Les deux arrêts annotés ont été rendus par la cour d'appel de Bruxelles dans le cadre d'un seul et même litige, opposant la société anonyme Bracco Belgium (ci-après dénommée “Bracco Belgium”) à la société anonyme Algemene Aanneming Braco Cleaning (ci-après dénommée “Braco Cleaning”). Chacune de ces sociétés prétendait avoir droit à la protection de son nom commercial au motif qu'il serait antérieur à celui de l'autre.

Les deux points suivants, tranchés par la cour, méritent à nos yeux un commentaire: (i) les effets de l'interruption de l'usage du nom commercial sur sa protection; (ii) l'étendue de la protection géographique accordée à un nom commercial.

Pour rappel, le nom commercial est le nom sous lequel une entreprise commerciale est exploitée et connue du public et sous lequel elle prend part aux échanges commerciaux. Un nom commercial a initialement pour fonction de distinguer les activités commerciales d'une entreprise de celles d'une autre entreprise. Le nom commercial se distingue ainsi tant de la dénomination sociale que de la marque. La dénomination sociale est, en effet, le nom par lequel une personne morale est identifiée et par lequel elle est individualisée sur le plan juridique, notamment à l'occasion de sa création. La marque est, par contre, un signe permettant d'identifier les biens et services d'une entreprise de ceux d'une autre entreprise, permettant ainsi l'identification de l'origine des biens et services [3].

Nom commercial et marque coïncideront toutefois souvent en fait (mais non en droit), en particulier lorsqu'il s'agit de marques de services.

La protection du nom commercial naît de son premier usage public prouvé [4]. La jurisprudence a, à de nombreuses reprises, eu l'occasion de préciser quels éléments de fait permettaient d'établir la preuve d'un tel usage.

Ainsi, la production de factures mentionnant le nom commercial constitue un élément probatoire privilégié pour établir l'usage du nom commercial [5]. C'est également le cas dans les arrêts annotés. L'usage du nom dans les annuaires téléphoniques est également accepté comme preuve [6].

La jurisprudence a par ailleurs fréquemment égard à l'inscription du nom commercial au registre du commerce [7]. Les arrêts annotés s'appuient également sur cet élément de fait, tout en rappelant à juste titre qu'en droit, une telle inscription n'est pas requise pour que le nom commercial soit protégé.

Une telle inscription au registre du commerce est-elle, par ailleurs, à elle seule suffisante pour conclure à un usage public du nom? La jurisprudence semble répondre à cette question par la négative [8].

Nous nous rallions sans réserve à cette position. L'enregistrement d'un nom commercial au registre du commerce [9] a, en effet, essentiellement pour but de mettre officiellement à la disposition du public des indications précises sur les entreprises commerciales et de rendre certaines de leurs opérations ou certains de leurs actes opposables aux tiers [10]. Les données fournies à ce titre par les entreprises ne permettent aucunement, à elles seules, de conclure à un usage effectif et public du nom commercial en question [11].

Certaines décisions de jurisprudence admettent également que l'usage du nom commercial soit - notamment - prouvé par la mention du nom dans l'acte constitutif de la société [12]. Ici aussi, nous estimons que pareille mention n'est certainement pas suffisante à elle seule pour établir l'usage public du nom, nécessaire à la protection juridique de celui-ci.

Comme rappelé plus haut, le droit au nom commercial naît du premier usage public prouvé de ce dernier. Afin de maintenir ce droit, l'usage du nom commercial doit par ailleurs être visible, public et continu [13]. En effet, dans la mesure où le droit au nom commercial naît de l'usage (prouvé), il est logique que celui-ci s'éteigne par un abandon d'usage [14].

Les arrêts annotés nous conduisent à nous interroger sur l'exigence de continuité de l'usage et de la preuve d'une telle continuité.

La jurisprudence et la doctrine [15] considèrent généralement que l'abandon du nom commercial ne peut être constaté que s'il est indiscutable ou si les faits révèlent une volonté de la personne concernée d'y renoncer. Ainsi, l'usage d'un nouveau nom commercial en lieu et place du précédent constituerait une hypothèse indiscutable de preuve d'abandon de celui-ci.

Sur la problématique de la continuité de l'usage, les faits pertinents des arrêts annotés peuvent être résumés comme suit:

• la Braco Cleaning a prouvé à suffisance de droit un usage public de son nom commercial “Braco” entre 1962 et 1976, d'une part, et après 1991, d'autre part;
• la Braco Cleaning n'a, en revanche, pas été en mesure de prouver l'usage de son nom commercial pour la période 1976-1991;
• il n'existe aucune preuve qu'un autre nom commercial ait été utilisé par elle au cours de cette période;
• Bracco Belgium a débuté l'usage de son nom commercial en 1979.

Dans ce contexte, la cour d'appel décide qu'elle ne peut pas conclure à l'abandon du nom commercial “Braco” et donc à la perte de sa protection. Si l'on voulait tirer un enseignement général de cette décision d'espèce, l'on dirait que la cour applique la présomption suivante: si l'usage du nom commercial concerné est établi à une certaine date antérieure, si ledit nom commercial est toujours utilisé au jour de la décision et s'il n'existe aucune preuve qu'un autre nom commercial aurait été utilisé au cours de la période examinée, l'on ne peut en principe pas conclure à l'abandon dudit nom commercial.

Cette approche nous paraît critiquable, tant dans le cas d'espèce tranché que dans le principe qu'il dégage, si cette présomption avait vocation à s'appliquer dans d'autres affaires.

Dans l'affaire qui a donné lieu aux arrêts annotés, la question que la cour aurait dû trancher, à notre avis, était de déterminer si le nom “Braco” était encore protégé au titre de nom commercial en 1979, lorsque le nom “Bracco” fut utilisé pour la première fois. En d'autres mots, le nom commercial “Braco” avait-il été abandonné en 1979?

Certes, l'absence momentanée ou provisoire d'usage du nom commercial ne s'assimile pas à un abandon d'usage [16]. Surtout s'il existe de justes motifs à cette absence d'usage.

Il n'en reste pas moins que le principe est que pour maintenir le droit au nom commercial, il faut en continuer l'usage et ne pas le cesser pendant une trop longue période [17] en l'absence de juste motif. La cour d'appel de Bruxelles avait d'ailleurs elle-même rappelé ce principe dans une autre affaire [18]. Elle avait jugé à cette occasion que (i) l'absence de preuve d'usage du nom pour les huit ans précédant le jugement de la cause et (ii) l'absence de juste motif permettaient de conclure à l'abandon du nom.

Dans l'espèce qui nous occupe ici, aucune preuve d'usage ne pouvait être produite pour une période de quinze ans. Les arrêts annotés ne mentionnent aucun élément de fait qui justifierait ou expliquerait cette absence totale de preuve sur une si longue période [19]. Il est difficile d'imaginer que, pour une société familiale du type de “Braco”, il n'existât - pour la période en cause - plus aucune trace d'un quelconque usage, plus aucune archive, plus aucune photo, plus aucun document commercial ou publicitaire, plus aucun témoignage de clients, de concurrents, de fournisseurs, plus aucun document officiel, plus aucune correspondance sur papier à lettres portant ce nom commercial, etc.

Dans ce contexte, la décision de la cour nous surprend donc.

Certes, la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux présomptions de l'homme permet au juge du fond de se fonder sur des faits connus afin d'en déduire un fait inconnu. La Cour de cassation précise même que les conséquences qui sont tirées des faits connus sont laissées “aux lumières et à la prudence du juge” [20]. Cette faculté de recourir aux présomptions de l'homme n'est toutefois pas sans limite. Ainsi, notamment, le juge ne peut recourir au mécanisme des présomptions de l'homme si les faits sur lesquels il se fonde ne permettent pas de conclure avec certitude à l'existence du fait inconnu [21].

Or, en l'espèce, les faits connus étaient, d'une part, l'usage du nom commercial “Braco” entre 1962 et 1976 et, d'autre part, son usage après 1991, à quoi l'on peut ajouter le maintien de ce nom dans le registre du commerce et l'absence de preuve d'usage d'un autre nom pendant les années de 1976 à 1991. De ces faits connus, pouvait-on déduire avec certitude que le nom commercial “Braco” a effectivement été utilisé de manière publique et visible entre 1976 et 1991, et spécialement entre 1976 et 1979 (date à laquelle l'usage du nom “Bracco” a commencé), alors que la partie qui se prévaut de cet usage n'en apporte pas la moindre preuve et alors que les possibilités de preuves - telles que décrites ci-avant - abondent?

Nous sommes personnellement d'avis qu'une réponse négative s'impose et qu'une position plus exigeante en termes de charge de la preuve nous aurait paru justifiée dans le contexte de l'espèce, d'autant que la question de l'usage continu du nom commercial “Braco” entre 1976 et 1979 était déterminante pour l'issue du litige.

Sur la question de principe de l'effet d'une interruption d'usage sur la protection d'un nom commercial, nous reconnaissons que la question devra toujours être tranchée comme une question de fait: l'interruption d'usage est-elle ou non indicative d'un abandon du nom commercial. Il n'est donc pas adéquat, à défaut de disposition légale à cet égard, de tenter de déterminer un délai qui serait applicable à tous les cas d'espèce et dont l'écoulement entraînerait d'office la perte du droit au nom commercial.

Cela dit, une certaine sécurité juridique devrait être organisée pour les acteurs économiques qui, à un moment donné, choisissent un certain nom commercial qui leur semble libre en raison du fait qu'il n'est pas publiquement utilisé par un tiers.

Cette sécurité juridique pourrait être améliorée, nous semble-t-il, par l'application par les cours et tribunaux d'une présomption qui s'inspirerait du droit des marques [22]. L'absence d'usage du nom commercial pendant une période ininterrompue de cinq ans entraînerait la présomption que le titulaire du nom a entendu abandonner ce nom, quitte pour ledit titulaire à renverser cette présomption en démontrant, preuve à l'appui, que cette interruption n'était que momentanée et n'emportait pas l'abandon du nom. Le simple maintien du nom au registre du commerce ne devrait, à nos yeux, pas suffire à renverser cette présomption d'abandon. On sait en effet que ce maintien peut être purement formel, sans que le nom ne soit pour autant véritablement utilisé. Des éléments tout à fait particuliers et spécifiques devraient être avancés.

Les enseignements jurisprudentiels et doctrinaux relatifs à la définition de “l'usage normal” de la marque pourraient eux aussi constituer une source d'inspiration en matière de nom commercial. Ainsi, l'usage minime du nom commercial, effectué pour les seuls besoins du maintien artificiel du droit ne pourrait par exemple pas constituer un usage suffisant.

De la même manière, les principes régissant la charge de la preuve d'usage de la marque pourraient également être utilement appliqués à la preuve d'usage du nom commercial. Ainsi, la partie invoquant le défaut d'usage du nom ne serait pas seule tenue d'en apporter la preuve (négative): le juge pourrait dans certains cas exiger du “titulaire” du nom commercial qu'il apporte une preuve positive de son usage [23].

Cette solution pourrait être de nature à accommoder, de manière équilibrée, les intérêts des différentes parties et du public.

En droit belge, le nom commercial ne peut en principe bénéficier d'une protection que dans sa zone de rayonnement, soit en d'autres mots, dans l'espace territorial où il est connu du public. Cette notoriété (et donc la zone géographique de protection du nom) peut parfois s'étendre au-delà de la zone où réside sa clientèle. La notoriété du nom commercial est, à cet égard, le seul critère pertinent [24].

La cour d'appel fait, ici, une application, à notre connaissance, très novatrice de ce prescrit: bien qu'historiquement, les activités de Braco Cleaning se soient limitées au territoire de Louvain, Diest, Hasselt et Tirlemont, et bien que la cour constate expressément dans son arrêt que les projets d'extension territoriale de Braco Cleaning n'avaient pas encore donné de résultats visibles au moment de sa décision, la cour considère que l'unité et les interactions du marché belge conduiront certainement les activités de Braco Cleaning à s'étendre à l'ensemble du territoire belge, ce qui justifie aux yeux de la cour une protection sur l'ensemble de ce territoire.

Ce faisant, la cour d'appel n'applique - à l'évidence - pas strictement la conception classique de protection géographique du nom commercial. Elle anticipe en effet la notoriété future du nom “Braco” [25].

Certes, toute situation de coexistence de deux signes distinctifs similaires et prêtant à confusion est, en soi, à éviter autant que possible. Et certes, la manière de faire commerce aujourd'hui, même pour des PME, rend les répartitions de territoires particulièrement difficiles à appliquer. Les moyens de communication (internet p. ex.) et la globalisation de l'économie, même au niveau national, font qu'il est tous les jours plus malaisé de tracer des zones géographiques de notoriété claires pour un nom commercial donné.

Les faits à la base des arrêts annotés témoignent, à notre sens, de la difficulté croissante à laquelle seront confrontés les magistrats tenus de faire coexister deux noms commerciaux sur le marché belge [26].

Dans ces circonstances, chaque entreprise (quelles que soient sa taille ou ses perspectives d'expansion) a tout intérêt à assurer la protection géographique la plus vaste et la plus claire possible au nom sous lequel elle exerce ses activités. À cet effet, l'enregistrement de ce nom en tant que marque est, dans la plupart des cas, la voie privilégiée à nos yeux.

Certes, la protection offerte au nom commercial n'est conditionnée par aucune démarche administrative quelconque, ni par le paiement de quelconques frais, et certes, l'existence d'un mode de protection du nom exempt de tout formalisme et de coût est fort utile et pratique, notamment pour ceux qui entament l'exploitation d'un (petit) commerce. Il n'en reste pas moins que la protection du nom au titre de marque a de nombreux avantages pour l'entreprise qui peut s'en prévaloir, par rapport à celle du nom commercial, et que le dépôt d'une marque au Benelux n'implique, à l'heure où nous écrivons, qu'un investissement initial de 240 euros pour une protection de dix ans [27].

Considérons, à titre d'exemple, le cas d'espèce tranché par la cour d'appel. Si les fondateurs de la Braco Cleaning avaient déposé le nom “Braco” comme marque au Benelux dès le commencement de leurs activités et si cette marque avait été valablement renouvelée tous les dix ans [28], ce litige n'aurait sans doute pas eu lieu.

En effet, la marque “Braco” aurait - dans un premier temps - été enregistrée dans les années soixante. Malgré (par hypothèse) une absence d'usage (ou de preuve d'usage) de la marque pour la période 1976-1991, et malgré la potentielle déchéance de la marque qui aurait pu en découler (suite à une absence d'usage de plus de cinq ans) [29], Bracco Belgium n'aurait toutefois plus été en mesure de solliciter l'annulation de la marque “Braco”. En effet, le droit des marques permet à une marque d'échapper à la déchéance si, au jour où l'action contre la marque est introduite, cette marque a à nouveau été utilisée [30]. Puisqu'au jour où Bracco Belgium introduit son action (2000) Braco Cleaning avait déjà repris l'usage normal de la marque (dès 1991), toute action en déchéance à l'encontre de cette marque était exclue. Sur la base de l'enregistrement de sa marque “Braco” au Benelux, la Braco Cleaning aurait été facilement en mesure de s'opposer avec succès à l'usage du nom commercial “Bracco” pour des activités similaires.

Par contre, dans le cadre de la situation soumise à la cour d'appel, le nom “Braco” ne devait pas être aussi efficacement protégé, puisqu'il bénéficiait uniquement du statut de nom commercial. Bracco Belgium avait, en effet, entamé l'usage de son nom commercial à un moment où le nom “Braco” avait été abandonné, lui offrant ainsi la confortable position de nom commercial antérieur, et donc de nom commercial protégé.

Pour la société au sens large, l'enregistrement du nom commercial au titre de marque a, en outre, l'avantage de créer un environnement beaucoup plus transparent - et donc juridiquement sûr - quant aux signes disponibles et ceux qui ne le sont pas, les marques étant enregistrées et les recherches d'antériorité rapides et peu coûteuses, permettant ainsi d'éviter à tous beaucoup de soucis.