le secret professionnel, “toutefois, cette faculté ne vaut pas pour toute espèce de documents qui, par leur nature, sont couverts par le secret professionnel. L'article 19 paragraphe 3, qui prévoit la publication de communications préalablement à l'octroi d'attestations négatives ou d'exemptions, et l'article 21 qui prévoit la publication de certaines décisions, imposent l'un et l'autre à la Commission l'obligation de tenir compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués. Une protection toute spéciale est ainsi assurée aux secrets d'affaires. Ces dispositions, bien qu'ayant trait à des hypothèses particulières, doivent être considérées comme l'expression d'un principe général qui s'applique pendant le déroulement de la procédure administrative. Il en résulte que le tiers plaignant ne peut en aucun cas recevoir communication de documents qui contiennent des secrets d'affaires. Toute autre solution aboutirait au résultat inadmissible qu'une entreprise pourrait être incitée à déposer plainte auprès de la Commission uniquement en vue d'avoir accès aux secrets d'affaires de concurrents” [16].

7.À l'instar du droit communautaire, la législation et la jurisprudence belge ont, à de nombreuses reprises, eu égard à ce droit au respect des secrets d'affaires par les autorités publiques. Les dispositions énoncées ci-après en matière de régulation économique et de marchés publics ne sont, à cet égard, pas exhaustives.

Ce droit est consacré, de manière générale, par l'article 6 § 1^er, 7° de la loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l'administration, selon lequel “l'autorité administrative fédérale ou non fédérale rejette la demande de consultation, d'explication ou de communication sous forme de copie d'un document administratif si elle a constaté que l'intérêt de la publicité ne l'emporte pas sur la protection de l'un des intérêts suivants: […] 7° le caractère par nature confidentiel des informations d'entreprise ou de fabrication communiquées à l'autorité […]” [17].

Les informations d'entreprise, au sens de cet article, incluent les secrets d'affaires. Ces secrets couvrent de façon générale les données qui sont importantes pour l'entreprise et dont la publication est de nature à lui causer un préjudice [18]. Ils comprennent tout ce qu'une entreprise considère comme confidentiel, qu'elle ne souhaite pas exposer aux yeux du public et qu'elle n'est pas légalement contrainte de publier [19].

8.En droit des communications électroniques, comme le rappelle l'arrêt commenté, l'Institut belge des postes et télécommunications “veille à préserver la confidentialité des données fournies par les entreprises et qui sont considérées par l'entreprise comme des informations d'entreprise ou de fabrication confidentielles au sens de l'article 6 § 1^er, 7° de la loi du 11 avril 1994” [20].

La même protection doit se déduire du secret professionnel auquel sont soumis les membres des autorités de régulation dans le secteur énergétique [21], audiovisuel [22] ou financier [23].

La nouvelle loi coordonnée sur la protection de la concurrence économique protège également les secrets d'affaires. Dans le cadre de l'instruction d'une procédure devant le Conseil de la concurrence, l'auditorat se prononce sur le caractère confidentiel de tous les documents et données réunis au cours de cette instruction, sous le contrôle des parties et du Conseil [24]. Lors de la communication des rapports de l'auditorat et lors de la publication des décisions du Conseil de la concurrence, il est également tenu compte de “l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués” [25].

9.La nouvelle réglementation relative aux marchés publics offre également aux soumissionnaires des garanties expresses quant à la protection de leurs secrets d'affaires, garanties notamment fondées sur le principe de la concurrence lequel est lui-même l'un des fondements de cette réglementation.

Ainsi, “le pouvoir adjudicateur et toute personne qui, en raison de ses fonctions ou des missions qui lui ont été confiées, a connaissance de renseignements confidentiels relatifs à un marché ou qui ont trait à la passation et à l'exécution du marché, communiqués par les candidats, soumissionnaires, entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, ne divulguent aucun de ces renseignements. Ces renseignements concernent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres” [26].

En outre, dans le cadre de l'information des candidats et soumissionnaires, “certains renseignements ne peuvent pas être communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entreprises” [27]. Le tribunal de première instance de Gand a considéré, en ce sens, que: “Inzage in offertes van de concurrenten zou een aantasting zijn van hun nuttige commerciële belangen en schade toebrengen aan de loyale mededinging tussen ondernemingen. Het meedelen van deze documenten brengt per definitie het vertrouwelijk karakter van bedrijfs- of fabricagegevens in het gedrang. De inschrijvers dienen de vertrouwelijkheid van de commerciële en technische knowhow van hun offertes beschermd te zien” [28].

10.Cette énumération non exhaustive donne incontestablement corps à un principe général du respect des secrets d'affaires applicable au cours de toute procédure administrative. Ce principe semble cependant relever davantage, à ce stade de l'analyse, de la bonne administration.

L'arrêt commenté étend pourtant le traitement confidentiel de ces secrets d'affaires aux procédures juridictionnelles menées devant les instances nationales de recours en matière de communications électroniques (voy. infra). La portée du principe est par conséquent plus large que celle d'un “simple” principe de bonne administration. Le rattachement du respect des secrets d'affaires au respect de la vie privée va justifier la large portée qu'il convient de donner à ce principe général.

11.Outre sa consécration par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, le droit au respect du secret d'affaires peut également trouver un fondement dans le droit au respect de la vie privée consacré par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et par l'article 22 de la Constitution.

La “vie privée” est une notion large, qui “peut s'étendre à des activités professionnelles ou commerciales” [29]. “Aucune raison de principe ne permet d'exclure les activités professionnelles ou commerciales de la notion de 'vie privée'” [30]. “Après tout, c'est dans leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum d'occasions de resserrer leurs liens avec le monde extérieur” [31].

Sans s'appuyer sur cette jurisprudence, de nombreux auteurs ont considérés que “la personne morale peut (…) se prévaloir du droit au respect de la vie privée. Il va de soi que les personnes morales n'ont pas de vie privée au sens où on l'entend pour les personnes physiques, mais elles ont, en dehors des actes soumis à publicité légale, une activité intérieure que les tiers n'ont pas à connaître et elles bénéficient du secret des affaires” [32]. À notre estime, les secrets d'affaires peuvent donc être considérés comme des données développées dans un cadre privé, même si commercial. Ils ne comprennent cependant pas les éléments rendus publics, soit volontairement, soit sous une contrainte légale ou contractuelle, par l'opérateur économique.

Un arrêt récent de la cour d'appel de Bruxelles, statuant sur la demande d'une partie intervenante d'obtenir communication de données protégées par le droit au respect des secrets d'affaires d'un opérateur de télécommunications, a ainsi jugé que “lorsque ces informations contiennent des secrets d'affaires, le principe général de la protection à la vie privée s'oppose à ce que l'IBPT puisse, au cours de la procédure administrative de contrôle de l'offre de référence, les communiquer à des tiers” [33]. Cet arrêt lie ainsi explicitement la confidentialité des secrets d'affaires au droit au respect de la vie privée, et donne une assise constitutionnelle à ce principe général de droit [34].

12.Jusqu'il y a peu, le traitement confidentiel des secrets d'affaires au cours d'une procédure juridictionnelle était relativement peu pratiqué ou, à tout le moins, ne constituait pas la règle en Belgique, et ce ni devant les cours et tribunaux ordinaires ni devant le Conseil d'État [35].

L'arrêt commenté constitue à cet égard une étape importante, puisqu'il impose à la cour d'appel de Bruxelles de garantir ce traitement confidentiel, tout en respectant les exigences d'une protection juridictionnelle effective et les droits de la défense. Cette position de principe n'avait encore jamais été affirmée si clairement en droit communautaire. En droit belge, la frilosité de la jurisprudence semble avoir contraint le législateur à intervenir, pour consacrer le rôle des juridictions dans la protection des secrets d'affaires.

13.Même si l'affirmation est de principe, ce n'est qu'incidemment que l'arrêt de la Cour de justice du 13 juillet 2006 traite du respect des secrets d'affaires par les instances nationales de recours en matière de communications électroniques.

La question posée par la cour d'appel de Bruxelles se limite en effet à demander si elle est en droit ou non de prendre connaissance des informations confidentielles communiquées par un ou plusieurs opérateurs de télécommunications à l'autorité réglementaire nationale au cours de la procédure administrative préalable à sa décision.

L'arrêt répond par l'affirmative à cette question, au nom de l'efficacité du recours prévu à l'article 4 de la directive-cadre en matière de communications électroniques précitée [36], ainsi que d'une protection juridique effective. Il se fonde notamment, à cette fin, sur l'article 5 de la même directive, lequel prévoit l'échange d'informations confidentielles entre les autorités réglementaires nationales et la Commission européenne, “qui doit toutefois garantir cette confidentialité” [37].

Par analogie, et sans justifier davantage sa position, la Cour estime par conséquent qu'un échange identique doit exister entre l'autorité réglementaire nationale et l'instance nationale de recours, mais qu'“il appartient toutefois à cet organisme de garantir le traitement confidentiel des données en cause tout en respectant les exigences d'une protection juridique effective et en assurant le respect des droits de la défense des parties au litige” [38]. C'est ce dictum qui est au coeur du présent commentaire.

En réalité, l'extension du respect des secrets d'affaires à la procédure juridictionnelle devant la cour d'appel de Bruxelles résulte des positions adoptées par les parties: toutes estimaient que la cour d'appel pouvait prendre connaissance, voire imposer la production des données confidentielles en possession de l'IBPT, pour autant que le traitement confidentiel de ces informations soit garanti [39]. Madame l'avocat général Stix-Hackl souligne à leur suite qu'“il incombe à l'organisme de recours […], dans le cadre de la procédure dont il est saisi, de prendre les mesures appropriées pour établir un équilibre entre les exigences d'une protection juridique effective ou l'intérêt à un examen adéquat du bien-fondé d'un recours et le respect des secrets d'affaires” [40].

Et c'est par seule analogie avec la procédure administrative préalable que l'arrêt commenté étend le droit au respect des secrets d'affaires à la procédure juridictionnelle de recours.

Cette analogie est, à notre avis, justifiée à plusieurs titres.

14.Les juridictions communautaires, si elles n'en avaient jamais consacré formellement le principe, ont en effet déjà été confrontées au traitement confidentiel d'informations qui leur étaient soumises.

La Cour de justice et le tribunal de première instance des Communautés européennes procèdent alors de la manière suivante: la partie qui invoque la confidentialité de certaines pièces compose un dossier non confidentiel à communiquer aux autres parties; si celles-ci contestent la confidentialité de certaines pièces, le président de la chambre se prononce sur le caractère confidentiel des pièces litigieuses [41].

Ce seul procédé confirme déjà que la confidentialité des secrets d'affaires peut être garantie au cours d'une procédure juridictionnelle.

15.Un autre indice favorable à l'extension du droit au respect des secrets d'affaires aux procédures juridictionnelles, provient du droit de la concurrence. Le traitement confidentiel des informations contenant des secrets d'affaires y est en effet une condition nécessaire à la communication par la Commission européenne de ces informations à la juridiction nationale qui lui en ferait la demande [42].

Cette condition est venue confirmer la position adoptée auparavant par le tribunal de première instance dans son arrêt Postbank. Contestant l'interdiction de toute utilisation par un juge national des informations confidentielles recueillies par celui-ci auprès de la Commission européenne, le tribunal a en effet jugé que “cette interdiction n'est pas indispensable pour protéger les données confidentielles et les secrets d'affaires. En effet, lorsque ces documents de la procédure administrative sont produits dans une procédure nationale, les juges nationaux sont censés garantir la protection des informations confidentielles, notamment des secrets d'affaires, dans la mesure où, pour assurer le plein effet des normes de droit communautaire en vertu du principe de coopération énoncé à l'article 5 du traité, ces autorités sont tenues de protéger les droits que ces normes confèrent aux particuliers” [43].

Dès que le droit au respect des secrets d'affaires est consacré en droit communautaire, celui-ci s'impose donc aux juridictions nationales, tenues d'assurer le plein effet des normes de droit communautaires.

16.En filigrane des conclusions de l'avocat général, se dégage même une conception du respect des secrets d'affaires comme partie intégrante des notions de “protection juridique effective”, utilisée par la Cour de justice, et de “recours efficace”, énoncé à l'article 4 de la directive-cadre précitée, voire à l'article 1^er de la directive “recours” en matière de marchés publics [44].

En effet, si le respect des secrets d'affaires n'était pas garanti au cours de la procédure administrative, aucun opérateur économique ne prendrait sans doute encore le risque de communiquer de telles informations à l'autorité publique avec laquelle il doit traiter. La garantie d'un traitement confidentiel de ces informations est en réalité essentielle pour permettre le déroulement d'un débat loyal, complet et transparent avec l'autorité de régulation d'un secteur économique, pour permettre la participation sans contrainte des soumissionnaires à un marché public, et de manière générale pour assurer une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.

Or, ces considérations demeurent pertinentes dans le cadre d'une procédure juridictionnelle subséquente, par exemple pour le recours qu'un opérateur souhaiterait exercer contre la décision d'une autorité de régulation ou contre la décision d'attribution d'un marché public. Dans l'esprit de l'arrêt Akzo précité, la cour d'appel de Bruxelles a déjà jugé à cet égard qu'il serait inconcevable que la seule introduction d'un recours par un opérateur économique lui confère un droit dont il ne disposait pas durant la procédure administrative, à savoir un droit d'accès aux secrets d'affaires [45]. Un recours juridictionnel efficace et effectif suppose donc, comme le souligne l'arrêt commenté, que la juridiction peut connaître de données confidentielles, mais il implique également qu'un traitement confidentiel doit leur être réservé.

17.Dans le contentieux administratif économique belge, la jurisprudence traitant du respect des secrets d'affaires par les juridictions est, à l'exception des décisions du Conseil de la concurrence, fort rare. Les mesures appropriées qui pourraient être prises pour garantir un traitement confidentiel de ces secrets d'affaires n'ont pas davantage été développées par nos juridictions nationales.

La première juridiction concernée, en tant que juge de l'administration, est le Conseil d'État. Or, à ce jour, sa jurisprudence rudimentaire ne garantit pas avec certitude la confidentialité des secrets d'affaires [46]. Néanmoins, signe encourageant, l'auditeur Stevens a abordé la question dans un rapport dont le Conseil d'État n'a finalement pas dû faire usage. Selon lui, “evenwel mag een procedure ingesteld bij de Raad van State er niet toe leiden dat een derde inzage krijgt in stukken van een andere die vallen onder de bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Hoewel het niet de bedoeling is dat in casu te insinueren, moet toch niet verheeld worden dat in het verleden in bepaalde materies reeds gebleken is dat het werkelijk doel van bepaalde vorderingen en verzoekschriften is geweest kennis te kunnen nemen van het neergelegd administratief dossier om daar dan op één of andere wijze voordeel mee te doen. Conclusie: de door verwerende partij als vertrouwelijk aangemerkte stukken van het administratief dossier mogen niet ingezien worden door verzoekster” [47]. Selon ce rapport, la protection des pièces confidentielles du dossier administratif doit donc être assurée par le Conseil d'État et, pour ce faire, l'accès de la partie requérante à ce dossier doit être limité aux pièces non confidentielles [48].

C'est la cour d'appel de Bruxelles, nouveau juge des autorités de régulation économique fédérales, qui a tranché le plus fermement cette question, dans le même cadre d'un recours exercé contre une décision administrative de l'IBPT. Dans son arrêt, la cour d'appel a jugé que “la protection des secrets d'affaires est un principe général de droit qui s'applique pendant le déroulement de la procédure devant la cour. La cour doit donc veiller, pour des raisons d'intérêt public, à ce que l'exercice du recours prévu par la loi du 17 janvier 2003 n'aboutisse pas à un échange d'informations sensibles sur le plan commercial entre les entreprises, parties à la procédure” [49].

18.À défaut d'une jurisprudence suffisamment développée et nuancée, le législateur a pour sa part entrepris de garantir la confidentialité des secrets d'affaires au stade de la procédure juridictionnelle, dans deux nouvelles lois déjà citées en matière de concurrence et de marchés publics.

Ainsi, le recours organisé devant la cour d'appel de Bruxelles contre les décisions du Conseil de la concurrence garantit expressément la protection des secrets d'affaires: “la cour d'appel veille à ce que la confidentialité du dossier transmis par le Conseil soit préservée tout au long de la procédure devant la Cour” [50]. En matière de marchés publics, la nouvelle loi prévoit également que, “dans le cas d'une procédure de recours, l'instance saisie et le pouvoir adjudicateur veillent au respect du caractère confidentiel des renseignements visés à l'alinéa précédent […]” [51].

Aucune de ces deux lois ne prévoit cependant les mesures appropriées que pourrait ou devrait adopter la juridiction saisie d'une question sur la confidentialité de pièces ou documents qui seraient déposés ou qu'elle imposerait de déposer. En outre, contrairement à l'arrêt commenté de la Cour de justice qui impose de respecter les exigences d'une protection juridique effective et d'assurer le respect des droits de la défense des parties au litige, les dispositions précitées sont muettes sur le nécessaire équilibre qu'il faudrait garantir entre les secrets d'affaires et le principe du contradictoire [52].

19.Cette direction nouvelle prise par le législateur confirme que le droit au respect des secrets d'affaires peut, et doit, être étendu aux procédures juridictionnelles dès que la juridiction saisie peut se faire communiquer des documents contenant des informations d'entreprise par nature confidentielles.

Cette conclusion est particulièrement justifiée dans le contentieux administratif économique. Le litige porte en effet en principe sur une décision adoptée par une autorité administrative, fût-elle indépendante, sur la base d'un dossier de pièces communiqué à, ou constitué par cette autorité. Dès lors que la publicité des données confidentielles de ce dossier n'est pas autorisée au cours de la procédure administrative, il n'y a pas de raisons objectives qu'elle le soit au cours de la procédure juridictionnelle subséquente. Cela ne doit pas pour autant porter atteinte à l'efficacité du recours contre la décision, qui implique que la juridiction saisie puisse prendre connaissance de l'intégralité dudit dossier. Tel est l'enseignement qui peut être tiré, en droit belge, de l'arrêt de la Cour de justice du 13 juillet 2006 [53].

20.L'extension du droit au respect des secrets d'affaires à la procédure juridictionnelle conduit ce droit à entrer en conflit avec les règles et/ou principes applicables aux procédures juridictionnelles, notamment ceux rappelés par l'arrêt commenté de protection juridique effective et de respect des droits de la défense des parties au litige.

Tant la Cour de justice que les nouvelles lois belges délaissent cependant à la juridiction saisie le rôle de définir, limiter et adopter les mesures appropriées pour résoudre les questions de confidentialité soulevées devant elle. Un large pouvoir d'appréciation est donc laissé au juge.

Une première question que pourrait se poser le juge est celle de la place à donner à ces règles a priori contradictoires dans la hiérarchie des normes. Lorsque la loi n'a pas expressément consacré l'un et l'autre des principes en cause, la question risque de soulever des controverses, notamment liées à la nature des principes généraux du droit, et auxquelles nous nous permettons de renvoyer [54]. En principe cependant, le respect tant des secrets d'affaires que des droits de la défense trouvent un appui dans un droit fondamental, et sont plus ou moins explicitement consacrés par des dispositions légales. Ce n'est donc que le conflit entre deux normes de valeur à première vue identique, et dont l'application simultanée paraît contradictoire, qui est ici étudié.

21.Confronté à l'obligation de respecter les secrets d'affaires et les droits de la défense, le juge ne peut que mettre ceux-ci en balance [55]. Il lui appartient “de prendre les mesures appropriées pour établir, le cas échéant, un équilibre entre les exigences d'une protection juridique effective ou l'intérêt à un examen adéquat du bien-fondé d'un recours et le respect des secrets d'affaires” [56].

Pour ce faire, le juge doit au préalable apprécier le caractère secret des informations commerciales produites devant lui, notamment en examinant les conséquences de l'éventuelle divulgation de ces informations. Une procédure administrative existe en droit de la concurrence, tant belge que communautaire, pour trancher préalablement la question de la confidentialité des pièces [57], mais aucune procédure spécifique n'est prévue devant la juridiction saisie ensuite du litige. Le juge pourrait s'inspirer, pour ce faire, de la pratique des juridictions européennes exposée ci-dessus [58].

Selon ces diverses procédures, lorsque la confidentialité est admise, la personne ayant fourni les données établit une version non confidentielle du document concerné. Les documents confidentiels sont alors retirés du dossier et remplacés par une version non confidentielle, ce qui permet de préserver les droits de la défense. Dans l'arrêt commenté cependant, la Cour de justice impose que l'instance nationale de recours puisse disposer de toutes les informations requises pour être à même de se prononcer sur le bien-fondé du recours, en ce compris les informations confidentielles.

22.Après avoir déterminé in concreto quelles informations sont couvertes par les secrets d'affaires, il faut alors, pour mettre en balance ce principe avec le respect des droits de la défense, juger de l'utilité de ces informations pour la défense [59].

Le principal élément d'appréciation, pour ce faire, est le lien qui unit les parties au litige [60]. La situation des parties est en effet fort différente lorsqu'un soumissionnaire évincé conteste l'attribution d'un marché public, lorsqu'un fournisseur de gaz conteste le prix fixé par son autorité de régulation, lorsqu'une entreprise fait un recours contre une amende qui lui a été imposée par la Commission bancaire, financière et des assurances ou encore lorsqu'une entreprise conteste avoir commis une infraction aux règles de la concurrence.

Lorsqu'une partie est directement concernée par la décision contestée, elle bénéficie pleinement du principe du contradictoire, et devrait être mise en mesure de consulter toutes les informations fournies au juge en vue d'influencer sa décision. Le respect des droits de la défense implique en effet que la juridiction saisie donne à la partie directement concernée la possibilité de procéder à un examen de la totalité des documents susceptibles d'être pertinents pour sa défense, et donc par exemple à tous les éléments de preuve d'une infraction aux règles de la concurrence reprochée à l'entreprise concernée [61]. Par contre, dans la mesure où certaines informations confidentielles ne seraient, selon une analyse in concreto du juge, pas utiles pour la défense, le traitement confidentiel de ces informations vis-à-vis de la partie concernée serait justifié. En ce sens, Christine Schurmans estime qu'une juridiction nationale peut, sans méconnaître le principe du contradictoire, limiter la divulgation des informations confidentielles qui lui ont été communiquées par la Commission, “aux seules parties qui peuvent puiser dans ces informations des éléments utiles à leur défense” [62].

Il arrive également que des personnes qui ne sont pas directement concernées par la décision interviennent devant la juridiction saisie. Il s'agit par exemple des tiers plaignants à l'origine d'une sanction, adoptée par le Conseil de la concurrence, de pratiques restrictives de concurrence. Lorsque ces interventions sont recevables, la jurisprudence ne leur reconnaît pas nécessairement des droits procéduraux aussi étendus que les autres parties, dès lors notamment que les droits de ces parties au cours de la procédure administrative préalable sont plus restreints. En droit européen de la concurrence, lorsqu'un opérateur économique a dû fournir des documents à la Commission, cette dernière ne peut pas automatiquement les communiquer à des tiers, y compris l'entreprise plaignante à l'origine de la procédure devant la Commission; elle doit au préalable s'assurer de ce qu'ils ne contiennent pas de secrets d'affaires. L'interdiction semble absolue: comme le précise la Cour de justice, “le tiers plaignant ne peut en aucun cas recevoir communication de documents qui contiennent des secrets d'affaires” [63]. En droit belge de la concurrence, la cour d'appel de Bruxelles, après avoir tranché la recevabilité des interventions, a également jugé que les parties intervenantes à un recours contre une décision du Conseil de la concurrence en matière de concentrations, devaient faire valoir une prétention particulière à la communication des pièces [64]. Il semble donc que, dans ce cas, l'intérêt du secret puisse l'emporter sur l'intérêt de ces tierces parties à faire valoir leurs observations devant la juridiction saisie.

D'autres éléments doivent également être pris en considération pour juger de l'utilité des informations confidentielles pour la défense: les griefs soulevés, les comportements répréhensibles visés, la nature du recours exercé,…

23.Après avoir établi l'existence de secrets d'affaire (supra, n° 21), et après avoir jugé de l'utilité de ces informations pour la défense (supra, n° 22), la mise en balance des intérêts ainsi déterminés doit enfin être réalisée.

Elle se heurte d'emblée aux conditions très étroites dans lesquelles, exceptionnellement, des restrictions au respect des droits de la défense sont permises. En matière pénale, la Cour européenne des droits de l'homme a admis que certaines preuves détenues par l'accusation ne soient pas divulguées au prévenu, au nom d'intérêts concurrents tels que la sécurité nationale, la nécessité de protéger des témoins ou de garder secrètes certaines méthodes policières de recherches [65]. Toutefois, souligne la Cour, “seules sont légitimes […] les mesures restreignant les droits de la défense qui sont absolument nécessaires. De surcroît, si l'on veut garantir un procès équitable à l'accusé, toutes difficultés causées à la défense par une limitation de ses droits doivent être suffisamment compensées par la procédure suivie devant les autorités judiciaires” [66]. Partant de l'idée que “les exigences du procès équitable sont plus rigoureuses en matière pénale” [67], les restrictions aux droits de la défense hors du champ pénal seraient-elles moins limitées? Cela n'est pas certain.

Pour justifier que l'intérêt au respect des secrets d'affaires l'emporte, à l'issue de l'examen, sur le respect des droits de la défense, il faudrait donc établir le caractère d'absolue nécessité de ce secret, en se référant par exemple à l'importance du préjudice subi par la partie concernée si ses informations confidentielles étaient divulguées, mais également, le cas échéant, aux circonstances dans lesquelles ces informations ont été transmises.

L'absolue nécessité du secret pourrait aussi provenir de l'importance accordée par la jurisprudence à ce que les parties ne disposent pas, par rapport à la procédure juridictionnelle, de plus de droit et donc d'un accès plus aisé aux pièces du dossier qu'au cours de la procédure administrative [68]. Pareille situation serait susceptible d'encourager l'introduction d'un recours uniquement en vue d'avoir accès aux secrets d'affaires de ses concurrents, ce que la Cour de justice a fermement condamné dans son arrêt Akzo précité [69]. En ce sens, “l'introduction d'un recours [contre une décision du Conseil de la concurrence] (…) n'a donc pas pour effet de rendre accessibles à une partie mise en cause devant la cour d'appel de Bruxelles, les documents qui ne lui ont pas été communiqués pendant la procédure administrative (…) en exécution d'une décision (…) de refuser de les communiquer parce qu'ils contiennent des secrets d'affaires” [70].

Outre la justification de l'absolue nécessité, selon la Cour européenne des droits de l'homme, il faut en outre que la procédure devant la juridiction saisie compense suffisamment la limitation des droits de la défense. Dans le cadre des contentieux ici analysés, cette compensation procédurale reste encore à imaginer. Une des exigences qui pourraient être émises concernera vraisemblablement l'instance appelée à trancher la question de la confidentialité des pièces: elle devrait pouvoir être dissociée de la juridiction saisie du fond du litige [71]. Aux Pays-Bas, l'accord des parties à la procédure est requis pour produire une version non-confidentielle de pièces contenant des secrets d'affaires [72]: cette procédure pourrait également compenser suffisamment la limitation des droits de la défense au sens de la jurisprudence de Strasbourg.

En sens contraire, parmi les éléments susceptibles de faire pencher la balance en faveur des droits de la défense, Jürgen Schwarze a souligné l'importance de ce que “the exception clauses for confidential documents and internal remarks may not result in a situation where the affected enterprise receives files which can no longer be fully understood as far as their key contents are concerned” [73].

24.La mise en balance des intérêts aura le plus souvent pour conséquence que la juridiction saisie donne, après son analyse et en cas de désaccord des parties, la priorité à l'un des deux principes, à l'exclusion de l'autre, soit qu'elle octroie soit qu'elle refuse l'accès des parties aux secrets d'affaires dont elle a connaissance. Dans l'état actuel du droit positif belge, c'est d'ailleurs la seule manière possible de procéder.

Peut-être une solution médiane pourrait-elle être recherchée, qui permette, par des mesures spécifiques, de concilier les deux principes, dans la mesure où il est impossible de donner la prédominance à un des principes sur l'autre. Il nous semble en effet que, in abstracto, l'intérêt de préserver les secrets d'affaires n'est ni plus ni moins légitime que celui de respecter les droits de la défense.

En matière pénale, lorsque des pièces du dossier répressif demeurent confidentielles à l'égard du prévenu, la Cour européenne des droits de l'homme a témoigné de son vif intérêt pour le procédé utilisé au Canada: “un juge de la Cour fédérale tient une audience à huis clos pour examiner tous les éléments et le réquerant reçoit un résumé du dossier à charge; il a le droit d'être représenté et de citer des témoins. Le caractère confidentiel des éléments concernant la sécurité est sauvegardé par l'obligation de procéder à leur examen en l'absence du requérant et de son représentant. Dans ce cas néanmoins, leur place est prise par un avocat bénéficiant d'une habilitation de sécurité et mandaté par le tribunal, qui contre-interroge les témoins et aide d'une manière générale le juge a mesurer la solidité des arguments présentés par l'État. Le requérant reçoit un résumé des éléments recueillis lors de cette procédure, avec les omissions nécessaires à la confidentialité” [75].

En droit de la concurrence, la doctrine a également imaginé, pour garantir que les juridictions nationales respectent le caractère confidentiel des informations qui lui seraient transmises par la Commission, que “there may be practical ways around this: for example, some jurisdictions may provide for limited disclosure for the purposes of the litigation to professional advisors only” [76].

La solution de l'avocat spécial est tentante, à la lecture des exigences posées par l'arrêt du 13 juillet 2006 de la Cour de justice, imposant tout à la fois à la juridiction de prendre connaissance des informations confidentielles nécessaires, de garantir ce faisant la confidentialité de ces informations et de respecter les droits de la défense. Une telle solution permet à la fois le respect d'une certaine confidentialité et la possibilité pour les parties de donner leur appréciation sur l'ensemble des informations communiquées au juge [77].

Il s'agit cependant d'une solution qui nécessite à tout le moins l'accord des parties au litige pour pouvoir être mise en oeuvre. Une intervention législative serait donc particulièrement souhaitable pour l'ensemble des acteurs économiques comme pour les autorités publiques concernées, en particulier dans un domaine, le contentieux administratif économique, qui ne cesse de croître et pour lequel la sécurité juridique peut s'avérer essentielle.

25.D'autres équilibres ont été aménagés par les praticiens du droit, notamment en matière d'arbitrage commercial international. Des sentences arbitrales ou des clauses contractuelles prévoient par exemple l'obligation de limiter l'usage par les parties des secrets d'affaires de leurs concurrents aux seuls besoins du litige, et/ou interdisent tout usage commercial des informations ainsi obtenues [78], ou encore limitent la consultation des pièces confidentielles aux avocats des parties, qui peuvent également les soumettre à des experts indépendants, tenus par leur secret professionnel notamment à l'égard des parties.

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26.L'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 13 juillet 2006 est sans conteste un arrêt innovant, puisqu'il étend formellement, pour la première fois, le droit au respect des secrets d'affaires à la procédure de recours contre les décisions prises par les autorités réglementaires nationales en matière de communications électroniques. Cette position de principe nous paraît pouvoir être étendue, eu égard au droit en vigueur, à l'ensemble des procédures de recours organisées contre les décisions des autorités de régulation économique, ainsi qu'aux procédures de recours contre les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs en matière de marchés publics.

Si cette extension semble raisonnablement justifiée, elle est cependant assortie d'une condition particulièrement difficile à mettre en oeuvre: le traitement confidentiel des secrets d'affaires doit respecter les droits de la défense. La mise en balance des intérêts qui s'impose ainsi à la juridiction rend délicate la protection de l'un et de l'autre droit: le juge ne parviendra le plus souvent qu'à protéger un droit au détriment de l'autre.

Des solutions plus conciliantes ont cependant déjà été imaginées, notamment le recours à la technique dite de “l'avocat spécial”. Le présent commentaire n'a d'autres ambitions que de les faire connaître pour lancer un débat sur ces procédés et, le cas échéant, permettre leur mise en oeuvre effective par le législateur.