1.Dans cette affaire, un client avait effectué lui-même plusieurs opérations d'achat et de report auprès d'une société de bourse. Aucune convention de gestion de fortune et de conseil en placements n'avait été conclue entre les parties.

Le report est un contrat par lequel une des parties (le reporté) vend à l'autre (le reporteur) des titres au comptant et lui rachète à terme pour un prix plus élevé le même nombre de titres [1]. Il s'inscrit dans le cadre d'une spéculation [2] faite par le reporté qui, ayant parfois acheté à découvert des instruments financiers à terme, désire maintenir sa position sur ces valeurs jusqu'au prochain terme, dans l'espoir de voir le cours monter et réaliser une plus-value, sans, par ailleurs, devoir disposer de l'entièreté des fonds pour en payer le prix.

Le contrat de report peut avoir, dans ses résultats, la même utilité pratique que le prêt [3]. Juridiquement, il ne s'identifie pas avec lui, le report ne constitue pas un prêt sur gage [4].

D'une part, le reporté donne au reporteur la pleine propriété des titres: ayant acheté au comptant, il en est devenu propriétaire, il peut donc les vendre [5]. Néanmoins, le report de banque est parfois utilisé en vue de désigner un prêt sur titres pour éluder les formalités de la constitution du gage [6] ou les règles d'inopposabilité à la masse en période suspecte [7].

Le créancier gagiste n'a pas les mêmes droits, puisqu'il n'acquiert pas la propriété de l'objet reçu en gage. Il ne peut donc s'approprier le gage. La faillite ne suspend pas les droits du créancier, le gage étant une sûreté spéciale. Le créancier doit respecter les formalités légales de réalisation forcée du gage, qui depuis la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières sont toutefois réduites à “leur plus simple expression”.

D'autre part, le reporté n'a pas réellement l'intention d'emprunter, car il poursuit avec une autre contrepartie, la même opération initiale, c'est-à-dire, un achat à terme suivi d'une revente dans l'objectif de réaliser une plus-value [8]. Pour qu'il y ait contrat de prêt, il faut que la volonté d'emprunter existe chez celui qui reçoit les fonds [9]. Or, le reporté n'a pas toujours cette intention [10]. Par le report, il peut ne chercher qu'à poursuivre, pendant un nouveau délai, la réalisation d'une seule et même opération, l'achat de titres. Tel est le cas, si l'acheteur à terme n'a pas les fonds nécessaires pour liquider la première opération.

En raison de la parenté entre les deux conventions, dans la pratique, on distingue le contrat de report du contrat de prêt, sans égard à l'appellation utilisée par les parties, par application des principes généraux d'interprétation des contrats, en fonction de l'intention réelle des parties et, plus particulièrement, celle du bailleur de titres [11]. Le juge apprécie souverainement [12], dans chaque cas d'espèce, l'étendue effective du droit qu'acquiert le reporteur sur les titres pendant la durée du report [13].

2.La décision commentée est intéressante, en ce qu'elle précise les devoirs d'information et de mise en garde [14] de l'intermédiaire financier à l'égard d'un client profane ou néophyte [15] et l'obligation de s'informer du client.

En matière d'opérations sur instruments financiers, le devoir d'information du teneur de compte est fondé à la fois sur les principes d'exécution de bonne foi et de comportement prudent et raisonnable, comme le rappelle la cour d'appel de Bruxelles, mais aussi sur l'article 30 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques de commerce ou sur l'article 38 de la loi du 6 avril 1995, qui dispose que l'intermédiaire doit établir un bordereau après chaque opération sur instruments financiers, en principe le jour ouvrable suivant, celui de l'exécution de la transaction.

L'article 26, 3° [16] de la loi du 2 août 2002 précise que “les intermédiaires doivent fournir à leurs clients les informations nécessaires, de manière claire et accessible, compte tenu de leurs connaissances, expériences et objectifs (a) pour que ces clients soient en mesure d'évaluer la nature et le coût des services d'investissement qui leur sont proposés”.

Le devoir du professionnel n'implique pas de transmettre une information exhaustive au client quant à ses droits et obligations. Un tel examen incombe au premier chef à l'investisseur qui agit en son nom et sous sa responsabilité. Le banquier n'a pas le devoir d'éclairer le client sur le titre en cause [17] ou sur l'évolution des valeurs achetées et ne garantit pas le succès des opérations spéculatives de son client [18].

Mais le professionnel a le devoir d'informer le client néophyte des risques encourus dans les opérations spéculatives particulièrement lorsque celles-ci s'avèrent déficitaires [19]. Il doit aussi mettre en garde l'investisseur et attirer son attention sur les dangers qui se présentent à lui, par exemple en sollicitant de sa part une couverture adéquate [20].

Comme le sous-entend aussi la décision commentée, le client ne peut pas se borner à invoquer sa propre ignorance, encore faut-il que celle-ci soit légitime ou excusable. Si le client ne comprend pas par exemple les opérations de report auxquelles il procède ou s'il ne maîtrise pas l'influence de ces opérations sur le solde général de son compte, il a le devoir de s'informer auprès de son contractant. En ne s'enquérant pas de l'évolution de ses finances et des opérations qu'il effectue, le client fait preuve d'un désintérêt pour celles-ci et d'une négligence fautive, précise à juste titre la cour d'appel de Bruxelles. Le client ne peut se retrancher derrière une attitude purement passive et attendre que le banquier lui fournisse toutes les informations qui seraient en mesure de l'intéresser. Il doit demander des précisions sur les obligations qu'il assume et si nécessaire approfondir les éléments portés à sa connaissance.

L'arrêt rappelle aussi un principe bien établi en droit financier en matière d'ordre verbal: la réception sans contestation des bordereaux constatant les opérations initiées par le client équivaut à un consentement de sa part sur la réalisation des opérations qu'ils constatent [21].

3.Une fois établi le manquement à l'obligation d'information ou de mise en garde dans le chef de l'intermédiaire, encore faut-il que le client établisse un dommage en lien causal avec cette faute.

Lorsque l'intermédiaire a manqué à son obligation, celui-ci a seulement privé son client d'une chance d'échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct de celui qui résulte des opérations qu'il a effectivement réalisées ou fait réaliser.

Il s'agit de la perte d'une chance, bien connue du droit de la responsabilité. Si un donneur d'ordre non avisé a spéculé sans avoir été préalablement informé des risques encourus, il peut reprocher à son intermédiaire de l'avoir privé d'une chance d'échapper au risque qui s'est finalement réalisé, mais il n'est pas évident pour autant que, préalablement informé ou mis en garde de ces risques, il se serait abstenu d'effectuer ou de reporter les opérations qui ont provoqué le débit de son compte [22].

Le client doit donc démontrer que s'il avait été mieux informé, il n'aurait pas conclu ou reporté l'opération litigieuse. Cette preuve n'est pas évidente à rapporter, et il ne peut être présumé que la carence de l'intermédiaire a exercé une influence déterminante sur la décision du client. La cour d'appel indique fort judicieusement qu'en l'espèce, même si le client avait été dûment averti des risques qu'il encourait en poursuivant son opération spéculative, il n'est nullement évident qu'il ait modifié sa stratégie de placement de fonds. “Il est, en effet - poursuit-elle - fréquent dans le domaine des opérations boursières d'attendre qu'une situation s'améliore pour mettre un terme à un placement et procéder à une réorientation d'investissement, ceci dans l'espoir, régulièrement réalisé, de réduire et même de récupérer les pertes accumulées.”.

Le dommage ne doit donc pas nécessairement correspondre au débit du compte du donneur d'ordre [23], et il revient à l'investisseur d'établir cette preuve.