1.Een Belgische vennootschap (met ondernemingsraad) maakt sedert 2001 deel uit van een internationale groep, die de quasi-totaliteit van de aandelen bezit. De functie van commissaris van de Belgische vennootschap wordt uitgeoefend door CVBA Delvaux, Fronville, Servais en vennoten, met als vaste vertegenwoordiger de Heer G. Delvaux. Het mandaat van deze commissaris loopt af bij de algemene vergadering van 2003.

Met inachtname van artikel 156 W.Venn. doet de raad van bestuur aan de ondernemingsraad het voorstel om het kantoor Pricewaterhouse Coopers (PWC) te benoemen als commissaris. Als argumenten worden inzonderheid ingeroepen dat dit kantoor de controle doet van de moedervennootschap, zodat rationalisatie en integratie van de consolidatieprocedure wordt gerealiseerd. Tevens wordt de internationale reputatie van PWC en van haar vaste vertegenwoordiger aangehaald.

2.De werknemersvertegenwoordiging in de ondernemingsraad weigert het voorstel van de raad van bestuur te steunen. Zij roept hierbij de bestaande vertrouwensrelatie met de Heer G. Delvaux in. Tevens wijst de werknemersvertegenwoordiging op het probleem van de onafhankelijkheid van de voorgestelde commissaris ten aanzien van de groep.

Aangezien geen overeenstemming kon worden bereikt, wordt het geschil op grond van artikel 157 W.Venn. voorgelegd aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel, zitting houdend zoals in kort geding.

De voorzitter weegt de belangen af en wijst erop dat beide belangen legitiem zijn. Na afweging van alle argumenten, en mede met inachtname van recente ervaringen inzake een, volgens de voorzitter, gebrek aan onafhankelijkheid van de commissaris bij de (externe) controle van de rekeningen, oordeelt de voorzitter dat de vrees van de werknemers inzake de benoeming van eenzelfde kantoor dat tegelijk de hele groep en ook de Belgische dochter controleert, gegrond is.

De voorzitter weigert derhalve de door de raad van bestuur voorgestelde kandidaat te benoemen. De voorzitter benoemt in casu een derde bedrijfsrevisor tot commissaris, totdat op regelmatige wijze in zijn vervanging wordt voorzien.

3.Toezicht vormt een uitermate belangrijke maatschappelijke functie [2].

Op meerdere vlakken is aangaande het toezicht vanwege de commissaris een evolutie merkbaar [3]. Deze evolutie situeert zich in een steeds breder wordend veld van bij de onderneming betrokken belangen: waar aanvankelijk de toezichtsfunctie van de commissaris werd uitgeoefend in het belang van de aandeelhouders werden gaandeweg ook andere groepen van belanghebbenden (“stakeholders”) onderkend: de werknemers, de schuldeisers, de overheid, de consument e.a. [4]. In die optiek wordt het toezicht als een objectieve functie uitgeoefend door een terzake deskundige beroepsbeoefenaar (bedrijfsrevisor) die oordeelt volgens objectieve, vooraf bestaande controlenormen en die een neutrale evaluatie van de informatie zal opstellen.

Het is duidelijk dat de verslaggeving door de commissaris aan de ondernemingsraad, zoals op uitdrukkelijke wijze geregeld in artikel 151 W.Venn. [5], tot gevolg heeft dat de benoeming van de commissaris niet meer uitsluitend een zaak is van de aandeelhouders resp. de raad van bestuur: de ondernemingsraad en, in geval van onenigheid, de voorzitter van de rechtbank van koophandel, zitting houdend zoals in kort geding, worden hierbij betrokken [6].

4.Het is evident dat controle in het algemeen, en financiële controle in het bijzonder, slechts betrouwbaar en geloofwaardig is als de controlerende persoon of instelling onafhankelijk staat ten aanzien van de gecontroleerde.

Algemeen wordt aanvaard dat onafhankelijkheid twee componenten bevat, nl. a) de onafhankelijkheid in wezen, zijnde de geesteshouding waarbij wordt rekening gehouden met alle mogelijke overwegingen die verband houden met de specifiek uit te voeren opdracht, met uitsluiting van alle andere overwegingen, en b) de onafhankelijkheid in optreden (“in schijn”), zijnde het vermijden van al die feiten en omstandigheden die dusdanig suggestief zijn dat een goed met de materie vertrouwd zijnde derde de objectiviteit van de controleur in twijfel zou kunnen trekken [7].

5.Boekhoudkundige malversaties (al of niet reeds bewezen) bij een aantal grote ondernemingen (Worldcom, Enron, Waste Management, Xerox, Lernout & Hauspie, e.a.) deden vragen rijzen bij de door de commissaris gecertificeerde informatie en bij zijn onafhankelijkheid en zorgde voor initiatieven vanwege de wetgever, die resulteerden in de wet van 2 augustus 2002 inzake behoorlijk vennootschapsbestuur (corporate governance) [8]. Bepaalde moeilijke kwesties inzake de onafhankelijkheid werden naar de Koning doorverwezen. Na lange onderhandelingen werd de materie verder geregeld in drie koninklijke besluiten van 4 april 2003 [9]: in een eerste K.B. worden de prestaties vastgelegd die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen indien deze aan de door deze commissaris gecontroleerde vennootschap worden verstrekt tijdens het mandaat van commissaris, of twee jaar hieraan voorafgaand. Een advies- en controlecomité werd opgericht. Ook wordt de werking en de financiering van het comité, alsook de procedureaspecten geregeld. Tevens worden de leden van dit comité benoemd [10].

De nieuwe bepalingen inzake de prestaties die de onafhankelijkheid in het gedrang kunnen brengen, werden van kracht op 1 oktober 2003.

6.Het moet tevens worden beklemtoond dat inbreuken op de onafhankelijkheid in hoofde van de commissaris tuchtrechtelijk kunnen worden vervolgd overeenkomstig de wet van 22 juli 1953, verder uitgewerkt door het koninklijk besluit van 10 januari 1994 [11].

7.De commissaris van een dochtervennootschap heeft een specifieke rol met betrekking tot de controle van de geconsolideerde jaarrekening van de moedervennootschap. H. Olivier en V. Van de Walle wijzen erop dat deze commissaris normaliter gevraagd zal worden zijn oordeel uit te spreken over de consolidatiebundel [12]. In die optiek stellen zij dat het wenselijk is dat er een vertrouwensrelatie bestaat tussen de bedrijfsrevisor van de groep en de bedrijfsrevisor die de dochtervennootschap controleert [13].

8.Inzake de voorliggende problematiek van de benoeming van een commissaris in meerdere vennootschappen van eenzelfde groep heeft de Raad van het Instituut der Bedrijfsrevisoren een standpunt ingenomen [14]. De Raad beklemtoont dat wanneer eenzelfde bedrijfsrevisor zowel in de moedervennootschap als in de dochtervennootschap het commissarismandaat uitoefent, zulks bijdraagt tot de verbetering van de kennis van de groep. Dergelijke zienswijze sluit naadloos aan bij de normen van het Instituut der Bedrijfsrevisoren inzake certificatie van de geconsolideerde jaarrekening dat bepaalt: “iedere controleopdracht zal uitgevoerd worden volgens een aangepast werkprogramma, gesteund op een voldoende kennis van de groep” [15].

De normen van het Instituut der Bedrijfsrevisoren inzake certificatie van de geconsolideerde jaarrekening onderkennen de mogelijkheid dat een bedrijfsrevisor die belast is met de controle op de geconsolideerde jaarrekening van de moedervennootschap, ook belast wordt met de controle van de jaarrekening van de dochtervennootschappen. Zulks blijkt duidelijk uit de volgende norm: “Wanneer de revisor die met de controle op de geconsolideerde jaarrekening is belast, ook verantwoordelijk is voor de controle op de rekeningen van de dochteronderneming, zal hij zijn werkprogramma opstellen rekening houdend met de vereisten van de controle op de geconsolideerde jaarrekening” [16].

Ingeval de commissaris die belast is met de wettelijke controle op de jaarrekening van de moedervennootschap niet belast is met de wettelijke controle van de jaarrekening van de dochtervennootschap, voorzien de normen van het Instituut der Bedrijfsrevisoren dat de commissaris, in sommige gevallen, bijkomende werkzaamheden moet uitvoeren bij de dochtervennootschap [17].

Het standpunt van de Raad van het Instituut der Bedrijfsrevisoren is in die optiek duidelijk: er bestaat noch een verplichting, noch een onverenigbaarheid voor de commissaris die belast is met de wettelijke controle binnen een groep, om tegelijkertijd belast te zijn met de wettelijke controle van de jaarrekening van een of meerdere dochtervennootschappen van de groep [18].

Het bovenvermelde koninklijk besluit van 4 april 2003 houdende wijziging van het K.B. van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen vermeldt op limitatieve wijze een lijst van de prestaties die onverenigbaar zijn met de onafhankelijkheid van de commissaris en houdt een regeling in met betrekking tot de beperking van de honoraria betreffende non-auditdiensten in beursgenoteerde vennootschappen en in vennootschappen die deel uitmaken van een groep, die een geconsolideerde jaarrekening moet opstellen en publiceren, en in hun dochterondernemingen.

Uit analyse van deze regels inzake onafhankelijkheid van de commissaris blijkt dat zij geen invloed hebben op de mogelijkheid voor een bedrijfsrevisor om tegelijk een mandaat van commissaris uit te oefenen in een vennootschap van een groep en in andere vennootschappen van dezelfde groep [19]. Uiteraard mag men hierbij geen afbreuk doen aan de bestaande wettelijke en reglementaire bepalingen [20].

9.Sedert de invoering van de bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van koophandel (zitting houdend in kort geding) inzake de benoeming van de commissaris, is reeds veel rechtspraak tot stand gekomen over deze wettelijke bepaling (thans neergelegd in art. 157 W.Venn.) [21].

10.Specifiek aangaande de problematiek van de benoeming van de commissaris van de moedervennootschap in de dochtervennootschap, is de rechtspraak verdeeld.

In een deel van de rechtspraak wordt de zienswijze van de werknemersafgevaardigden in de ondernemingsraad dat de door het bestuursorgaan van de vennootschap voorgestelde kandidaat niet de vereiste onafhankelijkheid bezit om een dochtervennootschap te controleren, vermits hij ook commissaris is van de moedervennootschap, afgewezen. In deze rechtspraak wordt rekening gehouden met het argument van de raad van bestuur dat wanneer de geconsolideerde jaarrekening wordt opgesteld, het wenselijk is dat de rekeningen worden gecontroleerd door revisoren die toegang hebben tot de rekeningen van de moedervennootschap en van de dochtervennootschap. Tevens wordt hierbij zin voor efficiëntie en rationalisatie in aanmerking genomen [22].

11.Diametraal tegenover deze zienswijze kan een overweging van het hof van beroep te Antwerpen worden geplaatst [23]. Het hof overwoog hierbij dat de bedrijfsrevisor-commissaris het vertrouwen dient te genieten van zowel de leden van de algemene vergadering als van de ondernemingsraad, en dat dit niet wordt bereikt door de loutere wettelijke bepalingen die onafhankelijkheid van de commissaris moeten waarborgen. Het hof overwoog hierbij dat wanneer alle aandelen van een vennoot in handen komen van eenzelfde groep, de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang kan komen, vermits de belangen van de groep van ondernemingen als dusdanig strijdig kunnen zijn met het belang van een tot die groep behorende vennootschap.

12.Het geannoteerde vonnis kadert in de laatst geciteerde rechtspraak: mede met inachtname van de recente ervaringen inzake een gebrek aan onafhankelijkheid in de externe controle van de rekeningen van de vennootschap, oordeelt de voorzitter van de rechtbank van koophandel, in een belangenafweging tussen het standpunt van de werknemersafvaardiging en van het bestuursorgaan van de vennootschap, dat de vrees van de werknemers inzake de benoeming van eenzelfde kantoor dat tegelijk de hele groep controleert en ook de Belgische dochter, gegrond is.

Deze uitspraak ligt ook in de lijn van een andere tendens in de rechtspraak en rechtsleer: de commissaris moet, gelet op zijn opdracht, het vertrouwen genieten van de onderscheiden partijen in de ondernemingsraad en het ontbreken van dit vertrouwen in hoofde van de vertegenwoordigers van de werknemers in de raad hoeft niet door concrete feiten te worden gestaafd. Het gebrek aan vertrouwen in hoofde van de werknemersafvaardiging is in die optiek een belangrijk argument [24].

13.Het moet worden beklemtoond dat het geannoteerde vonnis werd uitgesproken vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen inzake de onafhankelijkheid van de commissaris (K.B. van 4 april 2003, van kracht sedert 1 oktober 2003: zie supra, nr. 5). In die optiek is het goed mogelijk dat de rechter in de toekomst wel rekening houdt met de heilzame werking van de nieuwe wettelijke regelen inzake onafhankelijkheid en mede in die optiek aanvaardt dat de commissaris van de dochtervennootschap dezelfde is als de commissaris van de moedervennootschap.

De vaststelling dat ook na de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke bepalingen, geen enkele wettelijke of deontologische bepaling de benoeming van dezelfde commissaris in de moedervennootschap en in de dochtervennootschap verbiedt, en de waarborg van strengere regelen inzake onafhankelijkheid, houden in dat de voorzitter van de rechtbank van koophandel in de toekomst met deze nieuwe evolutie van het recht kan rekening houden.