De in dit nummer gepubliceerde arresten van het Gentse, Luikse en Antwerpse hof van beroep over de bevrijding van kosteloze zekerheidstellers, maken duidelijk dat de problematiek, waarover al veel inkt gevloeid is, controversieel blijft, met name over de interpretatie van het “kosteloze” karakter van de zekerheidstelling van nieuw artikel 80 Faill.W., zoals aangepast door de wet van 20 juli 2005. Vooral het Gentse arrest zal opzien baren: het hof oordeelt dat kosteloos geen synoniem is van belangeloos en dat bijgevolg ook een zaakvoerder van het vrijstellingsregime kan genieten. Het Luikse en Antwerpse hof zien het in de in dit nummer opgenomen arresten anders, en op de website van T.B.H. werd een arrest van het Brusselse hof van beroep gepubliceerd [2] dat een gelijkaardige houding als Luik en Antwerpen aanneemt. Het Antwerpse arrest van 1 juni 2006 maakt wel duidelijk dat in deze aangelegenheid de concrete feiten een belangrijke rol spelen.

Opgemerkt moet worden dat een wetsontwerp is ingediend betreffende de borg, dat de definitie van het kosteloze karakter van de borgstelling overneemt uit het arrest van het Arbitragehof n° 114/2004 van 30 juni 2004, en aldus aansluit bij de meerderheidstendens in de rechtsleer (zie hieronder). Naar luid van nieuw artikel 2043bis B.W. in dit wetsontwerp slaat “[d]e kosteloze aard van de borgtocht […] op het ontbreken van enig voordeel, zowel rechtstreeks als indirect, dat de borg kan genieten dankzij de borgstelling”. Het begrip “economisch voordeel” moet volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp geval per geval worden bepaald [3]. Indien dit wetsontwerp wet wordt, zal de stelling van het Gentse hof van beroep wellicht onhoudbaar blijken.

In deze bibliografische noot wordt kort de wetshistoriek van de verschoning/bevrijding van de kosteloze borg in herinnering geroepen, en wordt vervolgens een overzicht gegeven van de verschillende interpretaties die aan het adjectief “kosteloos” werden toegekend.

Het oorspronkelijke artikel 82 eerste lid van de Faillissementswet bepaalde dat de gefailleerde die verschoonbaar verklaard wordt, niet langer vervolgd kan worden door diens schuldeisers.

Het Hof van Cassatie bevestigde dat de gunst van de verschoonbaarverklaring niet kon worden uitgebreid tot de borgen [4].

Het Arbitragehof achtte het onderscheid dat gemaakt wordt tussen de gefailleerde enerzijds en de borg anderzijds met betrekking tot de mogelijkheid tot verschoonbaarverklaring (en de daaruit volgende uitvoeringsimmuniteit), een schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel, zeker wanneer de borg kosteloos optreedt [5].

Hierop werd de Faillissementswet aangepast door de “Reparatiewet” van 4 september 2002 [6]: artikel 82 Faill.W. bepaalde nu dat het voordeel van de verschoonbaarheid automatisch ook gold voor de natuurlijke persoon die zich kosteloos borg stelde voor de gefailleerde natuurlijke persoon.

Volgens de Memorie van Toelichting bij de wet van 4 september 2002 impliceert de kosteloze aard van de borg dat deze zich niet “tegen een vergoeding borg heeft gesteld voor een verplichting van de gefailleerde” [7].

Onder de gelding van de wet van 4 september 2002 werd verdedigd dat het “kosteloos” karakter van de borg in de meest ruime zin moest worden geïnterpreteerd en zowel op rechtstreeks als onrechtstreeks voordeel betrekking had. Het feit dat er geen financiële tegenprestatie was bedongen, was niet voldoende om te beslissen dat er sprake was van kosteloze borgtocht. Niet zozeer de bedoeling van de partijen, maar wel de daadwerkelijk genoten voordelen waren van belang bij de beoordeling van het kosteloos karakter. Dit leidde tot een vrij strikte beoordeling van het begrip “kosteloos” [8].

Het verschil in behandeling tussen de kosteloze borg van een natuurlijke persoon (die automatisch verschoonbaar verklaard werd) enerzijds en de kosteloze borg van een rechtspersoon (die niet verschoonbaar verklaard kon worden) anderzijds, en de automatische toekenning van de verschoonbaarheid aan de kosteloze borg, werden evenwel door het Arbitragehof strijdig bevonden met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel in een aantal arresten [9].

Het Arbitragehof definieerde de kosteloze aard van de borg als “het ontbreken van enig voordeel, zowel rechtstreeks als indirect, dat de borg kan genieten dankzij de borgstelling”. Kosteloze borgen werden evenwel verder omschreven als “de personen die met hun borgstelling geen economisch voordeel nastreven” (eigen cursivering) [10].

In het in dit nummer gepubliceerde Gentse arrest van 6 december 2006 wordt aangegeven dat het Arbitragehof zich nogal ver gewaagd heeft met zijn poging tot definiëring van het begrip “kosteloos”, nu het volgens (latere) rechtspraak van het Arbitragehof [11] aan de feitenrechters toekomt dat begrip “kosteloos” in te vullen. Inderdaad is het interpreteren en toepassen van de rechtsregels een taak van de gewone rechterlijke macht en niet prioritair van het Arbitragehof [12].

De wet van 20 juli 2005 probeert de ongelijkheid weg te werken, door artikel 80 Faill.W. aan te vullen met een bepaling betreffende de bevrijding van de kosteloze borg, m.n. “elke persoon die, door zijn bereidwilligheid, verplicht is om de schulden van de gefailleerde te delgen, terwijl die persoon geen persoonlijk belang heeft bij de betaling ervan” [13]. Bevrijding en verschoonbaarheid worden losgekoppeld van elkaar. Bovendien wordt deze bevrijding niet langer automatisch toegekend.

Tijdens de parlementaire behandeling werd gepleit voor een definiëring van het begrip “kosteloos” in de wet. Er werd een amendement ingediend teneinde het begrip te omschrijven, aansluitend bij de definitie van het Arbitragehof: “de kosteloze aard van de persoonlijke borg slaat op het ontbreken van enig voordeel, zowel rechtstreeks als indirect, dat de persoonlijke borg kan genieten dankzij de borgstelling”. Hieraan werd in het amendement toegevoegd dat de borg gesteld door personen zoals zaakvoerders, aandeelhouders en bestuurders van een vennootschap, niet kan worden beschouwd als zijnde kosteloos, aangezien de vennootschap hen op de een of andere wijze bezoldigt [14]. Dit amendement werd niet aangenomen.

De minister van Justitie maakte in de Kamercommissie een opmerking over het begrip “kosteloos”: “Als gevolg van een gebrek aan definiëring in de wet geldt de algemene definitie van het Burgerlijk Wetboek luidende dat een contract om niet geen synallagmatisch (of wederzijds bindend) contract is”. De minister lijkt evenwel een en ander te verwarren door klaarblijkelijk te verwijzen naar artikel 1102 B.W. (betreffende het wederkerig of tweezijdig contract) [15]. Nochtans kan men aannemen dat artikel 1105 B.W. (betreffende het contract uit vrijgevigheid) eerder verwijst naar het begrip “kosteloos”. Uit de definitie van het Burgerlijk Wetboek inzake contracten uit vrijgevigheid blijkt niet of dit enkel slaat op een rechtstreeks (geldelijk) voordeel, dan wel op alle mogelijke voordelen [16].

Wegens het ontbreken van een coherente definitie, zijn de rechtsleer en de rechtspraak verdeeld betreffende de invulling van het begrip “kosteloos” [17].

De kosteloosheid moet beoordeeld worden op het ogenblik van het aangaan van de verbintenis [18].

Volgens de meerderheid van de rechtsleer betekent “kosteloos”: “zonder enig direct of indirect belang”, m.a.w “belangeloos”. Deze interpretatie volgt in grote lijnen de invulling van het begrip “kosteloos” door de rechtsleer en rechtspraak onder de Reparatiewet van 2002, en door het Arbitragehof in zijn arrest van 30 juni 2004.

Een borg treedt aldus niet kosteloos op indien hij, zonder rechtstreeks vergoed te worden, toch een (economisch) belang heeft bij de verrichting die hij waarborgt.

Een zaakvoerder die borg staat voor zijn eigen vennootschap, treedt om die reden niet kosteloos op: hij betrekt immers zijn inkomen uit de vennootschap [19].

Een overgroot deel van de rechtspraak volgt deze interpretatie. Volgens sommige rechtbanken zou de “intentie” om inkomsten te verwerven, reeds voldoende zijn om de bevrijding uit te sluiten, maar veelal houdt de rechtspraak bij de beoordeling rekening met de daadwerkelijke genoten inkomsten of andere voordelen [20].

De minderheidstendens binnen de rechtsleer en de rechtspraak interpreteert “kosteloos” als “het gebrek aan een concrete tegenprestatie voor de zekerheidstelling”. Dit wordt o.m. gestaafd door de verwijzing van de minister naar het Burgerlijk Wetboek, volgens dewelke een contract om niet geen synallagmatisch contract is.

De omstandigheid dat de zekerheidsteller als gevolg van de borgstelling al dan niet enig inkomen of voordeel heeft genoten uit of van de vennootschap voor wie hij zich zeker stelde, is niet bepalend.

De borg is dus niet “kosteloos” indien hij daadwerkelijk voordelen heeft genoten. De loutere intentie om inkomsten te verwerven volstaat niet [21].

Deze strekking werd gevolgd in een aantal zaken [22].