1.De feiten die aan de grondslag liggen van het arrest en de beslissing van de gevatte rechtsmachten kunnen als volgt worden samengevat.

Ter gelegenheid van de akkoordprocedure van Datafer NV (voorheen Keylogic), ingeleid bij verzoekschrift van 27 juli 2000, wordt bij gebrek aan herstelplan de commissaris inzake opschorting een week voor het einde van de (verlengde) opschorting gemachtigd tot overdracht van een project dat een wezenlijk deel van de handelszaak uitmaakt (er is omzeggens geen ander actief) en waarvoor hij, met de instemming van de bank als pandhoudende schuldeiseres, een prijs bekomt van 13,5 miljoen frank.

Uiteraard wil de bank de verkoopprijs onverwijld en onverkort innen. De raadsman van de debiteur, die bij de overdracht is tussengekomen, claimt echter ook betaling van zijn ereloon en onkosten op het provenu van de verkoop. Verder zijn tijdens de opschorting andere schulden aangegaan met de medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris, o.m. loonkosten, verbrekingsvergoedingen, facturen van toeleveranciers, etc., die de debiteur en de commissaris betaald willen zien. Datafer verzet zich dan ook tegen de uitbetaling van de prijs aan de bank, terwijl de commissaris de mogelijkheid van een nuttige rangregeling wil behouden. Daarop wordt begin april overeengekomen dat het gedeelte van het provenu waarover geen discussie mogelijk is onmiddellijk aan de bank vrijgegeven wordt, terwijl het overige gedeelte op een door de commissaris en de raadsman van de bank geopende rubriekrekening wordt geconsigneerd met de uitdrukkelijke bepaling dat de storting op die rekening “dezelfde gevolgen heeft als het kantonnement, bedoeld in artikel 1404 G.W.”. M.a.w. geldt de storting als voorwaardelijke betaling aan de bank; als de rechter later zou uitmaken dat de betaling onterecht was, moet die aan Datafer tot voldoening van de tijdens de voortzetting van de activiteit aangegane schulden terugkomen.

Ondertussen heeft de commissaris bij verzoekschrift van 28 februari de rechtbank gevraagd de beëindiging van de voorlopige opschorting te bevelen, alsmede de bijeenkomst van de algemene vergadering van Datafer met de ontbinding van de vennootschap op de agenda. De rechtbank verkiest echter Datafer failliet te verklaren, wat bij vonnis van 19 april 2001 gebeurt.

2.Na het faillissement van Datafer vordert de curator de totaliteit van de koopsom op. Volgens hem werden de betaling aan de bank en het minnelijk kantonnement uitgevoerd zonder goedkeuring van de gefailleerde, die onder het gerechtelijk akkoord volledig beschikkingsbevoegd bleef; ten andere werd het kantonnement onder meer verantwoord “voor het geval een faillissement (…) zou tussenkomen en voor het uitvoeren van een rangregeling”. Hieruit leidt hij af dat de gelden het patrimonium van Datafer niet hebben verlaten en dat hij als curator over haar wedersamengesteld vermogen moet kunnen beschikken om de (boedel)schulden te kunnen vereffenen. Hij laat onder meer gelden dat na uitbetaling van de som van 7 miljoen frank aan de bank, geen voldoende middelen meer aanwezig zijn om de boedelschulden van het faillissement, die de schuldvordering van de bank volgens hem zouden primeren, te vereffenen.

Daartegenover stelt de bank dat aan het minnelijk kantonnement de gevolgen van een betaling moeten toegekend worden, en dat op het ogenblik ervan nog geen sprake was van boedelschulden omdat het faillissement nog niet was uitgesproken. Verder is volgens haar niet bewezen dat de betrokken schulden aangegaan werden met de medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting en tot de continuïteit van de onderneming en het behoud en de realisatie van haar onderpand hebben bijgedragen; terloops klaagt zij de uitholling aan van de handelszaak onder het gerechtelijk akkoord. Ten slotte betwist zij de toepassing van artikel 44 van de wet op het gerechtelijk akkoord omdat het faillissement niet in de loop van de akkoordprocedure uitgesproken werd.

Aan zijn kant doet de commissaris inzake opschorting gelden dat geen van de betrokken schulden “vermijdbaar waren om de handelszaak met behoud van de activiteit te realiseren” en dat bij een gerechtelijk akkoord dit behoud van activiteit en niet het particuliere belang van de pandhoudende schuldeiser centraal staat.

Wat meer bepaald zijn staat van ereloon en onkosten betreft, voert de advocaat van Datafer aan dat hij het verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord heeft neergelegd, dat hij op vraag van de voorzitter van de rechtbank van koophandel de commissaris inzake opschorting de nodige bijstand heeft verleend, wat de aanstelling van een tweede commissaris zou hebben voorkomen, en dat de commissaris zelf bevestigt dat zijn tussenkomsten gebeurden met zijn akkoord of op zijn verzoek en dat zij betrekking hadden op de behandeling van ingediende schuldvorderingen, de onderhandelingen met de koper en personeelsdossiers. Hij steunt dan ook zijn vordering op het feit dat zijn tussenkomst tot het behoud van de onderneming strekte, en in ondergeschikte orde beroept hij zich op het voorrecht van de gerechtskosten en de kosten tot behoud van de zaak. De curator en de bank opperen dat de eis ongegrond is omdat de prestaties van de advocaat de eigen verdediging van de gefailleerde betroffen, geen verband hielden met de instandhouding van de handelszaak en evenmin met de overdracht van het project en niet beperkt bleven tot de looptijd van de opschorting. In meer ondergeschikte orde verrekent de advocaat dan ook alleen de prestaties die rechtstreeks verband houden met de overdracht, ten belope van 3.460 euro.

3.Beide rechtsmachten aanvaarden dat de mislukking van het gerechtelijk akkoord de toepassing van artikel 44 lid 2 van de wet niet in de weg staat, wanneer het faillissement als gevolg van die mislukking uitgesproken wordt.

Wat het conflict tussen boedelschuldeisers en de bank betreft, stellen de rechtbank en het Hof dat alleen deze schulden die concreet en direct nuttig waren voor het behoud en de verwezenlijking van het onderpand voorrang hebben op de vordering van de bank; eisers (de curator en de advocaat) dragen elk wat hen betreft de concrete bewijslast: ten aanzien van de bank is een eenvoudige verklaring van de curator onvoldoende. Artikel 44 lid 2 - overweegt het Hof aanvullend - houdt geen bepalingen in die afbreuk doen aan de wettelijke regeling op de rangregeling van de diverse schuld­vorderingen.

Wat echter de nadere precisering van de betrokken schuldvorderingen betreft, stelt het Hof dat het op dit punt volstaat “dat deze schulden hebben bijgedragen tot het instandhouden 'going concern' van de handelszaak et dat de verkoop als 'going concern' juist heeft bijgedragen tot een voordelige verkoopprijs van de handelszaak”, en aanvaardt het als bewezen dat zonder de kosten door de commissaris inzake opschorting gemaakt voor het behoud van het cliënteel, de voorraad en het verder ontwikkelen van een bestaand programma, hij de overdracht niet aan dezelfde voorwaarden had kunnen realiseren. Ten onrechte in haar ogen vordert de bank dat de curator “nauwgezet en precies het voordeel zou bewijzen, die het 'going concern' houden van de handelszaak inhield voor de verkoop van de handelszaak, die uiteindelijk alleen gerealiseerd werd in het voordeel van haar schuldvordering en waarmee zij heeft ingestemd”. Volgens het Hof kan inderdaad, bij gebrek aan nauwgezette begroting van de waarde van het handelsfonds op het ogenblik van het toestaan van de voorlopige opschorting, niemand dergelijk bewijs leveren; verder miskent dergelijke eis de eigenheid van de handelszaak en vereist de wet zulks niet.

Daar waar de rechtbank van mening was dat bij gebrek aan concrete aanwijzigen en bewijzen nopens de relatie tussen de geleverde prestaties en het behoud of de overdracht van het project geen enkele boedelschuld op de gekantonneerde sommen vooraf genomen kan worden, beslist het Hof dat de herleide vordering van de advocaat van Datafer weerhouden en wel vooraf genomen kon worden.

De tegenwerpelijkheid aan de curator van het minnelijk kantonnement met voorwaardelijke betaling wordt erkend zowel door de eerste rechter als, met verwijzing naar het cassatiearrest van 9 november 1990 (zie infra, randnr. 6), door het hof van beroep. In de mate dat een aantal boedelschulden en hun prioriteit op de bank als separatist zouden worden aanvaard, wordt het recht van de curator om aanspraak te maken op een deel van het gekantonneerde bedrag (nl. ten belope van die primerende boedelschulden) erkend.

4.Tegen het arrest wordt door de bank cassatieberoep aangetekend op grond van drie middelen, waarvan het tweede vier onderdelen telt en het derde drie. De eerste en de derde middelen, alsmede het eerste, het tweede en het derde onderdeel van het tweede middel worden door het Hof van Cassatie verworpen als falende in feite. In het vierde onderdeel van het tweede middel tracht de bank het beroepsarrest te laten verbreken in de mate dat het de (gedeeltelijke) aanspraken van de curator op het gekantonneerde bedrag erkent. Voor de eiseres is - zoals door het hof van beroep aanvaard - tengevolge van het geldige kantonnement het geconsigneerde bedrag uit het vermogen van de gefailleerde verdwenen en kon daarom het hof niet wettig beslissen dat de curator als vertegenwoordiger van de boedel gelden uit het kantonnement kan opeisen uitsluitend ten behoeve van de boedelschuldeisers. Met twee korte overwegingen over het vierde onderdeel van het tweede middel beslist het Hof dat het naar recht faalt. De summiere motivering van het Hof van Cassatie is dat het kantonnement weliswaar geldig en tegenwerpelijk is aan de curator ondanks de samenloop, maar dat de curator niettemin een deel van het gekantonneerde bedrag kan ontvangen in de mate dat de uitspraak omtrent de samenloop tussen de pandhouder en de boedelschuldeisers deze laatste in hun gelijk stelt. Deze conclusie drong zich op aangezien het kantonnement specifiek werd in het leven geroepen tussen de schuldenaar (in concordaat en via de commissaris in opschorting) en de bank teneinde de schuldenaar later (hetzij in concordaat, in vereffening of faillissement) alsnog toe te laten zijn schulden die het pand zouden blijken te primeren, te voldoen. De boedelschuldeisers waren zelf geen partij bij het kantonnement. De curator elk recht op het gekantonneerde bedrag ontzeggen, zou volledig hebben ingedruist tegen het wezen van de overeenkomst tussen de schuldenaar en de bank.

5.Ingevolge de artikelen 1403-1404 Ger.W. kan een schuldenaar het bewarend of uitvoerend beslag verhinderen of de in beslag genomen goederen bevrijden door bij de Deposito- en Consignatiekas of bij een erkende of aangestelde sekwester een bedrag te kantonneren dat volstaat als waarborg voor de schuld in hoofdsom, interesten en kosten. Bij uitvoerend beslag geldt het kantonnement als een betaling onder opschortende voorwaarde [1]. Artikel 1404 lid 2 Ger.W. bepaalt uitdrukkelijk dat de storting van het geld conform artikel 1403 Ger.W. plaats heeft met bijzondere bestemming van de som tot voldoening van de schuldvordering van de beslaglegger en geldt als betaling voor zover de beslagene erkent schuldenaar te zijn of als zodanig wordt erkend. Vervulling van de voorwaarde, met name de veroordeling van de schuldenaar, werkt retroactief tot het ogenblik van het kantonnement [2]. De schuldeiser heeft geen samenloop te vrezen aangezien de bestemming die via het kantonnement aan de betrokken geldsom is gegeven tegenwerpelijk is aan de schuldeisers van de debiteur in geval zij in samenloop komen: ondanks de samenloop die ontstaat na de kantonnering maar voor de definitieve uitspraak, moeten de gekantonneerde bedragen worden uitbetaald aan de in zijn gelijk bevestigde schuldeiser. Aldus voorziet het Ger.W. een bijzonder effectieve vorm van zekerheidstelling.

6.Het minnelijk kantonnement is een door de praktijk ontwikkelde techniek waarbij men buiten de strikte voorwaarden van het gerechtelijk kantonnement eenzelfde resultaat wil bekomen. Een som geld waartoe een schuldenaar bij uitvoerbare beslissing is veroordeeld, wordt geblokkeerd op een gemeenschappelijke rekening ten name van de advocaten van schuldenaar en schuldeiser, met als exclusieve bestemming hetzij de vordering van de schuldeiser te voldoen in geval van een bevestiging van de door de debiteur bestreden beslissing, hetzij te worden terugbetaald aan de debiteur indien de bestreden beslissing wordt hervormd. Dat een dergelijke afspraak geldig kan worden gemaakt tussen gedingvoerende partijen en tussen hen onverkort uitwerking kan hebben, wordt niet betwist. Wél wordt betwist of een dergelijke afspraak en storting van een geldsom buiten de voorwaarden van de artikelen 1403 en 1404 Ger.W. in dezelfde mate als een gerechtelijk kantonnement de schuldeiser bescherming biedt in geval van de insolventie van de debiteur of bij een andere vorm van samenloop. Voor een bepaalde strekking in rechtspraak en rechtsleer kunnen partijen buiten de wettelijke voorwaarden van het gerechtelijk kantonnement niet op contractuele wijze een som geld blokkeren zodanig dat de betrokken schuldeiser ontsnapt aan de samenloop [3]. Dit zou neerkomen op de creatie van een voorrecht buiten de wet. Daarom wordt betoogd dat het minnelijk kantonnement een loutere bewaargeving is, waarbij het geld eigendom blijft van de debiteur en onderworpen is aan de samenloop. Anderen daarentegen betogen dat de tegenwerpelijkheid van het minnelijk kantonnement niet kan worden betwist en wijzen op de gelijkenis met de overdracht van een geldsom tot zekerheid, waarvan de tegenwerpelijkheid vast staat, of tonen aan dat een minnelijk kantonnement aan de regelen van de samenloop ontsnapt omdat het een loutere verbintenisrechtelijke basis heeft [4]. Deze laatste strekking werd bevestigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 9 november 1990 [5]. Het Hof stelde dat de consignatie van een som geld niet in alle gevallen en onder alle omstandigheden als een bewaargeving moet worden aangemerkt en dat kan worden overeengekomen dat een werkelijke betaling zal tot stand komen waardoor de geconsigneerde gelden aan de schuldeiser toekomen, wanneer [6] is komen vast te staan dat de gelden verschuldigd zijn. Essentieel voor de kwalificatie van het minnelijk kantonnement als voorwaardelijke betaling is niet alleen de bedoeling der partijen in deze zin [7], maar ook het feit dat de gelden buiten de macht van de schuldenaar worden geplaatst, door overhandiging aan de schuldeiser of aan één of meer overeengekomen derden. In navolging van dit belangwekkend arrest wordt de tegenwerpelijkheid van een minnelijk kantonnement door de grote meerderheid van de rechtspraak [8] en door een overwegend deel van de rechtsleer aanvaard, maar van een eensgezinde aanvaarding was tot op heden nog geen sprake [9].

7.Het hierboven gepubliceerd arrest is wellicht te summier om op algemene en directe wijze in de praktijk elke discussie omtrent de tegenwerpelijkheid van minnelijke kantonnementen uit de wereld te helpen. Het arrest laat immers niet toe te bepalen aan welke voorwaarden een minnelijk kantonnement moet voldoen (moet de uitdrukkelijke bedoeling aanwezig zijn dezelfde gevolgen als een gerechtelijke kantonnement teweeg te brengen?) en bepaalt evenmin precies welk mechanisme (voorwaardelijke betaling? tegenwerpelijkheid van aangegane verbintenissen?) de tegenwerpelijkheid bij samenloop bewerkstelligt. Niettemin is het opnieuw een positieve uitspraak, die de resterende negatieve benadering van het minnelijk kantonnement nog verder zal marginaliseren. Nog belangwekkender lijken ons de meer fundamentele consequenties die men ondanks de erg summiere overwegingen van het Hof kan verbinden aan dit arrest. Die consequenties zijn o.i. immers van aard een ruimere impact te hebben op de principiële discussie over de tegenwerpelijkheid van samenloopvermijdende contractuele (waarborg)mechanismen.

8.Omwille van het toenemend aantal gevallen van insolventie en van faillissement in het bijzonder, hebben schuldeisers sinds de jaren '70 van de vorige eeuw ijverig gezocht naar manieren om zich beter te kunnen indekken tegen het risico van wanbetaling vanwege hun schuldenaren. Dit heeft geleid tot het ontstaan van (waarborg)mechanismen die gesteund zijn op het verbintenissenrecht (meer bepaald op de principes van de wilsautonomie, de tegenwerpelijkheid aan derden van de externe gevolgen van overeenkomsten en de samenhang), die toelaten om te ontsnappen aan de samenloop met andere schuldeisers van de schuldenaar. Het minnelijk kantonnement is hiervan een typisch voorbeeld, dat bovendien in de praktijk zeer frequent wordt toegepast met de medewerking van de bij het geschil betrokken advocaten.

9.In 2004 hebben wij in een studie omtrent uit de praktijk gegroeide waarborgen de evolutie van rechtsleer en rechtspraak inzake het minnelijk kantonnement en andere samenloopvermijdende waarborgmechanismen toegelicht [10]. Ondanks de in die studie beschreven evoluties blijft de essentie van deze waarborgmechanismen (nl. het samenloopvermijdend karakter) ook vandaag nog omstreden doordat sommigen nog steeds voorhouden dat samenloopvermijdende waarborgmechanismen (zoals het minnelijk kantonnement) op grond van het beginsel van de gelijke behandeling van schuldeisers (“paritas creditorum”) systematisch opzij kunnen worden geschoven door de curator (in geval van faillissement) of door de andere schuldeisers in samenloop (bij andere vormen van samenloop). De meest uitgesproken recente verwoording van deze benadering vindt men in de markante doctoraatsthesis van Fréderic Georges [11]. Christine Biquet-Mathieu verzette zich eveneens onlangs tegen voornoemde conventionele waarborgmechanismen [12]. Verwijzend naar de brouwerijhuur die aanleiding heeft gegeven tot het cassatiearrest van 20 juni 2004 over de draagwijdte van de in artikel 46 § 2 Faill.W. voorziene optierecht van de curator inzake lopende overeenkomsten [13], stelde zij dat het gelijkheidsbeginsel niet enkel verantwoordt om overeenkomsten met zakelijke werking, zoals de overdracht tot zekerheid, aan de kant te schuiven, maar tevens alle contractuele combinaties die zijn bedoeld om zich in te dekken tegen de gevolgen van het faillissement van de schuldenaar, in casu de brouwerijhuurovereenkomst [14].

10.De essentie van het debat omtrent het al dan niet erkennen van de uitwerking van deze mechanismen bij samenloop komt neer op de vraag hoe ver het gelijkheidsbeginsel reikt. Dat de gelijkheid een fundamenteel beginsel uitmaakt, zowel op grondwettelijk vlak als op het niveau van het insolventierecht, zal niemand betwisten. Dat het in bepaalde gevallen afbreuk kan doen aan het principe van de tegenwerpelijkheid van de overeenkomsten is evenmin betwistbaar, daar dit beginsel verschillende wettelijke bepalingen met dergelijke strekking onderbouwt [15]. Dit betreft meer bepaald de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet, de artikelen 17 en 18 van de Faillissementswet inzake de verdachte periode, de artikelen 24 tot 26 van de Faillissementswet betreffende de beëindiging van individuele vervolgingen, het artikel 46 van de Faillissementswet, die aan de curatoren toelaat om de lopende overeenkomsten niet uit te voeren of nog artikel 99 van de Faillissementswet betreffende de herverdeling van de activa van het faillissement, de artikelen 21 en 22 van de Wet Gerechtelijk Akkoord met betrekking tot de gevolgen van de opschorting of artikel 28 alinea 2 van de Wet Gerechtelijk Akkoord, dat ontbindende bedingen omwille van de aanvraag of homologatie van een akkoord verbiedt, het artikel 190 van het Wetboek van Vennootschappen, enz. In onze ogen is het echter nodig dat een precies wettelijke bepaling de niet-tegenwerpelijkheid van de overeenkomst verantwoordt.

De strekking die vandaag wordt vertegenwoordigd door Georges en Biquet-Mathieu staat een uiterst verregaande toepassing van de gelijkheid voor bij elke samenloop, zodanig dat waarborgmechanismen gesteund op de wilsautonomie, op de vrijheid van contracteren en op samenhang hun tegenwerpelijkheid wordt ontnomen bij samenloop telkens die mechanismen zijn ingegeven door de bedoeling de strikte gelijke behandeling van schuldeisers te doorbreken of te vermijden zonder een beroep te kunnen doen op de door de wet voorziene voorrechten of zakelijke zekerheden [16].

11.De o.m. door Van Ommeslaghe, Dieux [17], Grégoire en onszelf voorgestane stelling dat het gelijkheidsbeginsel de erkenning van samenloopvermijdende contractuele mechanismen niet in de weg staat, is gebaseerd op een meer legalistische benadering. Vanuit dat oogpunt kan de gelijkheid van de schuldeisers niet worden gezien als een rechtsplicht die in alle omstandigheden in acht moet worden genomen tussen schuldeisers (die integendeel voorafgaand aan het ontstaan van de samenloop juist mogen proberen om voorrang te verkrijgen [18]), maar eerder als een deelaspect van het hogere gelijkheidsideaal dat net als in andere onderdelen van ons recht verschillende concrete rechtsregels onderbouwt waarvan de draagwijdte in elke concrete materie dient ingeschat. Naast de hoger beschreven concrete corrigerende normen (zie randnr. 10) gaat het bij de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet kennelijk om een toepassing met beperkte draagwijdte, in essentie om een regeling van de verdeling van de goederen die het voorwerp van de samenloop uitmaken (boedel of beslagen goederen) [19]. Het gaat met andere woorden om een logische regel voor de verdeling van de waarde van de op het ogenblik van samenloop aanwezige activa tussen die schuldeisers die (zonder zich te kunnen beroepen op een voorrecht of zakelijke zekerheid) aanspraak maken op de liquidatiewaarde van die goederen. Indien de liquidatiewaarde van de goederen onvoldoende is om alle zich aanbiedende schuldeisers te voldoen, dan moet de opbrengst pro rata worden verdeeld tussen de chirografairen. Hiermee correspondeert een verbod om aan één van de schuldeisers, zonder het akkoord van de andere schuldeisers, een betere rang te geven bij de verdeling van de opbrengst van de realisatie van de goederen van de schuldenaar (behoudens ingevolge een voorrecht of zakelijke zekerheid). Schuldeisers, die op basis van voordien geldig ontwikkelde mechanismen [20], zich voor de voldoening van hun vorderingen niet moeten verhalen op de liquidatiewaarde van de in de samenloop begrepen activa worden daarentegen niet gevat door de paritas creditorum.

12.Het Hof stelt zeer bondig dat gelden die minnelijk gekantonneerd werden, toekomen hetzij aan de debiteur-solvens, hetzij aan de schuldeiser, naar gelang de uitspraak over de rechten van de ene of andere partij en dat samenloop hieraan geen afbreuk doet. Aldus erkent het Hof dat bij dergelijke consignatie van een geldsom louter contractueel een bestemming kan worden gegeven die tegenwerpelijk is aan de curator of, bij een andere vorm van samenloop, aan de concurrerente schuldeisers. Nergens blijkt de bedoeling van de partijen dat het overmaken van de geldsom een inpandgeving zou uitmaken of de overdracht van een geldsom tot zekerheid. Het resultaat dat de begunstigde van het kantonnement (de bank in casu) niet in samenloop komt met de schuldeisers van haar schuldenaar steunt dus niet op een door de wet voorziene of erkende reden van voorrang (art. 8 en 9 Hypotheekwet), terwijl het hier toch duidelijk (naar doelstelling en gevolgen) om een waarborgmechanisme gaat en de definitieve verarming van het vermogen van de schuldenaar pas plaatsvindt ná het ontstaan van de samenloop en niet voordien [21]. Deze conclusie en uitspraak is duidelijk niet te verzoenen met de ruimere interpretatie van de paritas creditorum-regel zoals die door sommigen wordt voorgehouden (zie randnrs. 8 en 9) maar strookt volledig met een beperkende interpretatie van de gelijkheidsregel. Het is een schuldenaar en een schuldeiser in beginsel dus toegestaan via contractuele mechanismen (d.i. buiten de wettige redenen van voorrang) de schuldeiser in een positie te stellen zijn opeisbare schuldvordering ondanks en na samenloop te voldoen met fondsen die hun oorsprong vinden in het vermogen van de schuldenaar en die voorafgaand aan de samenloop bestemd werden tot de toekomstige voldoening van die schuldvordering op het tijdstip van of na de samenloop. Zoals hoger gezegd, valideert dit arrest aldus niet alle contractuele waarborgmechanismen. Voor ieder type zal moeten bekeken worden op welke concrete grondslag het samenloopvermijdend effect al dan niet kan worden erkend. Het arrest bevestigt wel algemeen dat de gelijkheidsregel neergelegd in de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet in se alternatieve waarborgmechanismen niet in de ban doet.

13.Vooreerst sluit dit arrest natuurlijk aan bij het eerdere arrest van 9 november 1990 inzake minnelijk kantonnement (zie randnr. 6). Voor ons ligt het besproken arrest verder volledig in de lijn van de recente, uitgesproken wending van de rechtspraak van het Hof van Cassatie over de rechten van de schuldeisers, in het bijzonder wat betreft de mogelijkheid om contractuele samenloopvermijdende waarborgmechanismen in het leven te roepen en in werking te stellen, een mogelijkheid die door het Socol-arrest van het Hof van Cassatie van 18 februari 1985 reeds werd erkend maar volgens bepaalde commentatoren terug in vraag gesteld werd door het Sart-Tilman-arrest van 17 oktober 1996. Men zal zich de verklaringen herinneren welke door de hoge magistraten van het Hof van Cassatie, ter gelegenheid van de bespreking van zijn activiteitenverslag van 2003 in de Senaatscommissie Justitie, werden aangebracht met betrekking tot het voornoemd arrest Sart-Tilman, dat gekwalificeerd werd als een “onduidelijk arrest… dat geen gevolgen heeft gehad” [22].

Zo ook heeft het Arbitragehof de vermenigvuldiging van de mechanismen welke afwijken van het ideaal van de gelijkheid ingeroepen om het recht van schuldvergelijking door de fiscus grondwettelijk te verantwoorden [23].

Sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 20 oktober 2005 [24], valt ook niet meer te twijfelen aan het feit dat het principe van de gelijkheid tussen schuldeisers niet van openbare orde is [25]. Een arrest van 27 april 2006 [26] erkent voortaan de tegenwerpelijkheid van het “verlengde” retentierecht, als garantie voor de “integrale betaling van al onze schuldvorderingen, zonder dat zij in rechtstreeks verband dienen te staan met de weerhouden goederen”. Bovendien heeft het Openbaar Ministerie bij het Hof van Cassatie in zijn voorafgaand advies bij het arrest van 7 april 2006 [27] in verband met de schuldvergelijking na de opening van de akkoordprocedure, zich de formule van Prof. Van Ommeslaghe eigen gemaakt om de uit de praktijk afkomstige zekerheden te rechtvaardigen [28].

De meest gezaghebbende doctrine juicht deze evolutie toe [29]. Zo schrijft Verougstraete: “Het arrest Sart-Tilman van 17 oktober 1996 wekte nog de indruk, terecht of onterecht dat een overeenkomst die een niet bij de wet bepaalde zekerheid stelde niet aan de concurrente schuldeisers kon worden tegengeworpen. Latere cassatiearresten hebben zich na kritiek van de rechtsleer welwillend getoond ten aanzien van die fiduciaire eigendomsoverdrachten, inzonderheid een arrest van 4 april 2003 dat aanneemt dat de overdracht in eigendom van een som geld door een schuldenaar ten bate van zijn schuldeiser geen inpandgeving uitmaakt, ook al geschiedt die overdracht tot zekerheid van zijn schuldeiser. De trend naar een algemene tegenwerpelijkheid van de fiduciaire eigendomsoverdrachten, met een beperkt aantal uitzonderingen, is alvast te ontwaren in het recht: wetgeving en rechtspraak wijzen in dezelfde richting en de logische evolutie zal eerder leiden tot een beginsel van tegenwerpelijkheid met duidelijk afgebakende uitzonderingen dan tot een regel van niet-tegenwerpelijkheid.” [30].

Ook in het op 12 januari jl. door de minister van Justitie aan de Regering voorgelegde wetsontwerp over de continuïteit van de ondernemingen, dat de wet betreffende het gerechtelijk akkoord dient te vervangen maar waarvan de goedkeuring werd uitgesteld omwille van een blijvend meningsverschil over het artikel 51 van het ontwerp inzake de rechten van de werknemers bij overdracht van de onderneming onder gerechtelijk gezag, werden in het verlengde van deze evoluties de rechten van de schuldeisers bestendigd [31].

14.In het arrest komt ook de vraag aan bod naar de samenloop, in geval van mislukking van het gerechtelijk akkoord en opvolgend faillissement, tussen de pandhoudende schuldeiser en de schuldeisers wiens rechten ontstaan zijn uit hun handelingen met de debiteur of hun tussenkomst anderszins tijdens de akkoordprocedure met de medewerking, toestemming of bijstand van de commissaris inzake opschorting. In toepassing van artikel 44 lid 2 van de Wet Gerechtelijk Akkoord vormen de rechten van die bijzondere categorie schuldeisers in deze omstandigheden schulden ten laste van de boedel, die bij voorrang moeten worden betaald.

15.Bepaalde vraagstukken die door dit artikel worden opgeworpen werden recent verhelderd. In arresten van 4 februari 2005 et 8 september 2006 heeft het Hof van Cassatie inderdaad geoordeeld, enerzijds dat er slechts bijstand kan zijn geweest van de commissaris in de zin van de wet indien bij het vervullen van de handeling in kwestie de commissaris vooraf bijstand verleent en dat “de medewerking van de commissaris vereist dat hij handelingen stelt tot verwezenlijking van de handeling” [32] en anderzijds dat “handelingen verricht door de schuldenaar tijdens de procedure met medewerking, toestemming of bijstand van de commissaris inzake opschorting in de zin van artikel 44 lid 2 slechts de handelingen dekken tijdens de periode van voorlopige opschorting” [33].

16.Anderzijds heeft het Arbitragehof bij arrest nr. 108/2005 van 22 juni 2005 [34] beslist dat dezelfde bepaling, indien zo geïnterpreteerd dat schulden aangegaan tijdens de procedure van gerechtelijk akkoord met medewerking van de commissaris inzake opschorting slechts boedelschulden zijn indien de schuldenaar failliet wordt verklaard tijdens de procedure, maar niet indien de debiteur failliet wordt verklaard nadat de procedure is beëindigd, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt.

17.Blijft dan de vraag of en onder welke voorwaarden deze boedelschulden voorrang kunnen hebben op de vorderingen van separatisten, zoals een pandhouder of hypotheekhouder. Zoals geweten is deze vraag in rechtsleer en rechtspraak omstreden [35]. In casu, dient, volgens de eerste rechter de curator daartoe “aan te tonen dat de opgegeven boedelschulden concreet en direct nuttig waren voor het behoud dan wel de overdracht van (de onderneming)”, zodat “een eenvoudige verklaring van de curator vanzelfsprekend niet volstaat”. Het hof van beroep neemt de stelling van de eerste rechter over dat enkel die boedelschulden die nuttig waren voor het behoud en de verzilvering van de handelszaak een prioritaire behandeling kunnen krijgen. In de concrete beoordeling lijkt het hof zich echter soepeler op te stellen door te poneren dat wanneer het gaat om een handelszaak, het volstaat aan te tonen dat de kosten effectief hebben bijgedragen tot het in stand houden van de handelszaak in “going concern”. Voor het hof is het meest relevant het verschil tussen de realisatiewaarde van een handelsfonds “in going concern” enerzijds en de realisatiewaarde van individuele activa van een ten dode opgeschreven handelsfonds anderzijds. Ongetwijfeld zal deze problematiek steeds zeer casuïstisch moeten benaderd worden (hoe direct is de relatie met de assiette van de zekerheid van de separatist? hoe groot was het voordeel? moet het voordeel een meerwaarde zijn of kan het ook het voorkomen van een potentiële minwaarde zijn? enz.). Een redelijke toepassing met inachtname van alle concrete elementen is dan ook aangewezen. Zo ook kan de houding van de separatist tijdens de loop van het concordaat mee in overweging genomen worden. Heeft de separatist ingestemd of zich verzet tegen de voorgenomen handelingen?

18.Uit het arrest blijkt dat in de procedures ten gronde niet werd aangegeven op welke wettelijke basis werd gesteund om de boedelschulden voorrang te geven op de pandhouder. Aangezien een handelszaak een onlichamelijk roerend goed is, kan enkel het voorrecht van de gerechtskosten (art. 17 en 19, 1° Hypotheekwet) ingeroepen worden en niet het voorrecht voor kosten tot behoud van de zaak [36]. Zoals blijkt uit de middelen aangevoerd door eiseres in cassatie, kon betwijfeld worden of alle als boedelschulden aangevoerde vorderingen aan de voorwaarden voldeden om als gerechtskosten te worden gekwalificeerd. Nu de juiste wettelijke basis voor de voorrang van boedelschulden op separatisten zowel bij faillissement als in het geval van artikel 44 Wet Gerechtelijke Akkoord niet volledig vaststaat [37], maar de economische en beleidsmatige rechtvaardiging ervan voor de hand liggen, kan men tegen een dergelijke beslissing weinig inbrengen nu aan de “nutsvereiste” voldoende aandacht werd besteed [38].