Plusieurs banques s'appuient dans l'exercice de leurs activités sur un réseau d'agents indépendants [1].

Les pouvoirs d'autorité, de surveillance et de contrôle de l'établissement de crédit mandant sont souvent limités, afin d'éviter tout lien de subordination.

Le droit de surveillance d'une banque vis-à-vis d'un agent indépendant ne peut caractériser le lien de subordination au sens de l'article 1384 alinéa 3 du Code civil [2]. La surveillance vigilante des intermédiaires commerciaux qu'une banque mandate, même lorsqu'elle recourt à un réseau d'agents indépendants, est une obligation [3]^, [4].

C'est à bon droit que la décision commentée rappelle que, par définition, le contrat d'agent indépendant exclut l'existence d'un lien de subordination au sens de l'article 1384 alinéa 3 du Code civil. La relation est par ailleurs elle-même placée dans le cadre d'une relative indépendance. Et de constater que l'agent dispose d'une très large autonomie dans l'organisation de son travail et qu'en l'espèce, la banque ne s'était pas réservée un pouvoir de direction effective et de contrôle immédiat des activités de son agent.

La responsabilité de la banque peut être engagée soit sur base d'une faute professionnelle [5], soit, conformément aux règles qui gouvernent la responsabilité du mandant, à raison de fautes commises par son mandataire [6].

Elle peut aussi être engagée en cas de dépassement de pouvoir du mandataire, sur base du mandat apparent non seulement dans le cas où le banquier a fautivement créé une apparence mais également en l'absence d'une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du mandataire est légitime [7].

En l'espèce, la cour rejette le recours des tiers lésés, fondé sur l'apparence, dans la mesure où les tiers n'établissaient pas l'existence d'une situation apparente qui ne correspondait pas à la situation réelle. Le débat aurait peut-être dû être mieux placé sur l'absence de croyance légitime dans le chef des tiers, dans la mesure où la cour constate que ces tiers savaient ou devaient savoir en raison de leur expérience, en se rendant au Luxembourg afin d'encaisser les obligations qui lui avaient été remises et d'en acheter d'autres, que l'agent indépendant agissait hors des limites de ses fonctions d'agent de banque indépendant [8]. Seule la personne qui ne connaît pas ou ne doit pas connaître la véritable situation peut se prévaloir de la théorie de l'apparence [9]. La cour écarte aussi l'application de la théorie de l'apparence, en estimant que les victimes étaient de mauvaise foi, sur base d'une série d'indices [10], qu'elle précise.